Ação declaratória de ilegalidade c/c repetição de indébito.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., ....., brasileiro
(a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º
..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua)
advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com
escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à
presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A parte autora é legítimo titular da(s) linha(s) telefônica(s) acima
relacionada(s), conforme demonstram os inclusos documentos. Nessa qualidade,
sempre efetuou pagamentos atinentes à referente à "assinatura básica de terminal
telefônico" ou "assinatura básica residencial".
Ajuíza a parte autora presente ação com o escopo específico de rever o serviço
telefônico prestado na região sob jurisdição do resp. Juízo, pela ré, coadunando
com os ensinamentos da Constituição Federal, e do Código de Defesa do
Consumidor.
Desta forma, pretende a parte autora obter provimento judicial que declare a
ilegalidade da cobrança referente à "assinatura básica de terminal telefônico",
ou "assinatura básica residencial", tendo em vista a inexistência de prestação
de serviço neste sentido e, de lei específica que justifique tal cobrança;
Enfim, o que se busca do ponto de vista jurídico é a defesa do consumidor na
área do serviço telefônico, mesmo porque, após a edição e publicação do Código
de Defesa do Consumidor, sofre ainda ele com os desmandos e das práticas
abusivas das concessionárias do serviço telefônico, não coibidas pelo
judiciário.
A Lei Geral de Telecomunicações dispôs em seu art. 5º, que a disciplina das
relações econômicas no setor de telecomunicações, observar-se-á, entre outros, o
princípio constitucional da defesa do Consumidor.
Assim sendo, resulta evidente, por expressa disposição legal, que a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor na prestação dos serviços de telefonia, há de ser
de forma imperiosa.
Mensalmente, é cobrado e exigido unilateralmente pelas concessionárias de seus
titulares de cada ramal de linha telefônica, um valor inserto em sua fatura,
denominado "Assinatura Básica", sob o a argumento da garantia de da prestação
continuada do serviço. No entanto, como se vislumbra não existe prestação de
qualquer serviço específico e divisível pela concessionária. Ao contrário, toda
ligação realizada é tarifada e todo o serviço adicional também é cobrado, logo,
inexiste qualquer justificativa para a cobrança da "Assinatura Mensal".
Durante todo o período, a parte autora pagou as suas contas telefônicas de
acordo com os valores constantes das faturas emitidas mensalmente, onde constam
discriminadamente valores referentes à assinatura mensal da linha telefônica,
bem como aos serviços prestados pela Ré, tais como pulsos, ligações
interurbanas, etc.
Porém, a cobrança do valor descrito como "assinatura mensal" é totalmente
ilegal, pois inexiste qualquer previsão legal ou contratual a respeito de tal
ônus.
Deste modo, deve a requerida devolver todos os valores pagos pela parte autora
referente à assinatura mensal, eis que somente pode a companhia telefônica
cobrar pelos serviços efetivamente prestados, tais como pulsos, ligações
interurbanas, e tantos outros serviços oferecidos pela mesma.
É de prudente arbítrio ressaltar que muitas vezes o valor da referida
"assinatura mensal" é maior do que o valor cobrado pelas ligações efetuadas.
A política tarifária da referida companhia telefônica está dificultando por
demais o acesso da autora aos serviços prestados, pois está pagando por serviço
que não está usufruindo e, na falta de lei expressa ou, de previsão contratual,
o consumidor não é obrigado a pagar a assinatura cobrada pela concessionária.
Ante tal ilegalidade, coube a parte autora ingressar com a presente medida
judicial, colimando a cessação da cobrança das referidas taxas, assim como a
devolução de todos os valores pagos.
DO DIREITO
1. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Demandante tem o privilégio de fulcrar-se nos dispositivos da Lei 8078/90 -
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para ajuizar esse pleito, pois tal
ordenamento prevê dentre outros, os direitos básicos do consumidor, garantia de
indenização por danos decorrentes da relação de consumo, bem como outras
garantias que tentam equilibrar esta relação fornecedor - consumidor. No caso em
comento, o requerente foi prejudicado pela má prestação dos serviços da ré e
cobranças abusivas dela provenientes, além das atitudes ilegais por ele
perpetradas. Sendo a parte autor a consumidor e o ora requerido fornecedor, são
aplicadas "in casu" as normas do CODECON.
À luz do Código de Defesa do Consumidor, a ora Autora é abrangida pelo conceito
norteador de consumidor conforme seu artigo 2º, aqui transcrito, "verbis":
"Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final."
Como preceitua o Douto professor de Direito Econômico da UNESP José Carlos de
Oliveira, "a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a
pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou
utiliza um serviço. Consumidor é aquele que retira um produto do mercado e
utiliza como destinatário no final".
O mesmo diploma normativo inclui a Suplicada no rol das entidades definidas como
fornecedoras, "ad litteram":
"Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços."
Entende-se assim, que a causa pode ser perfeitamente resolvida sob a
inteligência do CDC - Lei 8078/90, visto que, tal diploma normativo visa
proteger o consumidor, qualificado como hipossuficiente nessa relação de
desigualdade com o fornecedor.
2. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Código de Defesa do Consumidor autoriza ao consumidor beneficiar-se das regras
de inversão do ônus da prova, no caso de ocorrer uma das duas situações
distintas admitidas em nosso Código do Consumidor:
a) Quando o consumidor for hipossuficiente. A hipossuficiência se dá quando há
pelo consumidor inferioridade econômica, técnica ou jurídica em relação ao
produtor ou fornecedor de serviço, dificultando ao consumidor poder
desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.
b) Quando for verossímil sua alegação. A verossimilhança nada mais é do que a
aparência de verdade das alegações do consumidor, e que no caso "sub examen"
transparece de forma nítida.
Transcreve-se "in fine" o dispositivo legal correlato:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências". (Grifo nosso)
Anote-se que embora seja necessária a presença de apenas um dos requisitos acima
mencionados para que ocorra a inversão do ônus da prova, como claramente indica
a conjunção "ou" expressa na norma comentada, no caso em tela restam presentes
os dois requisitos.
A hipossuficiência do requerente é evidente, já que o mesmo é pobre, inclusive
beneficiário da justiça gratuita e a ré é instituição que aufere sobejada renda
mensal. A verossimilhança do caso também resta inequívoca, ante a prova
documental coligida com a inicial. Assim sendo, resta comprovada a presença dos
dois requisitos indicados no dispositivo legal acima mencionado, motivo pelo
qual se aplica no presente caso a inversão do ônus da prova.
Note-se que a cobrança das taxas mencionadas se constitui totalmente ilegal e
abusiva, já que não há qualquer lei que assim determine. A lei de introdução ao
Código Civil já previa que "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei". A situação como se apresenta não pode perdurar,
uma vez que a requerida, com tal desmando, está a onerar o Consumidor que
utiliza pouco o telefone, bem como aqueles que indevidamente pagam o valor
cobrado a título de assinatura.
Trata-se, na pior das hipóteses, de enriquecimento ilícito, sem causa que o
determine tendo em vista que, a persistir tal situação, a referida assinatura
será cobrada eternamente, o que não se justifica, já que são cobrados
separadamente os serviços prestados.
A resolução n.º 85 da Anatel, editada em 30 de dezembro de 1998, define tarifa
ou preço de assinatura, da seguinte forma:
"valor de trato sucessivo pago pelo assinante à Prestadora, durante a prestação
dos serviços, nos termos do contrato de prestação de serviços, dando-lhe direito
à fruição contínua do serviço". (art. 3º, inciso XXI)
Por outro lado, estabelece a Portaria n.º 216, de 19 de setembro de 1991, da
Secretaria Nacional de Comunicações, que as chamadas locais podem ser tarifadas
através dos seguintes métodos:
"1. Sem medição - A cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à
assinatura mensal, independentemente do número de duração das chamadas
efetuadas;
2. Medição simples - a cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifação
(pulso), por chamada estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração;
3. Método Karisson Acrescido - KA - 240 (Multimedição) - a cobrança é feita pela
aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de
unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao
acaso em relação ao início da chamada".
Evidente que, se a tarifação das ligações locais fosse efetuada através do
método denominado "sem medição", seria defensável a cobrança da assinatura pela
concessionária, porém, não é o que ocorre.
A requerida utiliza os dois últimos métodos descritos, (medição simples e
multimedição). Significa dizer que toda ligação local é tarifada. A unidade de
tarifação, neste caso é o pulso. É certo que a assinatura do local inclui uma
franquia em pulsos por mês, válido para todas as classes de assinantes
(residencial, comercial ou tronco), entretanto, nada mais é oferecido ao usuário
dentro da assinatura básica. Todo serviço é tarifado.
Para ter acesso ao serviço, deve o usuário pagar uma tarifa denominada "tarifa
de habilitação", que lhe possibilita ser incluído no sistema telefônico.
Toda ligação realizada pelo usuário é tarifada, senão do ramal originador, será
através do ramal receptor (no caso de chamadas a cobrar). Destaque-se a exceção
no caso de ligações de emergência, que são gratuitas. Todavia, estas ligações
podem ser realizadas de qualquer telefone público, não representando privilégio
daqueles que pagam assinatura básica.
Assim, o usuário paga para ser incluído no sistema telefônico, e continua
pagando durante toda prestação, independentemente de utilizar ou não o serviço.
Mesmo que não realize uma ligação sequer durante o mês, o usuário terá que pagar
a referida tarifa mensal de assinatura.
Consectariamente, a tarifa de assinatura nada mais é do que uma contraprestação
à mera disponibilidade do serviço. Porém, a simples disponibilidade do serviço
não gera a obrigação de pagar, pois só o fornecimento efetivo do serviço é que
dá ensejo à cobrança da tarifa.
Não existe, na lei brasileira e, pertinente, nenhuma referência que embase a
cobrança mensal da assinatura.
O artigo 103 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1977, que dispõe sobre a
organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional n.º 8, de 1995, assim prevê:
"Seção IV
Das Tarifas
Art. 103. Compete à agência estabelecer a estrutura tarifária para cada
modalidade de serviço.
§ 1º. A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor
que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de
usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81, desta Lei."
No entanto, a Ré utiliza os dois últimos métodos descritos anteriormente
(medição simples e multimedição). Significa que toda ligação local é tarifada.
Porém, de acordo com a já citada Portaria n.º 216 de 19/9/91, da Secretaria
Nacional de Comunicação, entendemos que as chamadas locais podem ser tarifadas
por um dos métodos lá descritos, e não por métodos cumulativos.
O ilustre jurista Sacha Calmon Navarro elucida, em sua obra "Curso de Direito
Constitucional Tributário", 10ª ed., Editora Malheiros, pág.: 317, que o Poder
legislativo pode optar pelo regime em que se fará a cobrança dos serviços
públicos, podendo fazê-lo por tarifa ou taxa. Feita a escolha, restará ao
Administrador adaptar-se às regras de cada qual. Ressaltou, ainda, o insigne
Tributarista, que no caso específico dos preços públicos (tarifa), só é possível
a cobrança do serviço efetivamente realizado, senão vejamos:
"A realidade está em que os serviços públicos de utilidades, específicos e
divisíveis, podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas
(regime de direito público). O dilema resolve-se pela opção do legislador. Se
escolher o regime tributário das taxas, ganha a compulsoriedade do tributo,
inclusive pela mera disponibilidade do serviço, se prevista a sua utilização
compulsória (CTN, art. 79, I, "b"), mas fica maniteado pelas regras de contenção
do poder de tributar. A fixação e o aumento da taxa só pode ser feita por lei e
tem eficácia para o ano seguinte. Se escolher o regime contratual, perde a
compulsoriedade da paga pela mera disponibilidade do serviço, mas ganha
elasticidade e imediatez na fixação das tarifas, sistema aceito previamente pelo
usuário ao subscrever o contrato de adesão, liberando, assim, o controle
congressual e a incidência das regras constitucionais de contenção do poder de
tributar."
Assim, tendo optado a requerida pelo sistema tarifário, não há como pretender
cobrar dos usuários qualquer valor, sem a contraprestação efetiva do serviço.
Mesmo que se alegue, que a possibilidade de recepção de chamadas consubstancia o
serviço, ainda assim será insubsistente a cobrança da exação, pelo simples
motivo de que o originador da ligação é o responsável por seu pagamento, não
podendo a requerida efetuar a cobrança em duplicidade de um único serviço.
A legislação que cerca a matéria trata do estabelecimento e fixação das tarifas
de serviços, sem fazer menção a nenhum valor que não se refira a efetivos
serviços.
Com base em toda a legislação acima referida, bem como no art. 6º inciso VII e
VIII, artigo 39, incisos I, IV e V, no parágrafo único do artigo 42, artigo 43
caput e § 1º, e no artigo 51, inciso IV, e § 1º, III, do Código de Defesa do
Consumidor, que a autora busca fundamentar sua pretensão, para que lhe seja
garantido um direito indiscutivelmente reconhecido.
O ressarcimento dos valores indevidamente cobrados, está embasado no disposto no
parágrafo único do artigo 42 do CDC, que assim dispõe:
"Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável." (grifo nosso)
Há de ser declarada, ilegal a tarifa paga a título de assinatura mensal,
determinando-se sua exclusão das cobranças futuras, com a devolução em dobro dos
valores indevidamente cobrados.
Em recente decisão, proferida pelo MM. Juiz de direito da 1ª Vara Cível da
Comarca de Catanduva/SP, foi deferida a antecipação de tutela em ação referente
à matéria discutida nos presentes autos, para impedir que a prestadora de
serviços efetue novas cobranças da tarifa em questão, senão vejamos:
"Processo n.º 1083/04 - Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com
repetição de indébito, presente pedido de antecipação de tutela. Celebração de
contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo instrumento em si,
outrossim, por documentos que levam a esta conclusão, mormente o que diz
respeito à cobrança da dita assinatura mensal, a qual se afigura sem o devido
suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao deferimento da tutela em
antecipação, mormente reversibilidade da medida deferida. De outra parte,
caracterizada a relação de consumo, de imposição à aplicação no caso, do Código
de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova pela
hipossuficiência técnica por parte da autora, presente a possibilidade material
pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré, quanto ao serviço já
prestado. Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando-se
como pleiteado na inicial..." (Catanduva, 29 de abril de 2004, Paulo Cívero
Augusto Pereira - Juiz de direito. (fonte: Revista Consultor Jurídico, 04 de
maio de 2004)
Também foi favorável a decisão no processo n.º 018852-1/2002, que tramitou no
Juizado Especial Cível do Foro Regional da Lapa - São Paulo - Capital, onde a
Telesp/Telefônica foi condenada a suspender a cobrança e restituir os valores
pagos indevidamente. No recurso interposto pela ré (n.º 13.151), no mesmo
processo, direcionado ao 1º Colegiado Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de
São Paulo, a decisão foi mantida com a condenação da concessionária em devolver
o valor recebido pela assinatura mensal reclamada, atualizada e acrescida de
juros. Segue a íntegra do acórdão:
"A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da
assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal de
serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória
negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a
Administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração
das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por
delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final.
Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada
a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei
8.078, de 1.990."
3. DA TUTELA ANTECIPADA
É imperiosa e necessária a concessão da Tutela Antecipada no presente caso,
tendo em vista que a parte autora vem sendo mensalmente lesada com o pagamento
da tarifa em questão, pois o valor pago, embora possa parecer irrisório, agrava
em muito o bem estar da família, que vive com as suas parcas economias.
Encontram-se presentes os pressupostos necessários a concessão da Antecipação da
Tutela, pelo qual deverá a mesma ser concedida e previstos no ordenamento
jurídico:
Reza o artigo 273 do Código de Processo Civil:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida na inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu;"
No presente caso a prova inequívoca do direito da autora se faz através das
inclusas faturas emitidas pela ré, nas quais se observa a cobrança dos valores
de assinatura mensal, por tempo indeterminado, sem qualquer embasamento legal.
A parte autora vem sendo lesada mensalmente em seu salário, restringindo seu
poder de mantença própria e familiar, com a cobrança injustificada destes
valores.
Assim, se a parte autora tiver que esperar a decisão final, com toda certeza,
dados os prazos judiciários, e os recursos cabíveis, corre esta justiça o risco
de permitir a continuação indefinida da ilegalidade, trazendo à autora prejuízos
na manutenção própria e de sua familiar.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
I. A antecipação dos efeitos da tutela, "INAUDITA ALTERA PARS", para que a Ré se
abstenha de efetuar qualquer cobrança contra a autora, a título de "taxa
residencial básica" ou, "taxa de assinatura mensal".
II. A concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, por não possuir
a parte autora condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do
sustento próprio e de sua família, declaração esta efetuada de acordo com os
poderes constantes na procuração em anexo.
III. Seja fixada no despacho inaugural (momento mais apropriado para tanto) a
inversão do ônus da prova, conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor,
em seu artigo 6º, inciso VIII.
IV. A citação da requerida, por intermédio de oficial de justiça, para
apresentar resposta, sob pena de revelia e confissão.
V. Seja a requerida instada, sob as penas do art. 359 do CPC, a juntar aos
presentes autos a cópia do contrato de prestação de serviços, bem como do
contrato de concessão de exploração de serviços de telefonia, e ainda, de
relatório informando todos os pagamentos efetuados pela parte autora a título de
assinatura mensal.
VI. Seja julgado totalmente procedente o pedido, para declarar a ilegalidade da
cobrança da tarifa denominada assinatura mensal, e conseqüentemente, condenar a
requerida a abster-se de cobrar a referida tarifa da parte autora, bem como a
efetuar a devolução em dobro dos valores pagos pela mesma em razão do referido
tributo, acrescidos de juros e correção monetária, a partir da primeira cobrança
indevida, até a data da efetiva restituição.
VII. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas,
notadamente a documental anexa, e todas as demais que se fizerem necessários ao
deslinde do feito.
Dá-se à causa o valor de R$ ....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]