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O reclamado pede a reforma da sentença de primeiro grau, que o condenou ao pagamento de horas extras e reflexos, pois estas não são devidas em virtude da atividade externa que exercia o reclamante, sem controle de cartão-ponto, e a restituição de valores referentes a entrega de mercadorias sem a devida compensação anterior de cheques.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO PRESIDENTE DA MM. ....ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE ....
.... e ...., por seu advogado que a presente subscreve, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe foi movida por ...., vêm, respeitosamente, com fundamento no art. 895, letra "a" da CLT, interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO
consoante arrazoado que acompanha a presente.
Para tanto, requerem a juntada dos comprovantes referentes ao depósito recursal e guia de custas.
Termos em que,
Pedem deferimento.
...., .... de .... de ....
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Advogado
Recorrentes: .... e ....
Recorrido: ....
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIA TURMA DO COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE ....
Em que pese o habitual descortino da E. ....ª Junta de Conciliação e Julgamento de ...., no caso dos autos a decisão proferida merece alguns reparos, para expungir da condenação:
a) as horas extras deferidas no período de .... de .... de .... a .... de .... de ...., quando o Recorrido ativava-se como fiscal de lojas da Primeira Recorrente, bem como os reflexos do RSR do próprio mês;
b) a restituição de descontos relativos a cheques devolvidos sem provisão de fundos, face à entrega das mercadorias antes da regular compensação dos mesmos, em decorrência de atitudes culposas do Recorrido;
c) incidência de FGTS e multa de 40% sobre as parcelas deferidas.
Em primeiro lugar, não é juridicamente razoável deferir-se horas extras ao Recorrido, no exíguo período imprescrito, época em que teria trabalhado com a sua única e suspeitíssima testemunha, que litiga contra a Primeira Recorrente e evidentemente não possuía isenção de ânimo para prestar um depoimento imparcial, motivo, aliás, dos protestos consignados em ata pelo patrono das empresas, signatário do presente apelo, em face do não acolhimento da contradita oportunamente aduzida.
É que o Recorrido não estava sujeito a controle de ponto e exercia serviços externos, viajando por várias cidades, fiscalizando as lojas da Primeira Recorrente. Tal fato, aliás, foi confessado na exordial e pela mencionada testemunha, no seguinte trecho do seu depoimento:
"... que mesmo como fiscal de loja o depte. e o recte. não marcavam cartão de ponto;"
Ora, sendo o Recorrido um obreiro que se ativava em serviços externos, sem qualquer controle de ponto, enquadrava-se na letra "a" do art. 62 da CLT, não fazendo jus assim às pretensas horas extras prestadas, em face das alegadas jornadas diárias das .... às .... horas, de .... a ...., com apenas .... minutos para repouso e alimentação. Aliás, o simples fato de exercer serviços externos, sem qualquer controle de horário já seria suficiente para afastar a pretensão deferia ao ex-empregado, independentemente do enquadramento no arquétipo legal antes aludido.
A situação do Recorrido, "mutatis mutandis", é a mesma do motorista referido no Acórdão oriundo do TRT da 10ª Região, cuja ementa é a seguinte:
"O trabalho do empregado motorista de entrega, quando exercido sem controle de horário por parte da empresa, não dá ensejo à percepção de horas extras. Inteligência do art. 62, letra 'a' da CLT TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 2.684/85, in DJU de 06.10.86, p. 18.539.(Reproduzido na CLT Comentada de Eduardo Gabriel Saad, 1993, 26ª Ed., Editora LTR. p. 75).
Indevidas, portanto, as horas extras deferidas.
E ainda que assim não fosse, o que se admite "ad argumentandum", descabido o reflexo dessas horas extras, num período de apenas .... meses, nos cálculos dos repousos semanais remunerados, por ausente o requisito da habitualidade, necessário para gerar a projeção deferida na R. Decisão de 1ª Instância, como exige o Enunciado nº 172 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, o Recorrido, em sua petição inicial, não postulou a projeção dessas sobrejornadas nos repousos semanais remunerados, revelando que a R. Sentença é nula, nesse particular, em face do flagrante julgamento "extra petita", devendo tal mácula ser declarada por esse Egrégio Tribunal, a exemplo do que ocorreu no julgamento do RO apreciado pelo TRT da 10ª Região, conforme revela a seguinte ementa:
"Julgamento 'Extra Petita'. O fundamento da r. decisão não pode afastar-se dos fatos alegados na causa de pedir, sob pena de proferir o Juiz julgamento 'extra petita'." (Ac. TRT 10ª Região, 1ª Turma (RO 1975/91), Rel. Juiz Franklin de Oliveira, DJU 28.10.92, p. 34.774. Reproduzido no Dicionário de Decisões Trabalhistas, de B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, 24ª Ed., Edições Trabalhistas, p. 429, Ementa nº 2.988)
A mesma nulidade está presente no deferimento da incidência de FGTS, na ordem de 8%, sobre as horas extras reconhecidas, além da multa de 40%, pois, também, o Recorrido não requereu os reflexos das sobrejornadas postuladas nos depósitos fundiários.
Apenas no item .... da exordial, não acolhido, é que o Recorrido postulou a projeção das diárias de viagem nos referidos depósitos.
Deverá a sentença ser alterada também nesse particular, o que ora se reitera.
A derradeira modificação refere-se à restituição dos descontos dos valores correspondentes aos cheques de fls. ...., ...., ...., .... e ...., em face do entendimento da E. Junta de que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador, mormente por não ter sido evidenciada a culpa do Recorrido nos danos causados.
A R. Sentença, nesse aspecto, infringiu o § 1º do Art. 462 da CLT, expressamente previsto no pacto laboral do Recorrido e as normas internas inerentes à sua condição de gerente, exercente de cargo de extrema fidúcia, como corretamente reconhecido pelo Colegiado "a quo", que o enquadrou nos ditames da letra "b" do Art. 62 da CLT.
Ora, se o gerente liberou mercadorias, antes da regular compensação dos cheques, assumindo o risco de produzir o resultado lesivo, é inegável que agiu com culpa, que aliás sequer precisaria ser provada, uma vez que tal condição de indenizar estava explícita no seu contrato de trabalho.
Ademais, sendo do Recorrido o ônus da prova desse fato constitutivo do seu pleito (item .... da exordial), deveria se desincumbir do mesmo, o que não sucedeu.
Assim, tal condenação também vulnera o art. 818 da CLT, devendo ser rechaçada.
Por todos esses argumentos, impõe-se o acolhimento integral do presente Recurso Ordinário, para decretar-se a total improcedência da presente reclamatória, como medida da mais lídima e costumeira Justiça!
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado
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