RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - DEFESA - PRESCRIÇÃO - ART. 7-CF - MOVIMENTADOR DE
MERCADORIAS - MOTORISTA de caminhão - Pedido de DEMISSÃO - AVISO PRÉVIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA MM. VARA DO TRABALHO DA
COMARCA DE ................
AUTOS N. ........./.....
..........., já qualificada nos autos de Reclamatória Trabalhista em
epígrafe, proposta por ............, por intermédio de seus procuradores ao
final assinados, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar a sua
DEFESA, o que faz aduzindo as seguintes razões de fato e de direito:
PRELIMINARMENTE:
DA PRESCRIÇÃO
Resta argüida a qüinqüenal prescritiva, fulminadas todas e quaisquer parcelas
anteriormente a .../.../..., de conformidade com o Art. 7º, inciso XXIX, alínea
"a", da Constituição Federal.
NO MÉRITO:
DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido em ..../..../...., para exercer a função de
movimentador de mercadorias. A partir de ...... de ...... foi promovido à função
de motorista, na qual laborou até ....., ocasião em que o contrato de trabalho
foi rescindido por iniciativa do reclamante. Último salário: R$ ...........
DA MODALIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL
Como já noticiado na presente defesa e comprovado documentalmente, o
reclamante pediu sua demissão, dispensado do cumprimento do aviso prévio a seu
pedido. Indevido o pagamento da verba. Rejeita-se o pedido.
Portanto, resta veementemente impugnada a alegação inserida na exordial de
que a dispensa foi imotivada, e que a ré não tenha permitido o cumprimento do
aviso prévio. É muito clara a postura do reclamante, age de má-fé, fazendo
alegações destituídas de veracidade, com a intenção de utilizar-se desta
Especializada para auferir vantagens que são indevidas.
Além do que a rescisão do pacto laboral foi homologada pela Delegacia
Regional do Trabalho, ocasião em que recebeu corretamente todas as verbas
rescisórias pertinentes ao contrato de trabalho.
Ante tais considerações, que serão comprovadas no curso da regular instrução
processual, é totalmente improcedente a retificação da CTPS, vez que o documento
do reclamante, enquanto empregado, foi corretamente anotado, seja quanto aos
salários, seja quanto à função exercida, seja quanto à data de saída.
Ademais, o aviso prévio integra o tempo de serviço do trabalhador para efeito
de recebimento das verbas rescisórias, porém não repercute na anotação da data
de saída na CTPS, a qual deve corresponder ao momento em que de fato operou-se a
dispensa. Inaplicável a sanção do Art. 29, da CLT.
DA JORNADA DE TRABALHO
Diz o autor que laborava de Segunda à Segunda, inclusive feriados, das 8:00hs
às 21:00hs, usufruindo apenas de 00:30hs para refeições, tomando por base
relatórios e discos de tacógrafos acostados à inicial. Postula horas extras em
face do intervalo intra-jornada, e as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com
os adicionais de 65%, 85% e de 100% quanto aos sábados, domingos e feriados.
Contudo, sem razão o reclamante, restando de pronto impugnada a jornada de
trabalho declinada e improcedentes as horas extras pretendidas.
O autor realizava viagens de longo percurso, trabalho externo por excelência,
por óbvio, impossível a presença da empresa, por conseqüência, impossível
controle de jornada, descabendo assim, falar em horas extras, pois, era
enquadrado no Art. 62, I, da CLT.
Assim, ausente direito à percepção de extras, adicionais e reflexos.
Cabia ao autor efetuar as entregas de mercadorias nos destinatários. No
entanto, a data de saída, o percurso, o tempo gasto na viagem, as paradas para
pernoite ficavam sob à sua livre escolha.
Pelo que sabe a ré, o reclamante em viagens, cumpria jornada de oito horas,
com intervalo de 1:30hs para refeição e descanso.
Aos domingos e feriados não laborava.
Em raras ocasiões em que por decisão do autor, iniciou viagens em domingos
e/ou feriados, o reclamante retornou dessas antes de sexta-feira ou sábado
posterior, sem que comparecesse na sede da empresa para laborar em dia posterior
à viagem, pois recebia folga compensatória.
Na sede da empresa, permanecia o tempo necessário para o carregamento do
veículo. Recebia o romaneio e partia para as viagens, por volta das 8:00hs.
Esclarece a ré que nos dias de maior movimento, às quartas-feiras e
sextas-feiras, os caminhões são carregados, ficando ao critério do motorista e
de seu colaborador o dia da saída. É sabido que o Reclamante chegava à empresa
às 8:00hs, recebia o romaneio onde constavam os lugares onde deveriam ser feitas
as entregas. Partia para as cidades a ser realizadas as entregas, sem,
entretanto, qualquer condição de tempo, visto que não era realizado qualquer
controle de jornada, ante a impossibilidade de fiscalização. Realizava entregas
nas cidades do interior do ........, de ......., de ........ e do ........
Vale acrescentar que nos dias em que não há entregas, o autor era dispensado,
sem precisar comparecer na empresa.
A empresa atua no ramo do comércio atacadista, atendendo a supermercados e
similares, nos quais as entregas somente podem ser efetuadas no horário
comercial, normalmente das 8:00hs às 18:00hs. Assim, caso não concluísse as
entregas num mesmo dia, o Reclamante pernoitava em lugar de sua livre escolha e,
no dia seguinte, novamente no mesmo horário concluía o serviço.
Aliás, a empresa determinava aos motoristas para que pernoitassem, seguindo
viagem no dia seguinte, para não viajarem à noite.
Convém ressaltar que o autor nunca laborou em domingos, mesmo porque os
estabelecimentos comerciais permanecem fechados nestes dias, não havendo
entregas de mercadorias.
Quanto ao horário para refeições, o autor dispunha de tempo necessário para
tal, mesmo porque é sabido, que em restaurantes localizados nas imediações das
rodovias, o serviço é demorado em demasia e, certamente, entre servir e fazer as
refeições, demora pelo menos 1:30hs. Frise-se que o intervalo sempre era
superior a 1 hora, pois além da hora de almoço, o autor também fazia intervalos
de 30 minutos para lanches.
O romaneio é entregue ao motorista e ao seu colaborador, cabendo a estes
fazer o melhor roteiro, sem qualquer condição de prazo.
Acrescente-se, à guisa de esclarecimento, quando em viagens, o autor somente
entrava em contato com a empresa se havia algum problema com o veículo ou com
algum cliente. Caso contrário, não havia comunicação entre a empresa e o autor.
Quanto aos discos de tacógrafos, trata-se de equipamento obrigatório por
determinação legal, que registra a velocidade utilizada, a quilometragem rodada,
as freiadas bruscas. No entanto, desserve como meio probante de controle de
jornada. Em casos excepcionais, como na ocorrência de acidentes, estes discos de
leitura são arquivados para uma análise mais acurada. Caso contrário, após um
período de 90 dias são eliminados.
Aliás, segundo dispõe o Regulamento para Transporte Rodoviário, aprovado pelo
Decreto nº 96.044, art. 5º, os controles devem ficar à disposição durante 3
meses.
Neste sentido:
"MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORAS EXTRAS. TACÓGRAFO. ART. 359 DO CPC. O tacógrafo
é um instrumento destinado a controlar os movimentos do veículo, quer quanto ao
tempo, quer quanto a velocidade. Não é meio correto de controle de jornada,
embora na ausência de outros registros possa servir como sinalizador de sua
extensão. Mas o fato de o empregador não trazer aos autos sob o argumento de que
não os mantém arquivados, não autoriza em absoluto a penalização do art. 359 do
CPC, porque não há obrigação legal de manter tais documentos, porque, em
princípio, de interesse único do veículo."(TRT-PR-RO 551/91, Ac. 3ª T. 1.814/92,
Rel. Juiz Alberto Manenti, DJ/PR 06/03/92).
"HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE TACÓGRAFOS. Os discos são instrumentos
idôneos para demonstrar o tempo em que o veículo está em funcionamento, porém
não para indicar as horas extraodinárias prestadas pelo reclamante, como
entregador, uma vez que não observam o tempo em que este laborava no caminhão."(TRT-PR-RO
1.556/91, Ac. 1ª T. 3.829/92, Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto,
DJ/PR 22/05/92).
"MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE TACÓGRAFO. A
existência de dispositivo controlador da velocidade e distância perfazidos pelo
veículo conduzido por profissional habilitado, o já sobejamente conhecido
Tacógrafo, não pode ser considerado como prova inequívoca de controle de jornada
de trabalho do obreiro, pois não há uma vinculação direta com o tempo que
prestava seu labor. Incomprovada, portanto, a jornada extraordinária do Autor,
de vez que inexistente controle efetivo de sua jornada laboral. Apelo patronal a
que se dá provimento."(TRT-PR-RO 11.920/93, Ac. 5ª T. 16.594/94, Rel. Juiz João
Luiz Rodrigues Biscaia, DJ/PR 02/09/94).
Quanto aos relatórios não tinham o condão de fiscalizar a jornada de
trabalho, mas tão-somente para o reclamante efetuar anotações de valores
recebidos dos clientes, relação das notas fiscais que foram pagas em dinheiro,
pagas com cheque, notas fiscais devolvidas. O autor recebia os romaneios com o
registro das notas fiscais e adiantamento de viagem que ficam na empresa por no
máximo uma semana, e em nada socorrem o autor para querer comprovar jornada
controlada, porquanto esta nunca ocorreu, já que o autor efetivamente não tinha
fiscalização sobre seu trabalho.
Isto posto, impugna-se a jornada de trabalho hercúlea descrita na inicial, e
via de conseqüência, a sua pretensão de condenação da empresa no pagamento de
horas extras com acréscimo de 65%, 85% e 100% e suas repercussões. Rejeitam-se
os pleitos b, c, d..
DA ALEGADA DUPLA FUNÇÃO
Pretende o reclamante o pagamento de 50% a mais dos salários que recebia e
reflexos nas consectárias, em face de que efetuava cobranças para a reclamada
junto aos clientes. Entretanto, falece-lhe razão.
Ora, a função precípua do motorista é a entrega de mercadorias e, ato
contínuo, a entrega dos bloqueios aos clientes para pagamento em agência
bancária ou mesmo fazer o recebimento dos valores dos destinatários, através de
cheque dos clientes da reclamada. Realmente, trata-se de atividade inerente à
função, mesmo porque esta tarefa decorre da primeira. Constituem atos
interligados, distante de ser configurada dupla função. Não se trata aqui de
tarefa alheia à sua atividade.
A reclamada é uma atacadista, abrangendo uma vasta área de atuação, atendendo
clientes de ............ até ............ Por óbvio, fica ao encargo dos
motoristas que transportam as mercadorias, com as respectivas notas fiscais,
efetuar o recebimento dos valores.
Para corroborar com o exposto, vejamos alguns entendimentos:
"Acúmulo de função. Remuneração. Inexigibilidade de pedido de adicional. O
fato do empregado exercer atividade de "maquinista A" e em certo horário a de
supervisor, não lhe dá o direito a adicional por acúmulo de função, haja vista
nada prever a lei a respeito e o contrato de trabalho ser completamente omisso.
Sentença mantida. Recurso do reclamante a que se nega provimento, no
particular."(Ac. TRT 9ª Reg. 2ª T (RO 04632/93), Rel. Juiz José Montenegro
Antero, DJ/PR 18/03/94, p.249).
"Não constitui alteração unilateral do contrato de trabalho, o acúmulo de
função de vigia com tarefas de carga e descarga de pequenas encomendas
transportadas por ônibus, mormente quando realizadas dentro da mesma jornada de
trabalho. Indevido novo salário pelo alegado acúmulo de função. Ausência de
ofensa ao artigo 468 da CLT. Jus variandi do empregador. Reclamação
improcedente, como sentença mantida em superior instância."(Ac. TRT 9ª Reg. 2ª T
(Ac. 10290/93), Rel. Juiz M. Antero, DJ/PR 17/09/93, Jornal Trabalhista, Ano XI,
nº 485, p. 1099).
"O instalador de telefone que dirige veículo da empresa, utilizado para os
deslocamentos inerentes ao tipo de serviço prestado, não acumula função com a de
motorista".(Ac. TRT 6ª Reg. 3ª T. (RO 4567/93), Relª Juíza Conceição Sarinho,
DOE 01/03/94, Boletim de Legislação e Jurisprudência da Sexta Região, Ano XVIII,
março/94, p. 62).
Ante o exposto, desprocede o pedido de pagamento de 50% a mais de seus
salários e reflexos. Impugna-se o pedido e.
DOS SALÁRIOS
O reclamante recebia somente salários, jamais recebeu comissões no importe de
R$ ...... por entrega de mercadorias. Impugna-se o valor da renda mensal aduzida
de R$ ......., eis que absurda e inverídica.
Quanto aos adiantamentos de viagem, recebia o valor de R$ .../dia para
pernoite e refeição, e no retorno das viagens fazia a prestação de contas.
Assim, não configura salário.
Portanto, inexistente pagamento de comissões, e não constituindo salário as
diárias, não há que se perquirir de pagamento de reflexos de tais valores nas
demais verbas, retificação na CTPS, eis que esta sempre foi corretamente
anotada. Rejeita-se o pedido f.
DOS ALEGADOS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS
Pelo que sabe a ré, em raras ocasiões, que por decisão do autor, iniciou
viagens em domingos e /ou feriados, retornou destas antes de sexta-feira ou
sábado posterior, sem que comparecesse na empresa para laborar em dia posterior
à viagem, pois recebia folga compensatória.
Outrossim, cumpre consignar que em dias que não há viagens para as entregas,
o autor sempre foi dispensado de comparecer na empresa.
Assim, não merece guarida a jornada de trabalho declinada na exordial, quanto
mais o pagamento de horas extras, adicionais 100% e suas repercussões.
Improcedem o pedido g.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Contrariamente ao alegado o reclamante jamais transportou mercadorias nocivas
à saúde, como a que indica. A reclamada é uma atacadista de gêneros
alimentícios, limpeza e higiene, os quais já vêm acondicionados de fábrica de
forma a prevenir sinistros, não contendo elementos capazes de causar danos à
saúde a quem os transporta.
Indevido o pleito de pagamento de adicional de insalubridade sobre o piso
salarial, quanto mais em grau máximo e suas repercussões nas demais verbas, e
anotação em CTPS.
De qualquer modo, a pretensão depende de prova pericial ainda não produzida
nos presentes autos, e que não pode ser suprida por confissão judicial ou mesmo
prova testemunhal. Rejeita-se.
DAS VERBAS RESCISÓRIAS/MULTA DO ART. 477, DA CLT
Conforme já fundamentado na presente defesa, o reclamante pediu a sua
demissão, e o fez de forma livre, em exercício de direito. Portanto, o ato foi
perfeito sem qualquer vício que o macule, sendo impossível a sua nulidade, para
transformar a rescisão contratual em dispensa imotivada.
Improcedem o pedido de pagamento de aviso prévio, saldo de salários (17
dias), em dobro, férias integrais e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais
e proporcionais, FGTS + 40%, tendo como base de cálculo a remuneração aduzida na
exordial, com os reflexos dos alegados adicional de insalubridade e horas
extras.
Quanto à multa do artigo 477, da CLT, no valor de um salário do reclamante
corrigido, totalmente descabido, eis que as verbas rescisórias foram pagas no
prazo legal. Impugnam-se os pedidos h, i.
DOS ALEGADOS DESCONTOS INDEVIDOS
Postula o autor a devolução de valores descontados sob o título de diferenças
mercadorias.
Todavia, falece-lhe razão. Os descontos foram efetuados em virtude de dano
causado pelo reclamante, em prejuízo da reclamada. Cumpre consignar que o autor
era responsável pela carga que carregava. Portanto, os descontos efetuados não
constituem afronta ao Art. 462, da CLT.
Rejeita-se o pedido j.
DO FGTS
Os depósitos fundiários foram efetuados corretamente na conta vinculada do
reclamante, conforme anexos comprovantes.
Como declinado na presente defesa, foi do reclamante a iniciativa do
rompimento contratual. Assim, não faz jus à liberação dos valores depositados em
sua conta vinculada e à multa fundiária. Ainda, ausentes as parcelas principais,
como demonstrado na presente defesa, improcedem qualquer diferença a título de
FGTS. Indevidos os pleitos k, l.
DO SEGURO-DESEMPREGO
O pedido de demissão do reclamante inibe o recebimento das parcelas do
benefício, na forma postulada pelo reclamante. Rejeita-se o pedido m.
DO PIS/ NÃO CADASTRAMENTO
Diz o autor que sofreu prejuízos junto a RAIS, eis que a ré não fez seu
cadastramento, deixando de fazer jus aos benefícios decorrentes. Postula uma
indenização de um salário/ano ou fração igual ou superior a 6 meses. Equivocado
o reclamante.
Óbvio que o cadastramento foi efetuado, todavia, o autor não faz jus ao abono
anual, tendo em vista que o benefício abrange tão-somente os trabalhadores que
recebem até 2 salários mínimos, o que não é o caso do reclamante que recebia
valor superior.
Assim, o pedido n de indenização não merece guarida, sendo de pronto
rejeitado.
DA MULTA CONVENCIONAL
A reclamada cumpriu todas as cláusulas do instrumento normativo da categoria
do reclamante, sendo indevida a aplicação da multa postulada, ainda mais em
relação às horas extras, pois, como já fundamentado na presente defesa, o autor
não faz jus às mesmas, por estar enquadrado no Art. 62, I, da CLT, sendo a sua
atividade externa, ausente controle ou fiscalização de jornada laboral.
Rejeita-se o pedido o.
DA APLICAÇÃO DO ART. 467, DA CLT
Conforme já exposto, a Reclamada contesta todos os pedidos pleiteados na
inicial. Como existe a controvérsia, é inaplicável a dobra salarial prevista no
Art. 467, da CLT.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamante postula a condenação da ré em 20% de honorários advocatícios.
Ocorre, no entanto, que na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios
não decorrem pura e simplesmente da sucumbência, mas sim, do preenchimento dos
requisitos legais previstos na Lei 5.584/70, recepcionada pela Carta
Constitucional em seu art. 133.
Ademais, em face da suspensão da eficácia do artigo 1º, inciso I, da Lei
8.906/94, através de liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
ADIN 11278/600-DF, permanece em plena vigência o art. 14 da Lei 5.584/70 que
trata dos honorários assistenciais, bem como do art. 791, da CLT.
De tal sorte, não postulando o reclamante em Juízo assistido pela Entidade de
Classe, não há amparo legal para a pretensão. Contesta-se o pedido p.
DA COMPENSAÇÃO
"Ad cautelam", advindo condenação ao pagamento de quaisquer verbas
pleiteadas, o que se admite apenas para argumentar, requer-se a compensação de
todos os valores comprovadamente pagos a qualquer título, durante o período
laboral, conforme preceitua o Art. 767, da CLT.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Em caso de eventual condenação, o que se admite apenas como argumento, os
juros e a correção monetária devem seguir os ditames da legislação em vigor.
DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO E DO IMPOSTO DE RENDA
Argumentando, que deferido pleito qualquer, merece autorizada a dedução das
parcelas correspondentes à Previdência Social e ao Imposto de Renda, nos termos
dos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei 8.620/93, do artigo 16,
parágrafo único, alínea "c" do Regulamento da Organização e do Custeio da
Seguridade Social, Decreto 356/91, e segundo orientação do Provimento 01/96 da
Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
CONCLUSÃO
Assim, face ao exposto e ao mais que dos autos consta, protestando provar o
alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada de novos
documentos, depoimento pessoal do autor, sob pena de confesso.
Requer, desde já, a IMPROCEDÊNCIA TOTAL do pedido, condenando-se o autor em
todas as cominações de direito, inclusive nas de "bis in idem", no que couber.
N. Termos,
P. Deferimento.
............, ..... de .......... de ........
...................
Advogado