BANCÁRIO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - EMPREGADO de EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE
DADOS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS a BANCO integrante do mesmo GRUPO ECONÔMICO
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ....ª VARA DO TRABALHO DE ...........
Processo nº ..../....
...., por seu advogado in fine assinado, qualificado no incluso instrumento de
mandato, com endereço profissional na Av. .... nº ...., na Comarca de ...., vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
CONTESTAÇÃO
à Reclamação Trabalhista movida por ...., diante das razões de fato e de direito
a seguir articuladas:
1. Improcedem totalmente a reclamatória, cujo contexto se impugna, por
inverídicas as alegações da reclamante, o que será alvo de ampla demonstração
nesta Contestação ou durante a regular instrução do processo.
2. Por cautela, invoca o reclamado a prescrição bienal, inclusive no que
concerne ao FGTS, conforme Enunciado 206, do C. TST.
Todavia, se esse não for o entendimento esposado pela MM. Junta, o que se admite
apenas por argumentar, aplicável ao menos à prescrição qüinqüenal parcial, de
forma tal que não interfira com o império do art. 11, da CLT, mesmo que o
reclamado só tenha podido argüi-la agora na vigência da nova lei.
Saliente-se, que a Constituição Federal derrogou o artigo 11, da CLT, que
produziu efeitos até ..../..../...., .... anos antes da promulgação da Nova
Carta, relevando-se que a norma constitucional tem efeito imediato, mas não
pode, entretanto, retroagir onde a lei anterior tinha produzido efeitos, e
também porque respeitou o direito adquirido do empregador.
"A prescrição qüinqüenal na nova carta Constitucional não tem aplicação
retroativa, respeitando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não
alcançando por isso prescrição bienal consumada."
(TRT - 9ª Região - 1ª T. Ac. nº 4723/89 - Rel. Juiz Pedro R. Tavares - DJPR
24.11.89 - pág. 103).
3. A reclamante foi admitida em ..../..../...., optou pelo regime do FGTS na
mesma data, tendo sido demitida em ..../..../....
4. DO ENUNCIADO 239 DO C. TST E SEUS PRECEDENTES
Improcedem totalmente o pedido de reconhecimento da condição de bancária da
reclamante e seus reflexos, posto que, foi reconhecido na própria inicial que a
mesma manteve vínculo empregatício somente com a reclamada, cuja relação
formou-se sem qualquer vício que a maculasse.
Considerar a reclamante como bancária só seria possível se tivesse sido
convertido em empregado de empresas de processamento de dados em virtude de
fraude, sendo esta aliás a origem do Enunciado nº 239 do C. TST, invocado na
exordial.
Entretanto, não é a hipótese dos autos, já que a reclamante foi admitida , na
esfera da liberdade de contratual inerente à relação de emprego e de
conformidade com a regra do art. 444, da CLT.
A bem da verdade, a autora sequer demonstra o prejuízo que poderia advir, do
fato de continuar na categoria de processadores de dados, sendo tal demonstração
essencial ao deslinde da questão, porquanto é sabido que os direitos pertinentes
a cada categoria profissional devem ser analisados no seu todo, haja vista a
existência de normas mais benéficas de uma categoria com relação à outra, e
vice-versa, podendo, inclusive haver numa visão globalizada, uma compensação
tal, que não venha a trazer qualquer prejuízo ao reclamante em se manter na
atual categoria.
Ademais, prevalecendo a tese da petição inicial teríamos a absurda figura da
mesma ser simultaneamente empregada em empresa de processamento de dados e
bancária.
Partindo-se, também, dessa premissa, o empregado de empresa de processamento de
dados, poderá pleitear relação de emprego com quaisquer das Empresas do Grupo
Econômico, bastando que os serviços por ele executados, ou mesmo a empresa, se
reportassem a sua maioria à outra empresa, cujo instrumento normativo fosse mais
benéfico.
E no caso, a reclamada além de executar os serviços próprios da sua atividade,
já que trata-se de empresa de processamento de dados e ainda, de planejamento e
administração, tem também por objetivo, a prestação de serviços para várias
empresas, na área de processamento de dados, a saber:
- Finasa ....
- Finasa ....
- ....
- Banco ....
- Finasa ....
- Finasa ....
- ....
- Banco ....
Percebe-se, portanto, que a reclamada não presta serviços exclusivamente ao
Banco, mas sim, a várias empresas, com personalidades jurídicas distintas e das
mais variadas atividades, cabendo destacar ainda, que na atualidade, tais
serviços (processamento de dados), são essenciais a qualquer empresa, tanto que
já existem várias delas na condição de prestadoras de serviço, não havendo aliás
qualquer restrição no plano jurídico constitucional, de um Grupo Econômico
possuir uma empresa com tal finalidade, caso contrário, estar-se-ia ferindo o
princípio da isonomia, segundo o qual "todos são iguais perante a lei".
Argumente-se, por oportuno, que a atividade de processamento de dados, pressupõe
a prestação desses serviços a alguém, já que inexistem empresas do ramo, que não
executem serviços para outrem. Ademais, quando os serviços são efetuados para
empresas do mesmo Grupo Econômico não há desvirtuamento da categoria, porque
mesmo que, admitidos tais empregados pelo Banco, só por hipótese, a eles não se
aplicaria o acordo dos bancários conforme se verifica pela decisão abaixo:
BANCÁRIO - EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS - INAPLICABILIDADE
DA CONVENÇÃO COLETIVA DOS BANCÁRIOS À EMPREGADORA.
"Empregado de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco
integrante do mesmo grupo econômico é bancário (Enunciado nº 239 do C. TST), mas
a Empregadora não se sujeita à Convenção Coletiva dos Bancários vez que o
Sindicato dos Bancos não a representa."
(TRT - PR - 2411/87 - Acórdão nº 0662/8 - 1ª Turma).
"Empregado em empresa de processamento de dados só pode ser tido como bancário
quando configurada a existência de ato fraudulento."
(TRT - 1¦ Reg. RO - 244/87, 3ª T. Acórdão 1809/87 - publicado no DO/RJ de
19.08.87).
Tal posicionamento, por sinal, está em consonância com o Enunciado nº 117, do
TST, que diz:
"Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de
estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais
diferenciadas."
Ainda, a reclamante invoca a existência de fraude sem demonstrar a sua
ocorrência, pois é sabido que os empregados da área de processamento de dados,
pelas características da profissão possuem uma política salarial, via de regra,
ditada pelo mercado, tendo inclusive, norma coletiva, que no seu todo pode
equivaler ou superar à dos bancários, (note-se que na última norma coletiva da
categoria, há cláusula concedendo adiantamento salarial todo mês, enquanto
inexiste tal direito na categoria dos bancários) de modo que, a configuração de
fraude para tal procedimento não pode ter guarida, mesmo porque fraude não se
presume.
É perfeitamente natural, também, o fato da maioria dos serviços ser destinada ao
Banco, em virtude de ser este a maior empresa do grupo e evidentemente demandar
um número maior de serviços. É uma questão de proporcionalidade.
Assim, o Enunciado 239, do C. TST, não pode data vênia ser aplicado
genericamente, já que reflete o resumo da jurisprudência do C. TST, que tratava
de casos fraudulentos, traduzidos pela transferência de bancários para empresa
recém criada, que prestava serviços de processamento de dados, somente para o
Banco de onde ela se derivou.
Com efeito, na metade dos acórdãos que serviram de base ao Enunciado
supracitado, há expressa referência à fraude e, como os demais referem-se a
casos idênticos, é claro que todas essas decisões, relativas aos empregados de
um mesmo grupo econômico foram proferidas, tendo-se em conta que:
"Houve concomitância entre a extinção do setor de Processamento de Dados do
Banco e o surgimento da Reclamada, tendo sido absorvidos os serviços realizados
pelo setor que deixou de existir. Parte de seu pessoal era originário do Banco,
justamente do setor de Processamento de Dados, a que deu fim. Está instalada no
prédio do próprio Banco, sem pagar aluguel e usa os seus arquivos, fazendo mais
de 90% dos serviços para a cabeça do 'holding', conforme está dito no voto que o
eminente Ministro Marcelo Pimentel proferiu, como relator, Proc. TST RR 2519/891
- Ac. 2ª T. 689/82."
Assim, se os acórdãos que serviram "de precedentes" para o Enunciado 239 do C.
TST, retratam caso específico de fraude, ocorrida num grupo econômico, onde
coincidentemente o líder é um banco, não se pode data vênia, impor o mesmo
enquadramento jurídico a todas as demais empresas de processamento de dados que
prestam serviços à instituição bancária integrante do mesmo grupo econômico, sem
que se comprove em cada caso a imprescindível ocorrência de fraude. Ademais, o
Enunciado fere o princípio da livre iniciativa de contratar, e também não há
nenhuma proibição a respeito, ficando, na esfera do permitido, atraindo, por
conseqüência, a incidência dos seguintes dispositivos constitucionais, que
validam o procedimento dos reclamados:
a) Incisos II, XXII e XXXVI, do artigo 5º da CF/88;
b) Inciso I, do art. 22 da CF/88;
c) caput e parágrafo único do artigo 170, da CF.
Saliente-se, também, que o serviço de processamento de dados é atividade
imprescindível à qualquer empresa, seja bancária, seja em escritório de
advocacia, seja em indústria ou comércio para elaboração de duplicatas, seja no
cadastro de clientes, no controle de fluxo de caixa, de duplicatas a receber, de
contas a pagar, e, inclusive, nos próprios tribunais, onde tornaram-se serviços
indispensáveis ao funcionamento destes. É o que acontece na cidade de ...., com
os Tribunais de Alçada Civil e Criminal, e no Tribunal de Justiça.
Aliás, há várias hipóteses que demonstram a necessidade da revisão do mencionado
Enunciado, bastando, por exemplo, citar-se uma hipótese em que a empresa de
processamento de dados é criada concomitantemente com o banco, na formação do
grupo econômico.
Outro exemplo, é o caso de empresa de processamento de dados criada por grupo
econômico liderado por banco, quando os serviços de computação eletrônica vinham
sendo prestados a este, até então, por empresa alheia ao grupo.
Estes exemplos servem para alertar sobre a impropriedade do referido
Enunciado, posto que, este serviço é hoje indispensável ao funcionamento de
qualquer empresa de grande porte, independentemente do ramo a que se dedique.
O processamento de dados é uma atividade meio, destinada à realização da
atividade fim, que, nos bancos são evidentemente as operações creditícias.
O fato de uma empresa de processamento prestar serviços a um banco não leva à
conclusão de que, por isso, seus empregados devam ser considerados bancários,
porque mesmo nessas empresas a computação é atividade meio, porque a atividade
fim é sem dúvida, a prestação de serviços a terceiros.
Tanto isso é verdade que, a atual lei de greve (artigo 10, item IX) estabelece
como atividade essencial, o processamento de dados ligados a serviços
essenciais, dando assim, a conotação de que se trata de atividade específica e
como tal deve ser tratada, descabendo falar-se em fraude, só pelo fato da
empresa pertencer a um grupo econômico.
Ao generalizar o assunto como o fez o Enunciado 239 do C. TST, tais empregados
poderiam ser considerados industriais, comerciantes, servidores públicos, etc.,
levando-se em conta a categoria econômica para a qual são prestadores de
serviços.
Logo, o mencionado Enunciado é crivado de inconstitucionalidade, porquanto o
TST, ao editá-lo avançou o seu raio de competência, pois não tem o poder de
legislar, cabendo essa função ao Poder Legislativo, sendo de se destacar que a
Justiça Obreira passou, por cima, inclusive, da Comissão de enquadramento
sindical, já que este órgão tinha missão de definir o enquadramento sindical,
quando este fosse motivo de divergência. Com isso, o Poder Judiciário ao
estabelecer o Enunciado 239, invadiu a competência do Poder Legislativo, e por
conseqüência, violou o princípio da Separação dos Poderes, já que somente por
lei é que o empregado da empresa de processamento de dados pertencente a grupo
financeiro é que poderia ser considerado bancário, tal como sucedeu com os
empregados da Caixa Econômica Federal que só vieram a ser abrangidos no caput do
art. 224, da CLT, em decorrência da Lei nº 7.430, de 17.12.85. Assim, não
havendo lei, a decisão na forma do Enunciado 239, sem ocorrência de fraude, fere
de morte o princípio da Separação dos Poderes em virtude da invasão do Poder
Judiciário na competência do Poder Legislativo.
Aliás, a ...., por provocação da própria Justiça do Trabalho, conforme será dito
a seguir, tem o seu enquadramento como empresa de processamento de dados.
Por isso, e pela própria natureza dos serviços, tendo-se em conta a atividade
fim da empresa de processamento de dados, o reclamante não pode ser equiparado
aos bancários, porque o banco é apenas a pessoa jurídica que contratou os
serviços de computação eletrônica, nada tendo porém, a ver com a relação
existente entre a reclamada e seus empregados.
No caso dos autos, a reclamada tem sua sede em endereço diverso do Banco,
localizando-se em prédio na Av. .... nº .... e o Banco (segundo reclamado), tem
sua sede na Av. .... nº ...., arcando a reclamada com todos os ônus de sua
atividade, desde os móveis, utensílios e equipamentos necessários, até a luz e a
força que consome, e logicamente a mão-de-obra.
5. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL
Claro está, portanto, que o reclamante não era bancário, já que a ora reclamada
(sua empregadora), é empresa de processamento de dados, a qual possui
representação sindical, tanto do lado patronal, quando do lado profissional,
consoante portaria do Ministro do Trabalho, de nº 3449 publicada no DOU de
27.09.85, às fls. 14.110, in verbis:
"O Ministério do Estado do Trabalho no uso das atribuições que lhe confere o
artigo 570 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº
5.542, de 1º de maio de 1945, tendo em vista o que consta no processo NUO 24.000
009768/84 e apenso e considerando a proposta da Comissão de Enquadramento
Sindical, resolve:
1) ... omissis ...
2) Criar no 3º grupo - Agentes Autônomos do Comércio - do plano da Confederação
Nacional do Comércio, a categoria econômica 'EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE
DADOS'.
3) Criar no 2º grupo - Empregados de Agentes Autônomos do Comércio, a categoria
profissional - 'EMPREGADOS DE EMPRESAS DE PROCESSAMENTO'.
4) Esta Portaria entrará em vigor na data da sua publicação."
De outra parte a Comissão de Enquadramento Sindical, instada a se manifestar
sobre a contratante do reclamante, através de solicitação judicial do MM. Juiz
da BA JCJ do Rio de Janeiro, expediu a resolução nº MTb nº 14000 002561/86,
publicada no Diário Oficial de 29.04.87, pág. 6113, in verbis
"VISTOS E RELATADOS estes autos em que o MM. Juiz da 8ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E
JULGAMENTO DO RIO DE JANEIRO, a fim de instruir a reclamação trabalhista nº
2272/85, em que é reclamante .... e reclamada ...., solicita desta CES o
enquadramento da empresa reclamada. CONSIDERANDO a atividade desenvolvida pela
Reclamada; CONSIDERANDO o apurado em diligência; CONSIDERANDO o que mais dos
autos consta, RESOLVE a COMISSÃO DE ENQUADRAMENTO SINDICAL, em sessão ordinária,
por unanimidade, de acordo com o parecer do Relator opinar no sentido de se
esclarecer ao Juízo postulante que a empresa Reclamada tem seu enquadramento
sindical na categoria econômica: Empresas de Processamento de Dados do 3º grupo
- Agentes Autônomos do Comércio - do plano da CNC e seus empregados, salvo os
diferenciados, na correspondente categoria profissional.
Brasília, 26 de março de 1987, MÁRCIO LUIZ BORGES - Relator Déa Ulimann Moraes -
Presidente da CES - Substituta."
Pelo exposto, verifica-se que o Sr. Ministro, acolhendo parecer da Comissão de
Enquadramento Sindical e utilizando-se de competência Constitucional delegada,
criou no Plano Enquadramento Sindical, a categoria profissional dos empregados
em empresas de Processamento de Dados na qual o reclamante está inserido, assim
como sua empregadora, do lado patronal.
A reforçar o entendimento ora esposado cite-se o fato de que em assembléia
realizada em ..../..../...., na sede do sindicato da categoria, na Rua .... nº
...., na Comarca de ...., ficou estabelecido entre outros, o seguinte:
a) alteração da denominação da entidade de Sindicato dos Empregados em Empresas
de Processamento de Dados, para: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM PROCESSAMENTO DE
DADOS (digitadores, perfuradores, operadores de data-entry, preparadores de
dados, controladores de qualidade, Schedullers, auxiliares de produção,
auxiliares de processamento de dados, auxiliar de codificação e controle,
técnicos de processamento de dados, técnicos de teleprocessamento, técnicos de
manutenção de computadores e equipamentos periféricos tecnólogos em
processamento de dados computação, operadores de computadores e equipamentos
periféricos, operadores de microcomputadores, operadores de microfilmagem,
programadores de computadores e microcomputadores analistas de sistemas
computadorizados, analistas de organização e métodos em sistema
computadorizados, analistas de produção, analistas de suporte, analistas de
software, analistas programadores e programadores analistas, analistas
consultores, administradores de bancos de dados, auditores de sistemas, de
suporte técnico, de software, de produção em sistemas de processamento de dados
e demais trabalhadores vinculados à atividade de processamento de dados) e
EMPREGADOS DE EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDPD
- SP.
b) a integração dos trabalhadores de Processamento de Dados que trabalham em
empresas de outros ramos de exploração econômica (diferenciados) no Sindicato
dos Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo,
como trabalhadores diferenciados.
E este sindicato, cumprindo o que determina a Instrução Normativa nº 9 de
21.03.90, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, fez o registro de sua
constituição naquele órgão sem que houvesse impugnação do Sindicato dos
Bancários, conforme se constata pela publicação no Diário Oficial da União do
dia 10.04.90 (fls. 6860).
Ora, se o Sindicato dos Bancários não impugna a sua representação quanto aos
empregados da área de processamento de dados que trabalham em bancos, ou das
empresas que fazem parte do grupo econômico, fica ainda mais evidenciado que
caracterizada está uma categoria diferenciada, como a própria Portaria 3449, de
27.09.85, deixa claro, corroborado pelo despacho do Secretário Nacional do
Trabalho, publicado no DOU de 09.05.90, pág. 8.750, mantendo no arquivo a
entidade sindical supra. (Doc. ....).
Evidencia-se desta forma, quão descabida tem sido a aplicação do Enunciado 239
do C. TST, vez que mesmo que o empregado trabalhe em banco executando serviços
de processamento, ainda assim não seria bancário, porque se enquadra na
categoria dos Processadores de Dados, ou seja, categoria diferenciada, não
importando, via de conseqüência, o ramo da atividade da empresa onde trabalhem.
(Doc. ....).
Tendo-se em mente a situação acima descrita, é impossível se dizer bancário, um
empregado que presta serviços de processamento de dados, numa empresa de
processamento de dados.
Por outro lado, não há como se furtar ao princípio da unicidade sindical, que
restou mantido pela atual Constituição que dispõe no item II, do art. 8º:
"... é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou interessados, não podendo
ser inferior à área de um Município."
Ora, se antes competia ao Ministro do Trabalho determinar a base territorial do
Sindicato, assim como o enquadramento da categoria, e isso foi feito tanto em
relação à categoria profissional, quanto à patronal e consequentemente também
quanto ao reclamante, agora pela nova Constituição, a determinação da base
territorial será definida pelos próprios trabalhadores ou empregadores
interessados, sendo conseqüência da própria norma que garante a plena liberdade
de associação, não permitindo à lei sequer exigir autorização estatal para o
funcionamento do sindicato. E o reclamante foi filiado ao sindicato da sua
categoria, tanto que a contribuição sindical foi feita a seu favor, sem qualquer
oposição de sua parte.
De outra parte, de acordo com as normas constitucionais vigentes, é obrigatória
a participação do sindicato na negociação coletiva e, por conseqüência, é
essencial a representatividade da categoria, sendo que no presente caso, a
reclamada recolhe a contribuição sindical, a favor do Sindicato dos
Trabalhadores em Processamento de Dados (...) e Empregados de Processamento de
Dados do Estado de São Paulo - SINDPD - SP, pois conforme dito anteriormente, a
própria Comissão de Enquadramento Sindical, por força de provocação da Justiça
do Trabalho, a considerou como empresa de processamento de dados.
Destarte, torna-se imprescindível a participação na lide do sindicato
sublinhado, com endereço na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., como parte
interessada, para que este declare se é representante ou não, da categoria
profissional, a que pertencem os empregados da reclamada.
E mais, foge da competência da Justiça do Trabalho, a mudança do enquadramento
sindical, conforme mansa e pacífica jurisprudência de nossos Tribunais:
"A competência para o enquadramento sindical é do Executivo e o ato
administrativo através do qual ele se concretiza é insuscetível de revisão pela
Justiça do Trabalho. A competência é da Justiça Federal."
(TST/RR 3847/75, Ac. 3ª T. 826/77, in DJU 17.06.77, p. 4.098 "in" Consolidação
das Leis do Trabalho comentada por Eduardo Gabriel Saad, 20ª Ed. LTr 1987, p.
387).
"Enquadramento Sindical - Impossível é afastar no processo trabalhista, do
cenário de Enquadramento Sindical. Entretanto, prevalente este último, cumpre,
nas lides trabalhista a observância, face ao disposto no Capítulo II - do
enquadramento sindical do Título da CLT."
(Ac. TST - 1ª T. 5498/87, Rel. Min. Marco Aurélio, publicado no DO de 04.03.88,
pág. 3986).
"Empresa prestadora de serviços. As empresas de processamento de dados e seus
empregados têm enquadramento sindical no 3º grupo, da Confederação Nacional do
Comércio e Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, do quadro a que
se refere o art. 577, da CLT. Portanto não se lhes aplica as normas coletivas de
trabalho referente a bancários."
(TRT 10ª R. - 1ª T. - Ac. nº 1785/89 - Rel. Juiz Fernando A. V. Damasceno - DJ
DF 27.09.89 - pág. 11088).
"EMPREGADOS DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS CONDIÇÃO DE BANCÁRIO NÃO
CARACTERIZADA.
Não trabalhando diretamente em banco e não executando tarefas de digitação ou
congêneses, mesmo o empregado de empresa de processamento de dados, que presta
serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, não é bancário.
Inaplicabilidade do Enunciado 239/TST na espécie dos autos."
(TRT - PR - RO 2202/88 - Acórdão 1247 - 1ª T.).
E tendo em vista que, o princípio da legalidade restou consagrado também, pela
Constituição atual, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei" (item II, do artigo 5º, da atual
Constituição), está a reclamada obrigada a cumprir o art. 570 da CLT e os atos
do Ministro do Trabalho e da Comissão de enquadramento sindical e
consequentemente impossibilitada de atender às pretensões da exordial.
6. DAS CONCLUSÕES QUE INVIABILIZAM A APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 239, DO TST,
NA PRESENTE DEMANDA
São manifestas as razões que afastam a incidência do questionado Enunciado, que
abaixo resumimos:
a) desrespeito aos artigos 570 e 577 da CLT, que se referem ao enquadramento
sindical, já que a reclamada possui enquadramento sindical, assim como, os
trabalhadores, cujo sindicato que os representam modificou sua denominação
dentro das formalidades previstas na Instrução Normativa nº 6M/MTSS nº 09, de
21.03.90, justamente para abranger os empregados de empresas que não sejam de
processamento de dados, e sem oposição do Sindicato dos Bancários, prevalecendo
no caso, o enquadramento ao Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de
Dados e Empresas de Processamento de Dados, dentro da autonomia e liberdade
sindical trazidas pela Constituição Federal em vigor;
b) desrespeito aos artigos 224 a 226 da CLT, em razão do empregado de empresa de
processamento de dados não ser considerado bancário e o Enunciado nº 239 tentar
enquadrá-lo como tal;
c) desrespeito ao art. 444, da CLT, que confere às partes a liberdade de
contratar observadas as disposições de proteção ao trabalho e às decisões das
autoridades competentes;
d) desrespeito ao princípio da unidade sindical, estampado no artigo 516, da CLT
e no artigo 8º, da CF;
e) desrespeito ao artigo 611 da CLT, ao se pretender utilizar a convenção
coletiva diversa da aplicável à categoria dos empregados das empresas de
processamento de dados;
f) desrespeito ao princípio da isonomia, previsto na Constituição no caput do
artigo 5º, da Constituição;
g) desrespeito ao princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º
da Constituição;
h) desrespeito aos valores sociais do trabalho (artigo 1º, IV), da livre
iniciativa (idem), do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão
(artigo 5º, XIII), da liberdade do indivíduo (artigo 5º, caput), da valorização
do trabalho humano e da livre iniciativa, como também da livre concorrência
(artigo 170 caput e VI), todos da Constituição;
i) desrespeito ao princípio da separação dos poderes, que se acha inserido no
artigo 2º da Constituição da República.
Portanto, patente está a improcedência da ação e como tal deverá ser julgada, e
se outro for o entendimento, o que se admite por amor ao debate, necessário será
a apreciação de todas as violações que se alega, para fins de pré questionamento
a que aludem os Enunciados 184 e 297 do C. TST.
7. DA SOLIDARIEDADE
Da mesma forma, a solidariedade prevista no artigo 2º, da CLT e pretendida pelo
reclamante, diz claramente:
"... serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis
..."
Então é pacífico que a solidariedade prevista no mencionado mandamento legal,
diz respeito à relação de trabalho, respeitados, porém, os parâmetros em que foi
a mesma formalizada, não tendo todavia dita solidariedade, o condão de estender
às demais empresas do grupo econômico, vantagens pertinentes aos empregados das
outras empresas, ainda que seja da líder do grupo.
A responsabilidade solidária, no caso de grupo empresarial, é uma forma de
proteger o empregado, dando-lhe o direito de acionar qualquer uma das empresas
que integram o grupo econômico, quando uma delas, sua empregadora, desrespeitar
seus direitos trabalhistas.
Assim, não tem a solidariedade prevista na lei o alcance que pretende o
reclamante, e muito menos foi fundamento para o Enunciado 239 do C. TST.
Destarte, a existência do elemento gerador da responsabilidade solidária (art.
2º, § 2º, da CLT), que no caso dos autos é o fato da reclamada (empresa de
processamento de dados) integrar um grupo econômico do qual participa um banco
(segundo reclamado), não autoriza, por si só, que os empregados da reclamada
sejam considerados bancários.
Aliás, assim se manifestou o eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias
Mello, proferiu como Relator, o Ac. 1ª T. 3455/84 (proc. TST-RR 2137/83).
"É pacífico que a solidariedade prevista no artigo 2º, parágrafo 2º, da
Consolidação das Leis do Trabalho, diz respeito à relação de trabalho,
respeitados os parâmetros em que formaliza, não tendo o alcance do Grupo
Econômico vantagens pertinentes aos empregados da empresa líder. O fato desta
última ser um estabelecimento bancário não permite que se conclua que os
empregados da empresa de processamento de dados que integra o Grupo, tenha
direito às conquistas da laboriosa classe dos bancários."
8. Diante do exposto, improcedem o pleiteado a título de reconhecimento da
condição de bancário do reclamante, bem como a solidariedade das reclamadas para
os fins pretendidos, e todos os direitos atinentes à categoria dos bancários
como horas extras excedentes da 6ª (sexta), aumentos salariais, anuênios, ajuda
alimentação e etc.
9. Quanto ao uso do BIP, improcedem o pedido, vez que a reclamante não o portava
todos os meses, mas havia um rodízio entre os analistas. Ocorrendo um chamado,
em ocasiões em que se encontrava no posto, era-lhe concedida folga em outra
oportunidade por ela escolhida.
Assim, não há que se falar em horas extras e conseqüentes reflexos.
10. Indeferido há de ser o pedido de diferenças salariais decorrentes de
equiparação dos salários da reclamante com o paradigma nomeado, eis que para
dar-se tal direito regulado pelo art. 461 da CLT, e seus parágrafos, é
indispensável a presença de todos os requisitos constantes do próprio preceito,
vez que a regra é a diversidade de salários, o que decorre da natureza
contratual da relação de trabalho.
Ora, no caso presente, ausente desde logo o primeiro requisito, constante do
caput do artigo 461. A lei é clara, exige identidade de funções, isto é, os
serviços devem ser exatamente os mesmos, não bastando haver semelhança ou
equivalência.
Cumpre-nos destacar que os paradigmas apontados Sr. ...., exerce as funções de
operador sênior e .... analista pleno, enquanto a reclamante exercia as funções
de analista júnior.
Da análise das funções da reclamante e paradigma, conclui-se que não apresentam
identidade e, em conseqüência não podem ser objetos de equiparação salarial.
Há ainda entre eles uma discrepância de ordem funcional, eis que o paradigma
desempenhava seus serviços com maior produtividade e perfeição, conforme ficará
provado em instrução processual, desatendido assim, o segundo requisito para o
deferimento da pretensão.
Sobre o assunto, é de se considerar a lição sempre atual do Mestre Mozart V.
Russomano, em sua obra "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho",
Editora Forense, 1982, 9ª Edição, pág. 467:
"Função idêntica: o serviço deve ser exatamente o mesmo. Não basta haver
semelhança ou equivalência, como diz o artigo 460. Sem identidade, no rigoroso
sentido da expressão, não será possível a equiparação (artigo 461). Assim, o
cargo pode ser o mesmo, mas a equiparação não ser possível, pela diversidade de
funções."
Outro entendimento não tem adotado a jurisprudência de nossos Tribunais,
revelando haver pacífico posicionamento em relação à matéria.
"Equiparação Salarial - A equiparação salarial prevista no art. 461,
consolidado, tem como ponto primordial e, portanto, condição primeira, a
igualdade funcional, discrepando da disciplinada pelo artigo 358 do mesmo
diploma que exige, tão somente, a analogia, semelhança entre as funções."
(TST/RR 2882/82 - Ac. 225/83 - 1ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio "in" DJU de
06.05.83, pág. 6106).
"Equiparação - artigo 461, CLT - Para que seja deferida a equiparação salarial
prevista no art. 461, da CLT, é indispensável que o reclamante e o paradigma
exerçam funções absolutamente idênticas e não apenas similares."
(RO 2858/82 - 7ª JCJ/Brasília - DF - Ac. 1983/83 - T.PLENO Rel. Juiz Wilson
Honorato Rodrigues, "in" DJ de 16.11.83, pág. 6106).
De modo que resta assim, provada e demonstrada a improcedência do pedido de
equiparação salarial e conseqüentes reflexos.
11. Honorários advocatícios, inaplicáveis ao caso presente, porque ausentes os
pressupostos contidos na Lei nº 5.584/70, que aliás não foi revogada pela
Constituição Federal/88.
12. Todavia, se esse não for o entendimento esposado pela MM. Junta, e em sendo
deferido algum valor à reclamante a título de horas extras, o que se admite
apenas por argumento, a reclamada desde já requer em seu favor:
a) elaboração de cálculos com base na evolução salarial da reclamante,
excluindo-se os dias não trabalhados (domingos, feriados, férias, licenças e
outros ...), bem como, verbas que por entendimento legal, jurisprudencial e
convencional não tenham natureza salarial;
b) observação dos adicionais convencionais para cálculo da hora extra;
c) aplicação dos enunciados 113, 206 e 219, todos do C. TST;
d) não incidência do FGTS, sobre as férias indenizadas e aviso prévio, consoante
Parecer 71/67 do Conselho Curador do FGTS, e, Orientação de Serviço SAF 202/82
de 29.11.73;
e) juros moratórios de 12% ao ano, conforme art. 192, parágrafo da nova
Constituição Federal;
f) apuração de toda e qualquer verba em liquidação de sentença,
compensando-se os valores eventualmente pagos.
13. Protesta provar suas alegações por todos as provas em Direito admitidas,
especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confesso
(Enunciado 74 do Colendo TST), inquirição de testemunhas e demais que se fizerem
necessárias ao deslinde do feito.
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
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Advogado