Petição - Trabalhista - Agravo regimental interposto para fins de revogação de despacho em ação rescisória, o qual concedeu liminar para suspensão de execução trabalhista

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ RELATOR ...... COMPONENTE DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL PLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ...... REGIÃO

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor

AGRAVO REGIMENTAL

ante o despacho de fls. .... que concedeu a liminar nos autos de Medida Cautelar Inominada n.º ............, com fulcro no disposto no art. 208 e seguinte do Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da .... Região, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL

0 presente agravo deve ser conhecido, porque atende todos os pressupostos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 208 e seu inciso III do Regimento Interno deste Tribunal Regional, cabe agravo regimental "'do despacho que conceder ou denegar medida liminar", no prazo de 05 (cinco) dias.

A tempestividade da presente peça processual pode ser atestada se observado que o aviso de recebimento da notificação do despacho (fls. ...) não tinha sido juntado aos autos até a data da carga destes (.../.../... - fls. ...).

Assim, o prazo para a interposição do presente agravo regimental expira em .../.../... (....-feira).

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. Segundo o artigo 208, inciso II, do Regimento Interno do TRT da 9a Região, o prazo para interposição de agravo regimental é de cinco dias. Esse prazo não se suspende nem se interrompe por pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar em ação de segurança". (TRT-PR-ARL 22/97 - Ac. SDI2 26.653/97 - Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther - DJPr 26.09.1997).

2. INÉPCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA - NÃO CABIMENTO

Primeiramente, antes de se rebater o mérito do despacho que concedeu a liminar, convém ressaltar que a Ação Rescisória certamente será extinta sem julgamento do mérito.

Ação cautelar nominada incidental. Ação rescisória. Suspensão da execução. Cassação de liminar concessiva.
Sendo o objetivo do processo a paz social através do império da lei pela justa solução da lide e sendo a execução de sentença transitada em julgado (art. 467 do CPC) definitiva (art. 587 do CPC), ainda que proposta ação rescisória que não suspende a execução (art. 489 do CPC), seria implementar a ilegalidade conceder efeito suspensivo em medida cautelar quando a lei veda à ação principal em respeito a coisa julgada .
(TRT - 12a. Reg. - AT-CAU-001828/94 - Ac. SDC-000200/96 - unan. - Rel: Juiza Alveny de A. Bittencourt - Reqte: Gráfica e Editora Brasil Ltda. - Reqdos: Carlos Alberto Marcelino e outros - Advs: Gilson Patel Moraes e Sandra Andrade Lira de Oliveira - Fonte: DJSC, 14.03.96, pag. 73, "in" BONIJURIS 18053).

"MEDIDA CAUTELAR - AÇÃO RESCISÓRIA -SUSPENSÃO da EXECUÇÃO - Incabimento
0 Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem decidido, reiteradamente, que a propositura de ação rescisória não tem repercussão alguma na execução. Muito menos viável será, portanto, deferir a suspensão da execução via medida cautelar inominada, visto que esta, como é cediço, é sempre dependente da ação principal". (TRT - 24a. Reg. - AG-0035/96 - Ac. TP-2191/96 - maioria - Rel: Juiz David Balaniúc Júnior - j. em 04.09.96 - Fonte: D.IMS. 08.10.96, pág. 54). In BONIJURIS 19442

"Não se configurando a excepcionalidade da situação que justificaria o exercício do poder geral de cautela, prevalece o princípio de que a Rescisória, por força do art. 489, do C. Pr. Civil, não suspende a execução da sentença rescindenda. AGRAVO REGIMENTAL desprovido." (TRT - 3a. Reg. - ARG- 00069/94 - Ac. Seção Especializada - unan. - Rel: Aroldo Plínio
Gonçalves - Fonte: DJMG II, 20.01.95, pág. 21, Bonijuris Trabalhista n.º 16157).

"AÇÃO RESCISÓRIA - Inadmissibilidade de SUSPENSÃO da EXECUÇÃO através de MEDIDA CAUTELAR - ART. 489/CPC "Suspensão da execução - Admitir-se suspensão da execução via ação dependente de rescisória seria ferir o disposto no art. 489 do CPC. 0 processo cautelar não tem o condão de inviabilizar o julgado em si. 0 Juiz é intérprete da lei e o seu entendimento, diverso daquele formalizado pelo legislador ao editar a lei, não é bastante a ensejar ao mesmo decidir contra dispositivo legal expresso, pois o interpretar não se confunde com o legislar, o qual a Constituição reserva ao Poder Legislativo". (TRT - 24a. Reg. - MC-0032/96 - Ac. TP-1655/97 - maioria - Rel: Juiza Daisy Vasques - j. em 16.07.97 - Fonte: DJMS, 14.08.97, pág. 57, "in" BONIJURIS 21721).

MEDIDA CAUTELAR. EXECUÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. A medida cautelar em ação rescisória não pode sobrestar a execução, sob pena de se atingir fim defeso em lei por via obliqua". (TRT-PR-MC 13/92 - Ac. TP 3.665/93 - Rel. Juiz Tobias de Macedo Filho - DJPr. 16/04/1993).

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. Se a lei é taxativa no sentido de que a Ação Rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda (CP - arf. 489), não pode prosperar Ação Cautelar visando, exatamente, o descumprimento da lei". (TRT-PR-MC 6/91 - Ac. TP 2.963/91 - Rel. Juiz Paulo Afonso Miranda Conti - DJPr. 17/05/1991).

A mais alta Corte Trabalhista também comunga deste entendimento:

"Com efeito, a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda (CPC, art. 489). Se a propositura da rescisória não suspende a execução do iulgado de que se visa a desconstituição é sintomático que não se permita possa uma ação cautelar incidental produzir efeito suspensivo que a lei veda à própria ação principal em razão da autoridade da 'res iudicata'. "
(TST - RQ-MC-68.942/93.1 - 6a. R g. Ac. SDI-1.553/94 - unan. - Rel: Min. Armando de Brito - Fonte: DJU l, 01.07.94, pág. 17737, "in" Bonijuris Trabalhista n.º 14292).

"A concessão de Medida Cautelar em Ação Rescisória, para estancar fluxo da execução do comando sentencial rescindendo, implica em interver, por via oblíqua, o preceito proibitivo do artigo 489 do Código de Processo Civil: 'A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda' - RO-AC-824/84, RO-MC-1332&90.8".. (TST - RO-MC-68944/93.6 - 2a. Reg. - Ac. SDI-520/94 - unan. - Rel: Min. Cnéa Moreira - Fonte: DJU I, 29.04.94, pág. 9814, "in" BONIJURIS 13412).

Importante salientar, ainda, que o despacho judicial ora atacado, inobservou o disposto no artigo 5 da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que na aplicação da lei, o "Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum".

Afinal, para salvaguardar o direito patrimonial de uma empresa (que por longos anos sonegou direitos de seu ex empregado), foi determinada a suspensão da execução de uma reclamatória trabalhista, cujas verbas deferidas são de natureza alimentar.

Registre-se que o crédito trabalhista constitui fonte de subsistência do trabalhador e, nesse caso, de sua família, já que se trata de espólio.

A toda evidência, o fim social da lei não foi preservado, pois a obstaculização do bem penhorado ser levado a leilão, retarda a execução do julgado e, via de consequência, pretere por muito mais tempo e solvimento do litígio.

Nesta esteira, analogicamente e destacando os preceitos constitucionais (artigos 7, 100 e 114 da atual Constituição Federal), também aqui aplicáveis:

"BEM DE FAMÍLIA. CRÉDITO TRABALHISTA. 0 objetivo da Lei 8.009/90 é proteger o bem de família, mas não o devedor inadimplente que busca se esquivar através do dispositivo legal do cumprimento de suas obrigações. Como inequivocamente vislumbra-se no caso dos autos. Alias, o crédito trabalhista. por ser de natureza alimentar e portanto, garantido constitucionalmente encontra-se protegido acima do bem de família, que está constituído em lei infraconstitucional. É o que se denota dos artigos T, 100 e 114 da atual Constituição Federal". (TRT-PR-AP 2.028/97 - ac. 5 T 5.425/98 - Rel. Juiz Antonio Lucio Zarantonello, DJPr 20. 03. 1 998).

Não é demais lembrar que o empregado já é falecido e quem defende seus interesses é o espólio. Ou ainda, em outras palavras: restou reconhecido pela r. sentença que inúmeros direitos trabalhistas do Sr. .......... foram sonegados.

Como se não bastasse, a decisão de segundo grau estendeu tal reconhecimento, ou seja, acresceu a condenação parcelas devidas e não pagas ao longo de seu contrato de trabalho e também não enquanto o Sr. ............. era vivo.

Até quando a ................ LTDA., vai tentar esquivar-se de seus deveres? Até quando e de quantos remédios inoportunos e inadequados tentará se valer para retardar o adimplemento de suas obrigações?

Isto sim é absurdo! Não sendo demais registrar que a manutenção do deferimento desta liminar estará afrontando diretamente dispositivos constitucionais.

Sob outro prisma, os elementos insertos no artigo 798 do Código de Processo Civil, também não restaram provados pela impetrante.

E neste diapasão, novamente registra-se que a "lesão grave" e de "difícil reparação" é aquela que a empresa vem gerando aos herdeiros e sucessores de seu ex empregado: preteri-los do pagamento da verba alimentar, incontroversamente devida!

Inobstante tal fato, rebate-se a liminar deferida, impugnando seus elementos essenciais, ante sua inadequação e também inexistência de prova. Senão vejamos:

DO MÉRITO

DOS FATOS

Em .../.../... a ........... ingressou com uma Ação Rescisória (autuada sob o n.º ..........., em face da r. sentença prolatada nos autos de reclamatória trabalhista n.º ........... em trâmite perante a ....Vara do Trabalho de ........

Isto porque a mesma foi interposta contra a sentença dos autos de reclamatória trabalhista n.º ......... da .... Vara do Trabalho de .......... e não contra o v. acórdão, que é a ultima decisão de mérito do processo.

Nesta esteira:

"AÇÃO RESCISÓRIA - Ultima decisão de mérito - única possibilidade de cabimento.
A pretensão desconstitutiva formulada na ação rescisória que se dirigir sempre contra a ultima decisão de mérito a analisar o tema no qual se funda a alegado erro e fato; pena de extinção do feito sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Recurso ordinário conhecido e desprovido". (TST - Rec. Ordinário em Ag. de Regimento n. 624/92.0 - 3a. Reg. - Ac. 251/94 - SDI - unân. - Rel: Min. Vantuil Abdala - Fonte: DJU I, 06.05.94, pág. 10646, "in" BONIJURIS24168)

"AÇÃO RESCISÓRIA - INÉPCIA da INICIAL configurada - Pedido de rescisão de decisão da VARA DO TRABALHO, substituída por ACÓRDÃO do TRT.
AÇÃO Rescisória - Inépcia da inicial - conseqüência. Considera-se inepta a petição inicial de ação rescisória que pretende rescindir decisão proferida em primeiro grau, quando já substituída por decisão prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho. Rescindível é a ultima decisão de mérito proferida nos autos da demanda. Rescisória extinta". (TRT - 10a. Reg. - AR-0297/95 - Ac. TP - unân. - Rel: Juiz Maurício S. Neves Filho - Fonte: DJU III, 04.12.98, pág. 04, "in" BONIJURIS 27810).

"AÇÃO RESCISÓRIA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - Substituição da decisão da VARA DO TRABALHO por ACÓRDÃO do TRT - Pedido de desconstituição da SENTENÇA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
AÇÃO rescisória. Falta de interesse de agir. Substituída a decisão de primeiro grau pela do órgão "ad quem", a pretensão rescisória deve ser dirigida contra o v. acórdão. pois a sentença não mais existe como ato decisório. Formulado pedido de desconstituição da sentença, manifesta a falta de interesse de agir. Processo extinto, sem exame do mérito".
(TRT - 9a. Reg. - AR00070/98 - VARA DO TRABALHO J de Jacarezinho - Ac. SDI I-04572/99 - unân. - Rel: Juiz Dirceu Pinto Júnior - Fonte: DJPR, 26.02.99, pág. 382 - "in" BONIJURIS 27812).

"AÇÃO RESCISÓRIA - Caracterização APENAS DA ÚLTIMA DECISÃO COMO RESCINDÍVEL - SENTENÇA ou ACÓRDÃO - ART. 512/CPC
Ação rescisória - Decisão rescindível. Rescindível será a sentença ou o acórdão, nunca ao mesmo tempo, e sim a decisão que, por último, solucionou a lide de "meritis", pois, dada a teoria da substituição da sentença, formalmente perfilhada pelo art. 512, do CPC, o julgamento pelo Tribunal substituirá o decisório de mérito recorrido, no que tiver sido objeto de recurso (COQUEIJO COSTA)". (trt - 24a Reg. - AR-0000022/94 - Ac. TP-0001690/95 - Rel: Juiz Amauri Rodrigues Pinto Júnior - Fonte:DJMS, 19.05.95, "in"BONIJURIS 17428).

Por todo o exposto, requer seja revogado o despacho que concedeu a liminar, julgando-se a ação rescisória e a medida cautelar inominada extintas sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

DO DIREITO

1. VIOLAÇÕES LEGAIS

Impossível concordar com o despacho exarado às fls. ......, que deferiu a liminar, determinando a suspensão da execução dos autos de reclamatória trabalhista n.º .........., em trâmite perante a ...a VARA DO TRABALHO de ............./......, até decisão final da ação rescisória.

Tal despacho violou flagrantemente dispositivos legais e a jurisprudência pátria, bem como os princípios básicos norteadores do Processo do Trabalho. Senão, vejamos.

Dita expressamente o artigo 489 do Código de Processo Civil, que "a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda".

Ao comentar tal artigo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, "in" Código de Processo Civil Comentado, 3a Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 707, ditam que:

"Como se trata de medida excepcional, não se pode conceder cautelar para obstar a execução da sentença ou acórdão rescindendo, com ofensa frontal ao CPC 489, senão quando a hipótese concreta demonstrar uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido rescisório. Exige-se mais do que o mero 'fumus boni juris' ordinário, da ação cautelar convencional".

Neste sentido:

"Ação cautelar incidental - Ação rescisória - Reajustes salariais - A concessão de cautelar incidental a rescisória, em face do disposto no artigo 489 do CPC, está condicionada a demonstração da quase certeza da procedência do pleito principal. A falta de elementos quanto a esta premissa leva a improcedência da ação". (TST - AC 372500/1 997-0 - Ac. SBDI2 - unân. - Rel: Min. Carlos Alberto Reis de Paula - Fonte: DJU I. 26.03.99, pág. 55, "in" BONIJURIS 28144).

A suspensão da execução através de liminar, como "in casu", distancia-se do entendimento dominante do próprio Tribunal Regional do Trabalho da ...a Região, que assim vem decidindo:

"AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO. CAUTELAR. Nem mesmo através de ação cautelar se pode obter a suspensão de execução de sentença. questionada pela interposição de ação rescisória" (TRT-PR-MC 4/91 - Ac. TP 6.099/91 - Rel Juiz Ricardo Sampaio - DJPr. 20/09/1991).

"MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA.SUSPENSÃO DA Execução. IMPOSSIBILIDADE - Se a ação rescisória sobre a qual incidiu a cautelar não tem o condão de suspender a execução por força de lei (art. 489 do CPC), muito menos o terá a cautelar, ação dependente e de cunho preparatório ou incidental. Não ocorrem, 'in casu'. o 'fumus boni juris' e o 'perículum in mora', justamente porque a pretensão de suspender a execução por via cautelar é obstada, por força de lei, à própria ação rescisório-principal. Improcedência da medida cautelar com insubsistência da liminar concedida em primeiro grau". (TRT-PR-MC 9/91 - Ac. TP 5.732/91 - Rel. designado Juiz Paulo Afonso Miranda Conti - DJPr. 06/09/1991).

Ato continuo, em .../.../... referida empresa ingressou com uma Medida Cautelar Inominada (autuada sob o n.º .......), com pedido de liminar para sustar a execução da reclamatória trabalhista supracitada.

Tal liminar foi concedida através do despacho de fls. .... dos autos de Medida Cautelar n.º ......, a qual resta atacada através do presente Agravo Regimental.

1. DO FUMUS BONI IURIS

É sabido que para que a parte possa obter a tutela cautelar, precisa comprovar a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado ("fumus boni juris") e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito ("periculum in mora"), caso se tenha de aguardar o trâmite normal do processo.

Ademais, conforme transcrito no item acima, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery com absoluta propriedade afirmam que para a concessão de liminar que obste a execução de sentença, há que se demonstrar uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido rescisório, exigindo-se mais do que o mero fumus boni juris' ordinário, da ação cautelar convencional.

Neste sentido:

"AÇÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. Improsperável se revela a medida cautelar intentada, incidentalmente à ação rescisória, em que se pretende suspender os atos da execução, sem demonstração convincente da presença do 'periculum in mora' e do 'fumus iuris'. 0 credor tem em seu favor título judicial transitado em julgado, cuja execução, nos termos do art. 489 do CPC, não resta prejudicada pelo ingresso da rescisória" (TRT-PR-MC 4/95 - Ac. SE 16.134/95 - Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha - DJPr. 23/06/1995).

"MEDIDA CAUTELAR. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 0 cabimento da medida cautelar para sustar os efeitos da coisa julgada, pressupõe certeza de bom direito e risco de seu perecimento configurados de forma irretorquível". (TRT-PR-MS 10/92 - Ac. TP 6.641/92 - Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares - DJPr. 28/08/1992).

"MEDIDA CAUTELAR. ACÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS. A tutela cautelar só é aceitável, em face da rescisória, quando o caso concreto afigura-se altamente excepcional e grave, reunindo os pressupostos autorizadores da medida ('fumus boni juris' e 'periculum in mora') e, mesmo assim, desde que o julgador se convença que o prosseguimento do ato executado possa se tornar ineficaz ou inoperante a sentença do principal, na hipótese de êxito, sob pena de se subverter a norma inscrita no art. 489 do CPC e, até mesmo, imprimir efeito suspensivo a titulo executivo transitado em julgado. Medida cautelar que se julga improcedente".
(TRT-PR-MC 1/92 - Ac. TP 8.963/92 - Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto - DJPr. 20/11/1992).

"AGRAVO REGIMENTAL. Desmerece prosperar pretensão de liminar suspensiva da execução, em ação cautelar, quando indemonstrada inequívoca e convenientemente a presença de 'periculum in mora' e plausibilidade de sucesso na ação rescisória proposta." Obs: EMENTA DE IGUAL TEOR NO ACÓRDÃO 16.131/95, MESMO RELATOR (TRT-PR-ARL 16/95 - Ac. SE 16.132/95 - Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha - DJPr. 23/06/1995).

Todavia, de uma análise mais detalhada dos presentes autos, tem-se que não existe qualquer indício, "fumaça" ou muito menos, certeza do direito do postulante da medida cautelar, razão pela qual se faz imperiosa a revogação do despacho que deferiu a liminar.

É o que requer.

2. DO PERICULUM IN MORA

A ......... ao propor a media cautelar inominada n.º ........, asseverou que:

"É certo que o prosseguimento da execução no processo trabalhista causará à requerente lesão grave e de difícil reparação, já que a venda em hasta pública avilta o valor do bem e, havendo a rescisão da sentença, não há possibilidade de se retomar ao 'status quo ante' e certamente o réu não terá recursos para indenizar a requerente o prejuízo que lhe causar" (fls. 14 - item 20).

Conforme noticiado alhures, o crédito trabalhista tem caráter alimentar.

"É risível a situação, para não dizer vexatória: a própria empresa que durante anos sonegou de seu empregado a quantia hoje equivalente a mais de R$ ........, reconhece que certamente o réu não terá recursos para indenizar a requerente".

Ora, é evidente que uma família pobre, cujo chefe faleceu há pouco, e quando vivo, laborava de sol a sol sem receber sequer a devida e justa contraprestação, não tenha condições de pagar R$ .......a .........

E mais: durante todos os meses do pacto laboral, onde dia a dia a empregadora deixava de pagar corretamente a remuneração do obreiro, jamais a ela pensou que talvez seu empregado não tivesse condições sequer de sustentar-se a si e a própria família.

Curiosa é a interpretação do "periculum in mora" dada pela proponente da medida cautelar: a empresa não pode ter seu imóvel leiloado para saldar dívida trabalhista, cujos valores já são incontroversos.

Em contrapartida, a pobre família que depende deste dinheiro para sua sobrevivência pode esperar mais - e sabe-se lá até quando - , sem uma vida digna, sem conforto, lazer, saúde, educação. comida, etc.

Ao tomar conhecimento da proximidade do leilão. a empresa apressou-se em entrar com várias medidas judiciais para sustá-lo. Pressa esta que jamais demonstrou nas várias oportunidades que teve para quitar sua dívida com o Sr. ........................ ou sua família.

Assim, entendemos que o "periculum in mora" está presente nestes autos e de forma muito clara, na medida em que o imóvel deve ser imediatamente leiloado para prover os alimentos de toda uma família e não para injustamente favorecer a devedora.

É neste sentido que se espera seja analisada a questão:

"MEDIDA CAUTELAR. REQUISITOS - Somente a presença simultânea dos requisitos do art. 798, do CPC, autorizaria a concessão da cautela. Ausente e não provado o 'periculum in mora', a medida cautelar não poderia ter sido concedida, mormente em se tratando de caráter satisfativo. Sentença que se confirma. Recurso a que se nega provimento" (TRT-PR-RQ 6.848/90 - Ac. 2º- T 6.825/92 - Rel. Juiz José Montenegro Antero - DJPr. 11/09/1992).

3. AUSÊNCIA DE ERRO DE FATO E FALSO TESTEMUNHO

Improsperável a alegação do autor da Medida Cautelar. no sentido de que a r. sentença de primeiro grau foi fundada em "erro de fato".

a) não configuração do vício

Para a configuração do vício elencado no inciso IX do artigo 485 do diploma processual, faz-se imperiosa (dentre outros elementos), a prova de que o mesmo tenha alterado a realidade dos autos, considerando-o como único elemento de convencimento.

Compulsando-se os autos, verifica-se que não foi este o ocorrido. Ao contrário, a própria Juíza relatora da decisão de primeiro grau, considerou algumas colocações do autor absurdas. Porém, ponderando e valorando as inúmeras provas produzidas nos autos, reconheceu serem devidas horas extraordinárias em favor do reclamante.

Neste sentido:

"AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. ESSENCIAL. 0 erro de fato a que alude o artigo 485, IX do Código de Processo Civil é o essencial, ou seja, aquele que altera diretamente a realidade dos autos. Se o fato que fundamenta a ação rescisória foi apenas um dos elementos de convencimento, e sua presença ou ausência em nada alteraria o julgado, trata-se, quando muito, de erro acidental, não ensejando rescisão". (TRT-PR-AR 265/97 - Ac. SDI2 21.555/99 - Rel. Designado Juiz Ney José Freitas - DJPr. 17/09/1999).

Devem ser inadmitidas a Ação Rescisória e a Medida Cautelar, por força no disposto no parágrafo 2º daquele artigo, que dita ser indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato inexistente.

Ocorre que "in casu", o fato foi existente, qual seja, o tempo de trabalho efetivo do réu foi objeto de prova robusta e análise judicial, tanto em primeira quanto em segunda instância.

Nesta esteira:

"AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. Para o cabimento da Ação Rescisória fundada em erro de fato (artigo 458, IX. do CPC) indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato conforme regra inserta no artigo 2º, da mora citada. Ora, a declaração contida no Acórdão de que havia omissão da sentença em relação as horas extras e domingos e feriados trabalhados, nada mais é que a manifestação judicial sobre o fato, pois entendeu o Acórdão preclusa a matéria pela não interposição na Primeira Instância dos Embargos Declaratórios. 0 Acórdão atacado estava a sugerir o ajuizamento de outra reclamatória, mas não da Ação Rescisória". (TRT-PR-AR 51/92 - Ac. SE 7.747/93 - Rel. juiz Alberto Manenti - DJPr. 23/07/1993).

"AÇÃO RESCISÓRIA - Alegação de ERRO DE FATO - Necessidade da existência de pronunciamento judicial sobre o fato - ART. 485/CPC, parágrafo 2º, IX - Impossibilidade de reapreciação de PROVA Ação rescisória - Erro de fato - Impossibilidade de reapreciação da prova. Para que seja possível alegar "erro de fato" a justificar o corte rescisório é imprescindível que sobre tal fato não tenha ocorrido pronunciamento judicial (art. 485, parágrafo 2º, IX, do CPC). A má apreciação da prova não possibilita a rescisão da sentença, até porque a ação rescisória não se presta a obter reapreciação de provas." (TRT - 24a. Reg. - AR- 0000011/94 - Ac. TP-0002300/95 - Rel: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior - Fonte: DJMS, 07.07.95). In BONIJURIS 17429

Diversamente do previsto no artigo 485, IX do Código de Processo Civil, nenhum fato inexistente foi sopesado para as decisões dos juízos de primeiro e segundo graus.

Vê-se claramente que nenhum erro houve, quiçá de fato, mas tão somente a livre apreciação das provas produzidas pelas partes, que a toda evidência encontra tipificação constitucional (art. 93, IX da Carta Magna).

Portanto, qualquer manobra que a ......... pretenda se valer será infrutífera ante a realidade contida nos autos.

Ademais, se a empresa reclamada não se conformou com a condenação imposta, nem tampouco com a manutenção da decisão em sede de recurso ordinário, deveria ter revolvido a matéria no remédio processual próprio, qual seja, recurso de revista e não em ação rescisória, que se mostra de todo incabível. Senão vejamos:

" ERRO DE FATO - Não caracterização - AÇÃO RESCISÓRIA improcedente.
Erro de fato. Não caracterização. 'Erro de fato não é um erro de julgamento e sim de percepção do Juiz, consistente em uma falha que Ihe escapou a vista, no momento de compulsar os autos do processo, falha essa relativa a um ponto decisivo da controvérsia.' Enrico T. Liebman, apud Manoel Antonio Teixeira Filho, in Ação Rescisória no Processo do Trabalho, Ed. LTr 1992, p. 270. (...) "Se, ao contrario, o órgão judicial, errando na apreciação da prova, disse que decidia como decidiu porque o fato ocorrera (apesar de provada nos autos a não ocorrência), não se configura o caso do inc. IX. A sentença, embora injusta, não será rescindível." Barbosa Moreira, autor e obra citada, pp. 272/273. No presente caso o acórdão rescindendo analisou a questão relativa ao vínculo de emprego de forma analítica e ao final pronunciou-se pela mantença do julgado, não havendo que se falar portanto em erro de fato. Ação Rescisória julgada improcedente por unanimidade". (TRT - 24a. Reg. - AR- 0046/98 - Ac. TP-0763/99 - unan. - Rel: Juiz João de Deus Gomes de Souza - j. em 07.04.99 - Fonte: DJMS, 14.05.99, pág. 51, in BONIJURIS 28401).

"DOLO. A lei tem em mira o dolo unilateral de uma das partes, apto em si mesmo a ensejar sentença de mérito desfavorável ao antagonista. Não configura dolo o fato de a parte valer-se de documento, não impugnado, para prova do fato alegado.
ERRO DE FATO. Evidenciado pelos termos do julgado rescindendo que houve pronunciamento sobre a questão controvertida, não há de se cogitar de típico erro de fato.
Pedido improcedente". (TRT-PR-AR 141/98 - Ac. SDI 22.889/99 - Rel. Juiz Dirceu Pinto Júnior - DJPr. 01/10/1999).

"ERRO DE FATO. NÃO CARACTERIZADO. REVISÃO DE MATÉRIA DE FA TO. A aplicação pela decisão rescidenda dos efeitos da confissão presumida em face do não comparecimento da parte na audiência em que deveria depor, e consideradas as demais provas, não justifica a interposição de Ação Rescisória. A questão alusiva à má apreciação da prova ou injustiça da decisão não merece análise por meio de procedimento rescisório enquanto excede de seus limites". (TRT-PR-AR 126/97 - Ac. 5.757/99 - Rel. Juiz Juvenal Pedro Cim - DJPr. 1263/1999).

"AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO, ART. 485, V, 1; CPC. Verifica-se o erro de fato sujeitando a rescisão o julgado rescidendo quando decorre de desatenção ou omissão do Acórdão quanto á prova. A eventual desatenção ou má apreciação da prova não constitui erro de fato e não autoriza a ação rescisória". (TRT-PR-AR 5/94 - Ac. SE 17.011/94 - Rel. Juiz José Montenegro Antero - DJPr. 30/09/1994).

"AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. DEFEITO DE CITAÇÃO. Improcedente o pedido de desconstituição da r. sentença rescidenda baseada em defeito de citação, pois esta presume-se recebida quarenta e oito horas depois de sua regular expedição. 0 seu não recebimento ou a entrega pós o decurso desse prazo constituem ônus da prova do destinatário, nos termos do Enunciado da Sumula 16 do E. TST. Também
incabível a alegação de defeito da notificação, por erro de fato que é o erro que 'advém de falta ou excesso de visão do magistrado' ou ainda como leciona o respeitável doutrinador, Manoel Antonio Teixeira Filho, citando Liebman, 'o erro de fato não é um erro de julgamento e sim de percepção do iuiz'.
Improcedente a ação rescisória com fulcro no art. 485, IX. do CPC". (TRT-PR-AR 114/97 - Ac. SE 8.837/98 - Rel. Juiz Wilson Pereira - DJPr).

"AÇÃO RESCISÓRIA improcedente - ERRO DE FATO não demonstrado - Má apreciação da PROVA Não é viável a rescisória quando o alegado erro de fato não foi cabalmente demonstrado. Por consequência, a questão se transfere para o eventual âmbito da má apreciação da prova, desautorizando o exercício da rescisória. A ação é julgada improcedente". (TRT/3a. Reg. - AR-015/94 - 2a. VARA DO TRABALHO de Uberaba - Ac. 4a. T. - unan. - Rel: Israel Kuperman - Fonte: D JMG II, 21.12.94. pág. 23, "in" BONI JURIS 24314)

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do relator, Israel Kuperman, a seguinte lição: "Segundo disposto no parág. 1º do inciso IX do art. 485 do CPC, 'há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido'. E, em seguida, o parág. 2º acrescenta que 'é indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato'.
E, ainda mais que, com base no art. 485 do CPC, a sentença de mérito, transitada em julgado, só poderia ser rescindida se estivesse presente, entre outros, o requisito contido no inciso IX do referido artigo, ou seja, se fosse fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.
Ora, o que se conclui dos autos é que inexiste qualquer erro de fato. Na realidade, o que houve foi uma apreciação da prova apresentada, ou seja, do depoimento pessoal do autor tomado como confissão, sem que se constate erro de percepção do Juízo.
Portanto, como se trata de apreciação de prova. é incabível a
presente ação, pois a eventual injustiça da sentença a má apreciação da prova ou a errônea interpretação do contrato, conforme entendimento da jurisprudência, não encontram respaldo no âmbito da rescisória."

Demonstrado, resta, sob mais um prisma que a liminar outrora concedida por este Exmo. Juiz, deve ser de pronto cassada.

b) da ausência de prova do erro de fato

Outrossim, a requerente da Medida cautelar não produziu qualquer prova quanto a presença do erro de fato. Ao contrário, restringiu-se apenas a aduzir que a decisão fundamentou-se em falso testemunho, motivo este suficiente para que a liminar seja cassada, afinal:

"RESCISÓRIA. ERRO DE FATO - 0 erro de fato para injustificar a rescindibilidade do julgado, deve apresentar-se induvidoso da prova trazida a ação. Cogita-se de erro de percepção, não de eventual erro de interpretação que, como acentua a doutrina, pode revelar injustiça da decisão, mas que não justifica a rescisória. (TRT-PR-AR 5/89 - Ac. TP 1.106/90 - Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha - D JPr. 09/03/1 990).

Mesmo que assim não fosse, que "falso testemunho" houve? As supostas insurgências da reclamada sequer foram registradas em ata ou mesmo vislumbradas pelo Juízo que procedeu a instrução do feito. Nenhuma argüição de nulidade houve, nenhum vício foi apontado.

Ademais, é cediço que para caracterização do falso testemunho, faz-se necessária a constatação de fortes indícios pelo juiz, que por sua vez detém competência para encaminhar peças acerca dos fatos para ser apurado na esfera competente, qual seja, a criminal.

Somente através do procedimento legal, poderá haver condenação as penas do artigo 342 do Código Penal, sem a qual nenhum argumento ou respaldo possa ter a parte adversa, como maliciosamente pretende a demandada.

Oportuna a transcrição das seguintes ementas acerca da questão:

"FALSO TESTEMUNHO - 0 simples envio de pegas do processo ao Ministério Publico, não implica na condenação da testemunha como incursa no crime previsto no art. 342, do Código Penal. Recurso a que se nega provimento".
(TRT-PR-RO 4.319/90 - Ac. 1 T 6.596/91 - Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto - D JPr. 11/10/1991).

"FALSO TESTEMUNHO - É facultado ao juiz determinar o envio de copia do depoimento de testemunha que se mostrou insegura e contraditória ao Ministério Publico, a fim de que se examine a ocorrência de crime de falso testemunho".
(TRT-PR-RO 5.928/90 - Ac. 1 T 7.454/91 - Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto - D JPr. 08/1 1/1 991 ).

"PODER DE POLICIA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALSO TESTEMUNHO. RECURSO.
A determinação sentencial, no sentido de oficiar ao Ministério Público Estadual, remetendo cópia de pegas dos autos, comprobatória de eventual cometimento de crime de falso testemunho, não caracteriza qualquer obrigação imposta aos litigantes, a justificar a interposição de recurso. Trata-se, em verdade, de uma legitima manifestação do poder de policia" outorgando ao Juiz, no sentido de determinar a comunicação, aos órgãos competentes, sempre, que, em decorrência do exercício de suas funções judicantes, venha a conhecer de fato que, em seu entender, constitua violação penal, autorizada pelo artigo 40 do Código de Processo Penal".
(TRT-PR-RO 10.525/94 - Ac. 4 9.666/95 - Rel. Juiz Lauremi Camaroski - DJPr. 28/04/1995).

Finalmente, mesmo que admitíssemos a existência de erro de fato na sentença, a jurisprudência recomenda sua reformada e não sua nulidade, por mais uma razão, incabível qualquer rescisão.

"SENTENÇA. ERRO DE FATO. NULIDADE -Erro de fato registrado na sentença, não importa em sua nulidade, mas em sua reforma". (TRT-PR-RO 2.942/92 - Ac. 5a T 12.764/93 - Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares - DJPr. 22/10/1993).

Por todo o exposto, requer seja inadmitida a presente Medida, ou, em assim não ocorrendo seja a mesma julgada improcedente.

4. DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL

Todas as alegações da empresa no que tange ao depoimento testemunhal prestado pelo Sr. .......(RT ......../... - ...a VARA DO TRABALHO de ...........) são falaciosas, aleatórias, desprovidas de qualquer fundamento legal, com caráter flagrantemente proletário.

Afinal, referido depoimento testemunhal é perfeitamente idôneo e incontestável.

"Em primeiro plano afirma e insiste desde seu recurso ordinário, que o MM. Juiz presidiu os trabalhos de audiência, não foi o mesmo que exarou a sentença do presente processo, pecando, por isso, na valoração da prova testemunhal apresentada."

Faltando ainda mais com a verdade, afirma que "o próprio Juiz que presidia os trabalhos percebeu que a testemunha apresentada pelo Reclamante faltava com a verdade dos fatos."

Ora Excelências, o nobre patrono da empresa que subscreve as Razões de Recurso Ordinário, Dr. ........, NÃO ESTAVA PRESENTE na audiência de instrução (vide a respectiva ata aduada às fls. ...)

Sendo assim, impossível saber que o Juiz Presidente "percebeu" (já quem sequer existiu anotação em ata), a má-fé do depoente.

Lamentável e risível tal alegação!

Continuando: conforme se depreende do termo de audiência, aduado às fls. ... destes autos, não se encontra observação
alguma consignada Pelo MM. Juiz em relação a suposta insinceridade ou suspeição da testemunha ouvida: ou nem mesmo consta requerimento de contradita pelo patrono da empresa.

A jurisprudência pátria é unânime no sentido de exigir-se a denuncia da suspeição, má-fé ou ausência de sinceridade no termo de audiência, senão vejamos:

"TESTEMUNHA - DEPOIMENTO - Insinceridade declarada apenas na SENTENÇA - Impossibilidade - Necessidade de DENUNCIA da SUSPEIÇÃO no termo de AUDIÊNCIA. Depoimento testemunhal - Insinceridade aventada somente na sentença - Impossibilidade. Não cabe ao Juiz, somente na oportunidade de elaboração da sentença, taxar de insinceros os depoimentos testemunhais, quando tal situação não tenha sido denunciada, desde logo, no Termo de Audiência. Se suspeitos os testemunhos, deveriam, desde logo, ser repelidos. Assim, se a declaração não corresponde a verdade, se o depoimento foi tendencioso, e, se depuseram fatos inverossímeis, deveria o Juiz a quo no momento oportuno não ter permitido que tal acontecesse". (TRT - 9a. Reg. - ROO7413/94 -5a. VARA DO TRABALHO de Londrina - Ac. 5a. T. - 26103/95 - maioria - Rel: Juiz Luiz Felipe Haj Mussi - Fonte: DJPR-Suplemento, 27.10.95, pág. 08).

"TESTEMUNHA - Amigo intimo - Requerimento de CONTRADITA - Ocorrência do momento próprio antes da tomada do compromisso legal e não depois do término do DEPOIMENTO Recurso ordinário - Contradita de testemunha - Constatando o reclamado ser a testemunha amiga intima da reclamante, o momento correto para o requerimento da contradita é antes de ser tomado o compromisso legal, e não depois de findo o depoimento". (TRT - 3a. Reg. - RO-02571/95 - 1a. VARA DO TRABALHO de Uberaba - Ac. 1a. T. - maioria - Rel: Manuel Candido Rodrigues - Fonte: DJIVIG II, 28.04.95, pág. 57).

Ademais, a irresignação da proponente da Medida Cautelar não encontra respaldo nem enquadramento nas hipóteses previstas no art. 829 da CLT. além de ter sido expressamente rechaçada através do Enunciado n.º 357 do C. TST.

Nesta esteira:

TESTEMUNHA - Inexistência de CERCEAMEMTO DE DEFESA - SUSPEIÇÃO não caracterizada - Ação ajuizada contra o reclamado
A pura e simples circunstância de a testemunha igualmente
litigar com a empregadora comum não a torna necessariamente suspeita, seja por interesse da causa, seja por inimizade capital. Não se pode presumir inimigo figadal quem apenas é adversário e também não se pode a priori reputar interessado na causa quem acaso já prestou testemunho como colega de serviço. Até prova em contrário, as pessoas são isentas e dignas de credibilidade pela simples razão de que a inocência e a boa-fé presumem-se, como principio universal de direito". (TRT - 9a. Reg. - RO-10802/95 - VARA DO TRABALHO de Paranaguá - Ac. 3a. T. -16416/96 - unan. - Rel: Juiz João Oreste Dalazen - Rectes: Empresa Paranaense de Classificação de Produtos - CLASPAR e Valdeci de Oliveira e outros (Rec. adesivo) - Recdos: os mesmos - Advs: Gilberto Giglio Vianna e Roberto Pinto Ribeiro - Fonte: DJPR, 16.08.96, pág. 328).

"TESTEMUNHA - Existência de outra AÇÃO contra o mesmo empregador - Não configuração, por si só, de SUSPEIÇÃO ou IMPEDIMENTO - ART. 829/CLT
0 fato de a testemunha arrolada ter ação ajuizada contra o mesmo empregador demandado no processo em que prestou depoimento por si só não a inclui entre os casos de impedimento e suspeição relacionados no art. 829 da CLT. Hipótese em que caberá ao julgador averiguar o grau de animosidade existente, a fim de conferir ao Depoimento prestado em favor de empregado da mesma empresa seu real valor. Embargos conhecidos e desprovidos". (TST - E-RR- 25.902/91.5 - 4a. Reg. - Ac. SDI-1525/95 - unan. - Rel: Min. Francisco Fausto - Fonte: DJU I, 23.06.95, pág. 19677).

"TESTEMUNHA - Existência de ação contra o EMPREGADOR
- Não configuração da SUSPEIÇÃO- ART. 829/CLT Testemunha - Suspeição. 0 fato de a testemunha mover ação contra o empregador não a torna suspeita, pois esta circunstância não está prevista no artigo 829 da CLT, que dispõe sobre os casos de suspeição e impedimento". (TST - RR-131520/94.4 - Ac. 5a. T.-5988/94 - unan. - Rel: Min. Wagner Pimenta - Fonte: DJU I, 17.02.95, pág. 3031).

"TESTEMUNHA - Não configuração de SUSPEIÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA contra o mesmo EMPREGADOR
Não é suspeita a testemunha que possui reclamação contra idêntico empregador, fato que não torna seu depoimento precário perante a lei haja vista que o exercício do direito constitucional de ação não se identifica com inimizade pessoal com a parte contrária". (TRT - 3a. Reg. - RO-04478/94 - VARA DO TRABALHO de Curvelo - Ac. 3a.T. - unan. - Rel: Antonio Alvares da Silva- Fonte: DJMG, 21.06.94, pág. 82).

Por fim, vale anotar que o outro argumento que a empresa se vale para respaldar seu intento, também não merece guarida.

Infundadamente insiste que o Juiz fixou o horário de trabalho do obreiro apenas com base na jornada de trabalho descrita pela "primeira testemunha", em suposto detrimento a sua prova testemunhal produzida.

Falaciosa a alegação, afinal, a testemunha apresentada pela ex empregadora (Sr. ................), é o contador da empresa, o qual não acompanhava as atividades laborais diárias do empregado, via de consequência, nada informando a respeito da jornada de trabalho do então reclamante.

Assim sendo, requer. sejam consideradas as alegações produzidas pela proponente da Medida Cautelar de cunho meramente protelatório, tendo como válido, verdadeiro, idôneo e incontestável o depoimento prestado pela testemunha .......

DOS PEDIDOS

Nessas condições, o agravante requer seja revogado o despacho de fls. .......... dos autos de Medida Cautelar Inominada n.º ......., com imediata cassação da liminar e conseqüente determinação de seguimento da execução dos autos de reclamatória trabalhista n.º ......., da ...a VARA DO TRABALHO de ............ a fim de esta designe nova data para o bem penhorado ser leiloado.

Em assim não entendendo o Sr. Relator, requer seja o presente agravo regimental remetido ao órgão competente, a fim de que julgue o pedido, revogando o despacho, cassando a liminar e determinando o seguimento da execução em foco.

Finalmente, requer seja concedido prazo de ... dias para a juntada da procuração, regularizando, assim, a representação processual do agravante.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]