RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - HORA EXTRA - BIP - COMISSÃO - CONTESTAÇÃO -
Operadora
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .............. VARA DO TRABALHO DE
.........../......
Autos n.º ........
................., empresa sediada na Capital de ............, na Rua
..............., por seu advogado que a presente subscreve, com endereço
profissional na Rua ............., CEP ................., onde receberá as
notificações e intimações oriundas as RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que
......................... ajuizou em face da ora defendente e do
.........................., vem, mui respeitosamente, aduzir suas razões de
CONTESTAÇÃO. Pelas razões de fato e de direito a seguir articuladas:
Em que pesem os argumentos expostos pela demandante na exordial de fls.,
nenhuma razão lhe assiste. A reclamatória é de manifesta improcedência, conforme
a seguir restará evidenciado e em regular instrução probatória.
PRELIMINARES
DA EXCLUSÃO DO ........ DA LIDE
Conforme revela o incluso contrato de experiência celebrado entre a
reclamante e a ............., o vínculo mantido no período questionado se formou
exclusivamente entre as referidas partes, para que a demandante exercesse as
funções de Operadora de Vendas IV, no local da prestação de serviços, uma vez
que é empresa de telemarketing sediada em .......
Assim, foi contratada em .......... de .........de ............. com a
remuneração mensal de R$ ........, para uma jornada semanal de 36 horas,
trabalhando em jornadas de seis horas, de Segunda a Sábado, com vinte minutos de
intervalo para descanso ou alimentação.
O objeto social da Segunda reclamada, sua ex-empregadora, dimensiona-se
exatamente para a prestação de serviços de telemarketing e mala direta de
qualquer forma ou natureza; administração, supervisão e gestão de centrais de
atendimento; implantação e administração de telamarketing para terceiros;
desenvolvimento e manutenção de sistemas de informática para telemarketing e
centrais de atendimento, planejamento e promoção de vendas de produtos e
serviços diversos; construir e gerenciar bancos de dados (data base), marketing
de serviços e assessoria de marketing, dentre outros, conforme revela o contrato
social acostado à presente defesa.
Despiciendo seria ressaltar que o ajuste em questão foi celebrado dentro de
mais estrita legalidade, sem qualquer objetivo de fraude ou desvio de pretensos
direitos trabalhistas da Reclamante ou de quem quer que seja, sendo totalmente
inócua a pretensão da autora da aplicabilidade do artigo 9º do Diploma
Consolidado.
Vê-se, portanto, que o ......................, deverá ser liminarmente
excluído da lide, pois é manifesta a ausência do vínculo empregatício entre a
reclamante e a referida instituição financeira, inexistindo qualquer
responsabilidade direta, solidária e muito menos subsidiária da mesma na
contratação e nos direitos perseguidos na presente lide.
Dois pontos são cruciais para que se chegue a conclusão acima.
Primeiro a Segunda reclamada é uma sociedade civil por cotas de
responsabilidade limitada, que não ostenta a participação do segundo reclamado,
sendo pessoas jurídicas distintas, conforme atesta o incluso instrumento de
alteração de contrato social.
Segundo porque jamais poderia a reclamante pretender o reconhecimento de
vínculo com o tomador de serviços, pois a relação laboral foi mantida
exclusivamente com a ..................., não havendo suporte fático ou legal
para a pretensão.
Ademais, o contrato de trabalho da autora foi regularmente celebrado com a
Segunda reclamada, a qual sempre honrou todos os haveres contratuais e
rescisórios devidos. Outrossim, igualmente válido e lícito, é contrato de
prestação de serviços celebrado pela prestadora e pela tomadora de serviços.
Posto isto, reconhecer a formação de vínculo da autora com o ........ é
medida temerária, eis que estaria considerando nulos dois contratos regularmente
celebrados, o contrato de trabalho e o de prestação de serviços, ambos
formalizados e efetivados dentro dos parâmetros estabelecidos em lei.
A prestação de serviços contratados entre a instituição financeira e a
Segunda reclamada, efetiva ex-empregadora da demandante, reveste-se de total
juridicidade, não configurando qualquer procedimento fraudulento, pois não
contraria o disposto no Enunciado 331 do C. TST (que reviu o Enunciado 256),
pois o objeto do contrato de prestação de serviços celebrado entre a ...... e o
...... se enquadra perfeitamente no ramo de especialidade da prestadora de
serviços e obviamente não se insere na atividade-fim do tomador, que atua no
mercado financeiro.
Conforme restou acima enfatizado, foi celebrado entre a Segunda reclamada e o
....... um contrato de prestação de serviços de natureza civil, sem qualquer
intuito fraudatório e com objeto lícito, definido na Cláusula 1ª do mesmo,
explicando sua abrangência fora de qualquer atividade-fim da instituição
financeira, estando ausente, outrossim, qualquer liame de personalidade ou de
subordinação direta da reclamante para com funcionários ou prepostos da
instituição financeira.
E como é juridicamente perfeita tal contratação, não há como se cogitar de
atribuição de qualquer responsabilidade pelo extinto vínculo empregatício
mantido com a demandante, pois não se cuida in casu de interposição de
mão-de-obra.
A Segunda reclamada, assim, pede vênia para transcrever o objeto do referido
contrato, definido pelo § 1ª da Cláusula Primeira:
"O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços especializados
por parte da CONTRATADA ao ................, fora do âmbito das atividades fim
deste último, serviços esses que consistirão em verificação e atualização de
dados cadastrais dos clientes do .............. por ele indicados."
É de se concluir, portanto, que a instituição financeira contratou serviços
especializados da primeira reclamada, restando claro que as funções
desenvolvidas pela reclamante se enquadraram no Inciso III do Enunciado n.º 331
do TST, por ser tratar de serviços especializados ligado à atividade-meio do
tomador, sem qualquer ilegalidade.
Importante transcrever, ainda, o item .. da Cláusula ..., do contrato de
prestação de serviços. Que determina:
"5.2 A CONTRATADA assume, para todos os fins de direito, que é a única
empregadora dos trabalhares por ela utilizados na execução dos serviços objeto
deste Contrato, competindo-lhe total e exclusiva responsabilidade pelo
atendimento de toda a legislação que rege a presente relação jurídica e por
todas as obrigações, despesas, encargos ou compromissos relacionados a estes
empregados, exonerando importância que este vier a despender, se for a tanto
compelido por órgão ou repartição pública, juízo ou Tribunal, ou mesmo por
autoridade legitimamente constituída, em virtude de:
a)...................................,
b)..................................,
c)................................".
Em suma, não havendo o envolvimento da reclamante com qualquer atividade-fim
da instituição financeira, pois jamais se ativou em qualquer serviços
propriamente bancário, vez que na realidade o seu mister dizia respeito
tão-somente as tarefas inerentes à atividade-meio, não deverá ser acolhido
qualquer pedido decorrente da aplicação da Convenção Coletiva daquela categoria,
conforme requerido, devendo ser a instituição financeira excluída da lide, com a
extinção sem julgamento de mérito de todos os pedidos a ela inerentes, se é que
houve algum, o que fica desde logo requerido, com fulcro no Art. 267, inciso VI,
do CPC, pois de fato a mesma não ostenta legitimidade passiva ad causam para ser
mantida no pólo passivo.
DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
E se não bastassem os argumentos anteriormente articulados, cumpre à
contestante, ad cautelam, esclarecer que sequer responsabilidade solidária
poderia a reclamada postular, porquanto a solidariedade não se presume, decorre
da lei ou da vontade das partes, nos termos do Art. 896 da CLT.
Assim, como as partes não pactuam tal responsabilidade e muito menos há na
lei trabalhista qualquer preceito que a estabeleça, deverão ser extintos sem
julgamento de mérito todos os pedidos formulados pela autora que estejam
fundados na Convenção Coletivas dos bancário, por sua manifesta impossibilidade
jurídica.
As reclamadas não pertencem ao mesmo grupo econômico, e como já anteriormente
argüido, a Segunda reclamada é uma sociedade civil por cotas de responsabilidade
limitada, que não ostenta a participação do segundo reclamado, sendo pessoas
jurídicas distintas.
Ressalta-se, por fim, a inviabilidade da condenação subsidiária do ......, a
um porque não foi objeto do pedido, o que em conformidade com os preceitos
legais não pode ser deferido, artigo 293 do CPC, sob pena de se estar proferindo
decisão nula a dois porque o caso em tela trata-se exatamente de empresa
prestadora de serviços contratada para atuar dentro das instalações da tomada de
serviços desenvolvendo serviços de telemarketing, claramente atividade-meio da
tomadora de serviços.
Conforme define "De plácido e Silva", em seu Vocabulário Jurídico, volume IV,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1987, à página 278:
"SUBSIDIÁRIO. Do latim "subsidiarius" (que é de reserva, que é de reforço),
na linguagem vulgar designa o que "vem em segundo lugar", isto é, é
"secundário", "auxiliar", ou "supletivo".
Nesta razão, o que se mostra "subsidiário", como secundário, revela, ou
pressupõe, o "principal", a que vem, conforme às circunstâncias , "auxiliar",
"apoiar", ou "reforçar". (grifos nossos)
O enunciado de súmula nº331, do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente no
seu inciso III, expressamente expunge da ilegalidade objeto da jurisprudência
ali uniformizada a prestação de serviços especializados ligados à atividade-meio
do tomador, eximindo, dessa natureza, por eventuais débitos trabalhistas das
empresas prestadoras dos mesmos.
O Enunciado n.º 331 retromencionado proclama:
"I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário( Lei nº6.019, de 03.0174). II - A contratação de
trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (artigo 37, II, da
Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº7.102, de 20.06.83), de conservação
e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade -meio do
tomador, desde que inexistente a personalidade e a subordinação direta. IV - O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,
desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título
executivo judicial".(grifos nossos) .
Conforme deve ser depreendido do mencionado texto, a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, pelo inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte do empregador, só ocorre quando a empresa contratada não
se enquadrar numa das exceções previstas pelo referido enunciado, que não é o
caso da primeira reclamada e do objeto do contrato entre ela e a entidade
financeira, onde foi expressamente prevista a desoneração da indigitada
increpação.
Em se tratando especificamente de serviços originariamente discriminados na
cláusula primeira do contrato celebrado enexado à defesa, a responsabilidade
subsidiária da tomadora dos serviços só é reconhecida fora dos ditames do
referido Enunciado nº331 do Colendo TST.
A doutrina pátria, através de alguns dos seus expoentes, tais como DÉLIO
MARANHÃO, ARNALDO SUSSEKIND E OCTÁVIO BUENO MAGANO, sustenta que, no afã de
combater as contratações fraudulentas ou as subcontratações precárias, estas não
podem ser confundidas com a prestação de serviços entre empresas, amparada pelo
Código Civil e objeto de dinâmica da atividade humana em todo o mundo.
E o professor LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, "in" O Moderno Direito do
Trabalho", SP, LTR, 1994, pág. 236, afirma que as características básicas da
terceirização ou subcontratação de serviços são:
a) a especialização do trabalho;
b) a direção da atividade pelo fornecedor;
c) a sua idoneidade econômica;
d) inexistência de fraude.
Sendo a primeira reclamada uma empresa reconhecida no mercado em que atua, e
tendo celebrado um contrato civil de prestação de serviços, lícito, não há como
pretender, se assim tivesse sido feito pedido, que o tomador responda, mesmo que
subsidiariamente pelas pretensas obrigações da ......, única responsável pelo
vínculo trabalhista mantido com a reclamante.
Entendimento diverso, com a devida vênia, não só caminha na contramão da
realidade econômica mundial, cuja tendência é a de cada vez mais ver implantada
no mercado a administração empresarial de foco, qual seja, aquela em que a
empresa procura centralizar o seu potencial no aprimoramento da sua
atividade-fim, delegando a terceiros, cada qual especializado na sua atividade
específica, os serviços intermediários necessários a manutenção da estrutura de
apoio da empresa, mas não ligados diretamente ao seu objetivo social, como
também implica no abalo da própria segurança contratual, com sérias repercussões
sobre a própria utilização da mão-de-obra humana.
É imperioso, portanto, que a lei e o judiciário Trabalhista venham de fato a
coibir o retrocesso na qualidade de trabalho dos cidadãos, mediante contratações
fraudulentas ou subcontratações precárias. Todavia, existem mecanismos próprios
para tal mister.
Sucede, contudo, que não existe amparo legal, e tão pouco lógico, para
pretender estender subsidiariamente a responsabilidade pelos direitos
trabalhistas dos obreiros às empresas tomadoras dos serviços, quando inexistente
o traço de fraude, ou mesmo da pessoalidade, subordinação, etc., em tese,
caracterizadores da vinculação direta, nos moldes do En. 331 já referido, que,
aliás, não ostenta a força de lei.
Vale destacar, por oportuno, a continental distância entre a subordinação
técnica e a subordinação jurídica. A reclamante foi admitida, treinada,
assalariada e dispensada pela ......, sua única empregadora no período de
.../.../... até .../.../..., integrante de categoria que possui sindicato
próprio e normas específicas.
A interpretação genérica ao item IV, do Enunciado nº331, do TST, no sentido
de ser aplicada a responsabilidade subsidiária ali declinada
indiscriminadamente, bastando o inadimplemento do empregador, implicará em
frontal violação ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso II,
da Constituição Federal, que por cautela fica prequestionada, na remota hipótese
de não acolhimento da presente defesa.
Flagrante, pois, a ilegitimidade de parte do primeiro reclamado para
responder solidária ou subsidiariamente por qualquer inadimplemento de obrigação
trabalhista imputada à Segunda reclamada, mesmo porque nunca teve ingerência
direta na prestação de serviços da reclamante, posto que a ...... era quem
dirigia, orientava e a mantinha sob subordinação hierárquica e econômica
(JURÍDICA), ficando assim requerido ao E. Colegiado que se digne acolher, de
plano, o presente requerimento, para o fim de determinar a exclusão do
.......... do pólo passivo da presente lide, com a extinção sem julgamento de
mérito dos pedidos referentes à aplicação de dispositivos da Convenção Coletiva
dos Bancários.
DA INÉPCIA DO PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO
Em que pesem os princípios da oralidade e da simplicidade que regem a justiça
do trabalho, a autora superou em muito estes limites quanto ao seu pedido de
equiparação salarial.
Sem que se adentrasse na parte conceitual e técnica do pleito, simplesmente a
leitura despretensiosa "4.2." já denuncia o absurdo pretendido, eis que a autora
cita 15(quinze) nomes de supostos paradigmas, todos citados unicamente pelo
prenome, a pergunta surge naturalmente: com quem, afinal, a autora pretende a
equiparação? Com todos?
A forma utilizada pela demandante para determinar sua pretensão além de
constituir um absurdo jurídico, demonstra grave desrespeito à parte contrária e,
principalmente, à esta justiça Especializada, porquanto sequer se deu ao
trabalho de citar o nome completo de qualquer dos 15 "paradigmas" citados.
Parece evidente, que a autora encara como verdadeira aventura jurídica o
presente feito.
A indicação de 15 nomes quaisquer "paradigmas", gera o mesmo efeito de
nenhuma indicação, ou seja, impossibilidade material para apreciação do pleito.
Não bastasse a impossibilidade material já citada, o pleito está maculado por
outra impossibilidade, agora jurídica, eis que nenhum dos nomes citados é ou foi
empregado da ......, conforme a própria autora reconhece na exordial.
Como a ...... foi a real empregadora da demandante, qualquer pretensa
equiparação deveria ser feita com empregados desta e não do ......, que jamais
empregou a demandante.
Mister é, portanto, a extinção do feito sem julgamento do mérito em relação
ao pedido de equiparação salarial, com fulcro nos artigos 267, inciso VI e 295,
inciso III, ambos do CPC, de aplicação subsidiária permitida pelo artigo 769 da
CLT.
PREJUDICIAIS DO MÉRITO
DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR
DA CAUSA
A reclamada impugna o valor atribuído à causa, porquanto não guarda qualquer
relação com os pedidos, sendo incondizente com a realidade.
Ademais, a reclamante sequer atribuiu valor aos seus pedidos, sendo certo que
não há que se falar na existência de somente verbas ilíquidas, eis que, se isto
fosse, ainda mais descabido seria o valor atribuído à causa.
Posto isto, a reclamada requer que Vossa Excelência se digne a atribuir novo
valor à causa, que garanta o duplo grau de jurisdição.
DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS
A reclamada impugna, veementemente, o requerimento de juntada de novos
documentos(Convenção Coletiva 98/99), porquanto, nos termos do artigo 283, do
CPC, a inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação.
Logo, se estes não foram apresentados, sua juntada posterior é extemporânea,
pelo que resta impugnada.
EXIBIÇÃO INEPTA
Há de se reconhecer a inépcia do pedido de apresentação de documentos,
relatórios de visitas, recibos salariais dos "paradigmas apontados", formulados
pela reclamante nos itens "d.1 e p.1" da exordial, tendo em vista existir
procedimento adequado à satisfação dessa pretensão consoante se infere dos
artigos 355 e seguintes do CPC.
Inobservado o rito legal, forçoso a aplicação do artigo 295 do mesmo diploma
até porque impensável o deferimento da exibição através de simples despacho.
MÉRITO
Na inaceitável hipótese, admitida somente por força do princípio da
eventualidade, de não serem acolhidas as preliminares e prejudiciais suscitadas,
a análise do mérito das pretensões da autora, revela a total improcedência de
suas pretensões.
DO CONTRATO DE TRABALHO
A reclamante foi admitida aos serviços da primeira reclamada em
..../..../...., como Operadora de Vendas IV, percebendo inicialmente a quantia
de R$ ....... mensais.
Teve seu contrato rescindido em .../.../..., sem justa causa, ocasião em que
recebia a remuneração mensal de R$ ........ Recebeu em .../.../..., dentro do
prazo legal, todas as verbas rescisórias a que fazia jus, bem como as guias para
o seguimento do FGTS e CD-SD. (docs. Anexos)
Ao contrário do que alega a demandante esta jamais exerceu as funções de
Gerente de Expansão de Mercado.
Em consonância com os dados acostados na inclusa ficha de registro de
empregados a reclamante desde que ingressou no quadro de empregados da ......
até sua rescisão sempre ocupou o mesmo cargo, Operadora de Vendas IV, Operadora
de Telemarketing, sendo que a única alteração foi salarial, ocorrida em
.../.../..., quando passou a receber R$ ..... mensais.
Não bastasse a ficha de registro, importante observar o documento n.º .....,
que acompanha a defesa. Trata-se de exame médico demissional, entregue a
contestante pela própria reclamante, no qual no qual consta no item cargo/
função "Operadora de Telemarketing".
Ora Excelência, os dados preenchidos no referido formulário tem por base as
informações prestadas pela ex-empregada. Assim, como é possível que a autora
efetivamente ocupasse o cargo de Gerente de Expansão de Mercado, e sequer
tivesse mencionado circunstâncias tão importantes.
Afinal, o exame médico demissional existe fundamentalmente para constatar se
as atividades desenvolvidas pelo ex-empregado, ao longo de todo o pacto laboral,
retiram-lhe a aptidão, condições físicas e psicológicas para continuar a
desenvolver as mesmas atividades em qualquer outra empresa.
Imprescindível para a elaboração deste documento o fornecimento dos corretos
dados contratuais, o que de fato ocorreu, porquanto a nomeação de Operadora de
Vendas, nada mais é do que uma Operadora de Telemarketing.
Diante do exposto, a Segunda reclamada, ora contestante, impugna
veementemente os dados contratuais lançados pela autoram que estejam em
desacordo com os constantes da ficha de registro, especialmente no que toca a
suposta promoção, que nunca ocorreu.
DA DECLARAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O PRIMEIRO RECLAMADO
Totalmente absurda a pretensão da autora.
A Segunda reclamada é prestadora de serviços, sendo incorreta a assertiva de
que estava a autora sob a subordinação e fiscalização de prepostos ou supervisor
da instituição financeira.
A autora como Operadora de Vendas IV, que sempre foi, durante toda a duração
do contrato de trabalho, por óbvio devia subordinação direta a funcionários e
supervisores da Segunda reclamada, recebia salários diretamente da Segunda
reclamada, tinha jornada de trabalho controlada pela Segunda reclamada, sendo
improcedente, se analisado, qualquer pedido de aplicação da Convenção Coletiva
dos Bancários, ou a declaração de vínculo com o primeiro reclamado.
Reporta-se a contestante a preliminar supra aduzida, o primeiro reclamado é
parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, eis que jamais
exerceu sobre a autora os poderes de mando ou comando.
Nos exatos termos do artigo 2º da CLT, empregador é aquele assume os riscos
da atividade econômica, admite assalaria e dirige a prestação de serviços,
atitudes jamais tomadas pela primeira reclamada em relação a demandante.
Ora, foi a Segunda reclamada quem assumiu os riscos da atividade econômica na
qual a demandante estava envolvida, tanto é verdade o aqui alegado que a
prestação de serviços desenvolvida pela Segunda reclamada é objeto de contrato
com a primeira, ou seja, os riscos sempre foram assumidos pela Segunda
reclamada.
Como já dito, foi também a Segunda reclamada quem admitiu, assalariou,
controlou horários e desempenho da reclamante, e foi também quem decidiu por bem
dispensá-la .
Importante que se tenha em mente a diferenciação da subordinação jurídica da
técnica, a autora alega que era subordinada de funcionários da primeira
reclamada, ocorre que tal acontecia somente em nível técnico.
O trabalho de telemarketing, como amplamente conhecido, é aquele que exige o
atendimento de chamadas telefônicas, a conversão com o cliente, fornecimento de
aplicações sobre os produtos oferecidos, o que por óbvio presume a subordinação
técnica ao tomador de serviços.
O fato de a autora prestar serviços nas dependências da primeira reclamada
nada prova, eis que de acordo com o atendimento já consolidado os empregados de
empresas de limpezas não formam vínculo com o tomador de serviços, e, no
entanto, prestam serviços nas dependências deste.
Quanto a absurda a alegação de que a autora exercia funções típicas de
atividade bancaria, deverá ser considerado que:
A autora jamais abriu conta corrente, eis que tal procedimento necessita de
alçada, pois o processo de abertura tem que ser submetido ao "........", análise
do perfil do pretenso cliente à conta especial;
Suas funções limitavam-se angariar possíveis clientes, agendando visitas, que
seriam realizadas pelos Gerentes de Expansão de Mercado do primeiro reclamado.
Evidente, portanto, que sua principal atribuição era viabilizar uma visita,
um processo de persuasão ao pretenso cliente, atividade típica de telemarketing,
e não bancária como quer fazer parecer a demandante.
A autora jamais foi promovida para Gerente de Expansão de Mercado, pelo que é
possível afirmar que inexistem quaisquer dos relatórios de visitas mencionados
na exordial. O trabalho desenvolvido pela demandante sempre foi interno,
realizados em instalações típicas de telemarketing, baias com computador e
"......".
Cita, ainda, a reclamante o nome de dois empregados da primeira reclamada,
alegando que seu labor era supervisionado por estas pessoas. O Sr. ........ era
o Supervisor da área de Telemarketing, e supervisionava o aspecto técnico do
trabalho da autora, inclusive solucionando sua dúvidas.
Já o Sr. ....... era o Superintendente responsável por toda uma rede de
agência, da qual a agência em que a demandante laborava, dentro do setor de
telemarketing, pertencia.
Claramente a autora pretende levar a erro este MM. Juízo, pois aponta pessoa
pertencente a hierarquia do primeiro reclamado, para o qual a autora não
prestava serviços, não recebia ordens, ou que sequer deva ter realmente
conhecido, provavelmente somente ouviu falar.
Leviana a alegação da demandante de que o contrato laboral, que ela mesma
desejou, foi celebrado com o intuito defraudar seus direitos trabalhistas.
Não há que se falar em prática de locação de mão-de-obra, ao contrário do que
pretende fazer parecer a autora, o mercado atual reconhece, com unanimidade, que
os serviços de telemarketing são extremamente especializados, porquanto
requerem, no caso de ativo, além de conhecimento em computação, atendimento ao
público e persuasão para "vendas".
Não há, portanto, como indentificar qualquer sobra de fraude nos contratos
celebrados entre a autora e a segunda reclamada, e tampouco a primeira e a
Segunda reclamada, o que por certo afasta a aplicação do artigo 9º da CLT.
Isto posto, indevidos os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício
com a primeira reclamada, anotação na CTPS e condenação solidária das rés
porquanto não houve fraude, as reclamadas não formam grupo econômico e o
contrato de trabalho deu-se unicamente em relação a Segunda reclamada.
APLICAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS E CONVENCIONAIS DA CATEGORIA BANCÁRIA
Quer a reclamante ver reconhecida, nesse período, a sua condição de bancária
para que possa gozar das vantagens conferidas a esta categoria. Não há, todavia,
o menor respaldo legal a sua pretensão, estando excluída dos artigos 224 e 226
consolidades.
Ora, a Consolidação das Leis do Trabalho preceitua que o enquadramento
sindical dos empregados se faça através da atividade econômica preponderante da
empresa, encontrando-se, assim, induvidosamente vinculada a reclamante ao
sintratel - Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing e Empregados em
Empresas de Telemarketing, Operadores de Rádio Chamada e Empregados em Empresa
de Rádio Chamada do Estado de ........
Foi vinculada a esta categoria que a autora percebeu o aumento salarial em
decorrência de dissídio coletivo, data base maio, em ..../..../...., passando a
receber R$......(............)
Nesse compasso, considerar a reclamante como bancária só seria possível se
tivesse sido convertido em empregado de empresa de telemarketing em virtude de
fraude. Tal hipótese não se verifica no caso em tela, pois o contrato firmado
entre as partes obedece aos ditames do artigo 444, do texto consolidado.
Mesmo que assim não fosse entendido, o que se admite apenas para argumentar,
não poderia a Segunda reclamada ser obrigada a dar enquadramento à acionante no
Sindicato do Bancários, pelas razões já expostas e ainda, sob pena de se
incorrer em inconstitucionalidade, posto que nos termos do artigo 5º, II, da
atual Constituição ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer o que quer que
seja senão em virtude de lei.
Pela analise dos artigos 224 e 226 da Consolidação das Leis do Trabalho,
vê-se que restou explícito quais aqueles empregados que seriam equiparados aos
bancários para fins de jornada de seis horas, exatamente a cumprida pela
demandante que esteve enquadrada no artigo 227 da CLT.
Obrigar a reclamada a dar enquadramento a seus empregados diferente daquele
ditado pelo artigo 570 e 577, da CLT, e dos atos do Ministério do Trabalho e da
Comissão de Enquadramento Sindical, é violar claramente o princípio da
legalidade.
Desejasse a reclamante enquadrar-se na categoria de bancário deveria ela
fazer prova robusta e inequívoca, de exercer função que descaracterizasse o
enquadramento sindical que lhe era atribuído.
Não existe respaldo legal ou jurídico a amparar as pretensões do autor, pois
sempre prestou serviços não atinentes às atividades bancarias. Sua função como
Operadora de Vendas IV, Operadora de Telemarketing, mantendo contato com futuros
clientes e agendados visitas, nunca executou, ressalte-se uma vez mais,
quaisquer trabalhos e atividades atinentes ao 1º reclamado. Essa era a sua
função, para tal foi contratado pela Qualy. Onde está a aludida fraude,
incautamente, alegada na exordial de fls. ...
Por fim, a Reclamante sempre tinha aplicadas as regras previstas nas
Convenções Coletivas do ........., tendo em vista a atividade preponderante da
empresa empregadora.
Improcedem, assim, os pedidos de diferenças salariais em decorrência da
aplicação do piso mínimo, diferenças de ajuda-alimentação, auxilio cesta
alimentação, reajustes salariais e demais vantagens da categoria dos bancários
(pagamento de abono único de R$ ................(.....................),
pagamento de indenização adicional equivalente a um valor do aviso prévio -
cláusula ...ª do Protocolo Prévio à Cct .... - pagamento da verba de
Participação, multas convencionais, todos estabelecidos nas Convenções Coletivas
dos bancários, itens "4.1., 5.1, 5.2, 5.3" da exordial.
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Caso seja superada a inépcia supra arguida, fato que se admite unicamente em
respeito ao princípio da eventualidade, a Segunda reclamada passa a atacar o
mérito da questão.
(Continuação - Próxima Íntegra - F12)(Continuação)
A autora nunca ocupou o cargo, ou exerceu a função de Gerente de Expansão de
Mercado, durante todo o pacto laboral havido sempre esteve na condição de
Operadora de Vendas, Operadora de Telemarketing, o que por si já torna
impossível o pedido da demandante.
Mas não é só
Ainda que a autora tivesse ocupado a pretensão função, deveria ter apontado
um paradigma, o que por certo não logrou fazê-lo. Mas ao contrário, em
verdadeira atitude atentatória à Justiça, a autora "indicou" 15(quinze) supostos
"paradigmas", unicamente através de prenome.
Outro agravante é que a própria autora afirma que todos são funcionários da
primeira reclamada, com a qual jamais manteve contrato de trabalho.
Diante do exposto, improcedem o pleito de diferenças decorrentes de
equiparação salarial, bem como todos os reflexos, ou seja, as horas a
disposição, horas extras prestadas em razão de reuniões, adicional noturno,
comissões e integrações.
DA JORNADA DE TRABALHO / HORAS EXTRAS INTERVALO / SÁBADOS
A jornada contratual da reclamante era de sei horas, de Segunda à Sábado, com
vinte minutos de intervalo para repouso ou alimentação, conforme constam dos
controles de ponto acostados à presente defesa.
As horas extras eventualmente prestadas foram pagas e inseridas em filha,
para os devidos efeitos legais, com os adicionais de 50% e 75%, improcedente o
pedido, pois na havia o excedimento da 6ª hora diária ou 30ª hora semanal. São
da mesma forma improcedentes os reflexos pretendidos (adicional de 50% e divisor
180), inclusive em descansos remunerados, férias + 1/3, 13º. Sal., FGTS e aviso
prévio.
Na realidade a autora pretende aqui, mais uma vez obter vantagem de qualquer
forma, fazendo pedidos "sucessivos", que deveriam ser alternativos quanto aos
supostos adicionais e divisões a serem utilizados no cálculo de eventuais horas
extraordinárias.
Quanto ao intervalo para repouso e alimentação, este sempre foi
escorreitamenta cumprido, nada sendo devido à autora, improcedem a letra "r" da
exordial.
O labor ao Sábado fazia parte do contrato de trabalho celebrado entre a
autora e a Segunda reclamada, indevido o pedido de pagamento de horas
extraordinárias, mesmo porque a autora nunca fez visitas a futuros clientes do
primeiro reclamado.
Assim, improcedem qualquer pretensão de pagamento, mesmo que fossem de
diferenças de horas extras, que aliás não foram apontadas.
BIP/CELULAR
Indevidas as supostas horas disposição, bem como os absurdos adicionais
noturnos e integrações pretendidas.
Este pleito está intimamente ligado a promoção alardeada pela autora. Como já
esclarecido, tal promoção jamais ocorreu, a autora sempre trabalhou
internamente, sendo certo que a Segunda reclamada não forneceu bip algum.
A reclamada desconhece o fato da autora ter recebido ligações em seu aparelho
celular em decorrência de seu labor, mesmo seu trabalho era interno. Improcedem,
desta forma, os pedidos elencados nas letras "o, º1, º2, º3", . Apenas por
cautela, mesmo que assim não o fosse, há de ser considerado o Enunciado 49 do C.
TST, no qual restou confirmado que o uso de BIP não caracteriza horas de
sobreaviso.
Quanto ao pedido elencado no item "º3", requer a reclamada sejam aplicadas
por litigância de má-fé à autora, pois supera todos os limites ao pretender o
recebimento de horas extras das 22h00 d uma dia as 6h00 do seguinte.
Tal procedimento deve ser repudiado! A jornada é totalmente impossível de ser
cumprida, mesmo considerando-se horas à disposição. Ademais; seguindo o absurdo
e leviano raciocínio da autora, se esta era acionada para visitar clientes, qual
a pessoa que iria receber um vendedor em seu escritório ou residência às ....?
Posto isto, requer a reclamada sejam aplicadas as penas previstas em lei pela
litigância de má -fé à demandante.
COMISSÕES
A autora sempre recebeu as comissões previamente acertadas, como ela própria
reconhece estas verbas sempre foram quitadas com correção.
Não há que se falar, portanto, em diferenças de comissões oriundas de
supostas promoções, que jamais ocorreu.
Os demonstrativos de pagamentos comprovam que a autora jamais deixou de
receber as comissões devidas, que sempre foram corretamente integradas,
inclusive para fins rescisórios.
Improcedem o pleito
REFLEXOS E FGTS
Indevidos todas as verbas principais alardeadas, igual sorte devem seguir
seus acessórios, reflexos, inclusive em FGTS.
DOS JUROS COMPENSATÓRIOS
Implicáveis os juros compensatórios pretendidas pela autora.
Não se trata aqui, da aplicação do artigo 8º da CLT, porquanto os juros na
justiça do Trabalho estão regularmente estabelecidos em lei, e qualquer
aplicação diversa gera ofensa ao princípio da legalidade.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ JUSTIÇA GRATUITA
São indevidos honorários de advogado, em face do En. 329 do Colendo TST, por
ausentes os pressupostos da Lei 5.584/70. O STF julgou ADIN em que reafirmou o
"jus postulandi" da parte na justiça do trabalho, não sendo correto afirma-se
que a reclamante encontra-se assistida por seu sindicato de classe, pois não
está ou de que será pobre na acepção jurídica do termo, sendo inaplicável a Lei
1.060/50, motivo pelo qual não deverá receber também os benefícios da Justiça
Gratuita.
REQUERIMENTOS FINAIS
Os juros de mora, na remota hipótese de condenação, deverão ser calculados de
forma simples, não capitalizados, à razão de 1% ao mês (Art. 39 da Lei
8.177/91), e a correção monetária deverá ser fixada a partir do ajuizamento da
causa, sendo fixada como época própria a regra do Par. Único do Art. 459 da CLT.
Como medida de cautela, se alguma verba vier a ser deferida em favor da
reclamante, requer a reclamada que fique da sentença constando expressa
autorização para desconto dos valores de responsabilidade da demandante, a
título de imposto de renda a ser retido na fonte e contribuição previdenciária,
ambos incidentes sobre o valor da condenação, mediante aplicação do Provimento
nº01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Tal entendimento, aliás,
já constitui objeto do Precedente nº32, do Egrégio Tribunal Superior do
Trabalho, através da sua Seção Especializada em Dissídios individuais, como o
seguinte teor:
"DESCONTOS LEGAIS - SENTENÇAS TRABALHISTAS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E
IMPOSTO DE
RENDA - DEVIDOS - PROVIMENTO CGJT N. 03/84-
LEI N.º 8.212/91".
Por fim, unicamente em respeito ao princípio da eventualidade, requer a
contestante, se alguma verba vier a ser deferida em favor da reclamante, a
compensação dos valores já pagos, nos termos do artigo 767 da CLT.
Caso não sejam acolhidas as questões inicialmente suscitadas, fatalmente
restará provado ao final da instrução processual que a ação é totalmente
improcedente, motivo pelo qual os ônus decorrentes das custas do processo e
demais despesas inclusive de prova pericial, se necessária, deverão ser
atribuídas integralmente à reclamante.
Diante das razões de fato e de direito retro arguidas, é a presente para
requerer a Vossa Excelência e demais componentes da MMª junta que se dignem
acolher de plano as questões suscitadas preliminarmente, para o fim de extinguir
o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao ......, com fundamento no
artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, ou, na pior das hipóteses,
para, no mérito, julgar improcedente a lide.
Requer provar o alegado, por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confesso
(Enunciado 74/TST), oitiva de testemunhas, perícias, exames, vistorias, juntada
e exibição de documentos e outras porventura necessárias para um perfeito
deslinde da controvérsia, por ser medida de Direito e da mais lídima justiça!
N. Termos,
P. Deferimento.
........, ......de ...................de............
..................
Advogado
OAB.................