TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE LOCAÇÃO - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMÓVEL -
FOTOCÓPIA - CONTRATO EXTINTO - FIANÇA - CLÁUSULA ABUSIVA - NULIDADE - CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .... - ESTADO DO
....
AUTOS Nº ..../....
.... (qualificação), portador do CNPF/MF sob o nº .... e .... (qualificação),
ambos residentes e domiciliados na Comarca de ...., na Rua .... nº ...., por
seus advogados adiante assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, para in tempore próprio e com supedâneo nos artigos 736, 738, inciso
I, 740, 741, 745 e demais atinentes à espécie, apresentar e opor, nos
pressupostos legais os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO
contra .... (qualificação), portadora do CNPF/MF sob nº ...., residente e
domiciliada na Comarca de .... - ....., pelos motivos e fundamentos expostos
amplamente, no seguimento, de fato e de direito, evidenciadores da total e
correta, IMPROCEDÊNCIA da pretensão da exeqüente, ora embargada, além do que
visível e inapelavelmente constitui-se CARECEDOR da ação executiva interposta.
I - SÍNTESE DO PEDIDO
1.1. Com efeito, ...., fundamentou seu pedido vestibular de execução, sob a
alegação de ser credora dos ora embargantes, no valor de R$ .... (.... reais),
visto que na qualidade de fiadores da Sra. ...., respondem pelo pagamento dos
alugueres e demais encargos que esta deixou de honrar.
1.2. Requer ainda, o pagamento da importância devida, acrescida de correção
monetária, juros de mora, custas judiciais e honorários advocatícios.
II - PRELIMINARMENTE
CARÊNCIA DE AÇÃO
2.1. Quando a lei processual alude a documentos indispensáveis à propositura de
ação é para esclarecer que o autor, ao ingressar em Juízo, deve apresentar, não
as provas do seu direito, mas os documentos que justifiquem o seu interesse na
ação ou que autorizam a sua presença em Juízo, ou seja, os documentos em que
fundar o seu pedido.
2.2. Reza o artigo 282 do digesto processual:
"A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura
da ação."
Enquanto que o artigo 396 do mesmo diploma legal, impõe que:
"Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art.
297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações."
2.3. Outrossim, em se tratando de Ação de Despejo, a prova da titularidade do
imóvel, ou seja, a certidão da matrícula no Registro de Imóveis, deve vir com a
inicial, mas assim não procedeu a exeqüente-embargada.
Vale salientar, que o artigo 366 do CPC, preceitua que:
"Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta."
2.4. In casu, a exeqüente, ora embargada, não juntou à inaugural executiva os
documentos indispensáveis (documento público de titularidade do imóvel em
questão) para embasar a ação, e conseqüentemente, seu pedido; devendo,
indiscutivelmente, a presente ação ser extinta, face a inexistência de documento
essencial a propositura da ação.
2.5. A propósito, o ilustre Ministro do STJ, Sálvio Figueredo, em caso análogo,
no RESP nº 5.238 de São Paulo, julgado em 13.11.90, publicou no DJU 25.02.91, em
seu relatório, assim manifestou-se:
"... O v. acórdão, ao argumento de que o locador não fez a prova de propriedade,
de natureza substancial (CPC, art. 366), indispensável e insuprível, de ofício
julgou-o autor carecedor da ação ..."
2.6. Desnecessário mencionar, que não é cabível emendar a inicial executiva para
fazer a juntada da certidão, após a interposição dos presentes embargos,
consoante melhor exegese do artigo 598 c/c 283, 396 do CPC.
Desta forma, a exordial executiva deve ser indeferida, condenando a
exeqüente-embargada, nas cominações legais e processuais de estilo.
III - CARÊNCIA DE AÇÃO
3.1. Carece a exeqüente do direito à execução, ante a falta de observância dos
pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
3.2. Para propositura da ação de execução é necessário que o exeqüente exiba o
título de crédito original de responsabilidade do executado.
E fotocópia, AINDA QUE AUTENTICADA, não é título cambial, não podendo ser objeto
de execução.
3.3. No caso em exame, a exeqüente-embargada além de não ter juntado os
documentos originais, sequer juntou fotocópias autenticadas, mas sim meras
fotocópias.
3.4. Na verdade, as aludidas fotocópias somente foram autenticadas, após a
determinação contida no r. despacho de fls. .... dos autos principais.
No entanto, impugna-se as aludidas fotocópias, máxime os documentos de fls. ....
à ...., os quais foram preenchidos manualmente.
Quanto ao Contrato de fls. .... é completamente inelegível, principalmente
quando trata do reajuste dos alugueres.
3.5. Ressalte-se que Fotocópia, ainda que autenticada, não é título executivo.
3.6. Com efeito, Humberto Theodoro Júnior (in "Processo de Execução", ed. 1978,
pg. 118) leciona que:
"O ingresso em juízo, em relação aos títulos cambiário, exige a exibição do
original do título executivo, não sendo tolerada a utilização de fotocópias."
No mesmo sentido, a lição de Fran Martins (in "Títulos de Crédito", vol. I/378,
ed. 1977):
"... para propor ação cambial, seja direta, seja regressiva, deverá o portador
juntar a letra, como prova de titularidade de seus direitos dela emergentes."
E, mais adiante, examinando a falta de requisito necessário ao exercício da
ação, ressalta que uma das defesas que o réu pode opor é:
"... a não exibição da cambial, documento necessário para o exercício da ação,
já que o direito de crédito do autor dela decorre."
3.7. A respeito do tema, a 2ª Câmara do E. 1º TACivSP, em v. acórdão relatado
pelo Juiz Geraldo Arruda (in "Julgados 54/155"), teve a oportunidade de
proclamar ser indispensável a juntada do documento original, embasador da ação
executiva, não satisfazendo as exigências legais a simples juntada da xerocópia.
Anotou o v. acórdão:
"Se se tratasse de ação ordinária, as falhas do processo poderiam, quiçá,
considerar-se sanadas. Mas trata-se de processo de execução para cuja
propositura é indispensável que o pedido inicial tenha por base um título
judicial ou extrajudicial, conforme expressamente dispõem os arts. 583 e 586 do
CPC. E pretendendo uma execução por títulos extrajudicial, não juntou desde logo
a exeqüente os títulos em que baseava a execução nem alegou justa causa para
omissão. Por isso, a execução devia desde logo ser negada antes mesmo de
qualquer defesa, uma que a lei somente confere a ação de execução a quem se
apresente desde logo com seu pedido fundado em título executivo e não permite ao
juiz que determine atos de execução sem base em título dessa natureza."
3.8. Aliás, com muita propriedade Jeremias Bentram (in "Tratado de las Pruebas
Judiciales", vol. II, EJEA, Buenos Aires, 1971 - in RP 20/131), lembra que:
"... nenhuma cópia pode merecer a mesma fé que o original, dado que toda cópia
está exposta tanto a fraude voluntárias, como a erros acidentais."
3.9. Sobre a matéria em análise, a jurisprudência já pronunciou-se, onde constam
inúmeros julgados, dentre eles o que se asseveram:
"Execução - Cambial - Ação Fundada em Fotocópia do Título - Nulidade - Documento
que, ainda que autenticado, não tem força a embasar a ação - Ressalva somente da
hipótese de o original permanecer em cartório. À disposição das partes, mediante
certidão nos autos."
(RT 667/161).
"Execução por Quantia Certa - Cambial - Título Representado por Xerocópia
Autenticada - Inadmissibilidade - Necessidade de Documento em Original.
Fotocópia, mesmo autenticada e conferida, não é instrumento hábil que autorize
execução forçada.
Segundo tranqüila jurisprudência, nas ações executivas cambiais a exibição do
título original é de preceito, como, também, necessária é sua permanência nos
autos até julgamento final."
(TJMT - Ap. Cv. 9.845, 1ª CCiv. - Rel. Des. Carlos Avallone, v.u.).
Diante do exposto, além do que será suprido pelo notório saber jurídico de Vossa
Excelência, requer-se a extinção da execução intentada, nos termos do art. 267,
VI do CPC e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, julgando,
preliminarmente, procedente os embargos opostos, condenando o embargado nas
cominações legais e processuais de estilo.
IV - TAMBÉM EM PRELIMINAR
CARÊNCIA DE AÇÃO
4.1. Conforme impõe nosso ordenamento jurídico, notadamente o artigo 585, IV, do
CPC, admite-se o processo de execução para cobrança de alugueres, DESDE QUE HAJA
CONTRATO ESCRITO DE LOCAÇÃO.
Nesse sentido, a lição de Humberto Theodoro Júnior (in "Processo de Execução",
ed. Leud, 15ª ed., pg. 123) e Pontes de Miranda (in "Comentários ao CPC", Tomo
IX, ed. Forense, 1ª ed., pg. 339).
4.2. No entanto, no caso sub censura, o contrato em questão findou em .... de
.... de ...., permanecendo a locatária no imóvel por prazo indeterminado,
tornando-se assim, contrato verbal, o que desnatura a qualidade de título
executivo.
4.3. Nesse diapasão têm decidido nossos Tribunais, senão vejamos:
"A exigência do aluguel decorrente de locação verbal não enseja o manejo da
execução forçada por ausência de título executivo extrajudicial, devendo o
credor utilizar-se primeiro, do processo de conhecimento, para em seguida,
valer-se da via executiva, com base em título judicial."
(TAMG - 2ª CCiv. - Ap. 28.743, Ac. un., Rel. Juiz Francisco Figueredo, j.
4.4.86, in RTJE 43/176).
"O contrato de locação escrito é título executivo extrajudicial, possibilitando
execução forçada que, entretanto, é válida apenas para contrato por prazo
indeterminado."
(TAMG - 3ª CCiv. - Ap. 41.686 - Ac. un. Rel. Juiz Pinheiro Lago, j. 6.12.88, in
RJTAMG 34 e 37/327).
Destarte, ante a ausência de título para deflagrar o processo executivo, requer
a extinção da execução forçada, e por via de conseqüência, a procedência do
presente embargado, condenando a exeqüente-embargada nas custas processuais e
honorários advocatícios.
Apesar e não obstante os fartos argumentos jurídicos, até o momento
apresentados, que evidenciam, à saciedade, a carência da execução interposta, ad
cautelam e por puro amor ao embate jurídico, neste ato, apresenta os fundamentos
do mérito. Assim,
V - DO MÉRITO
5.1. Apesar da remota hipótese do mérito vir a ser cotejado, hodiernamente é
pragmático e consentâneo tratar do mérito, como corolário do mais salutar
apanágio do procedimento contencioso.
DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
"A doutrina e a jurisprudência têm fixado princípios próprios de interpretação
para os contratos de adesão, interpretando o contrato em geral em favor daquele
que se obrigou por adesão."
(Arnoldo Wald, in "Curso de Direito Civil", v. II/149).
5.2. Incontroversamente, o contrato de locação em exame, possui eficácia
preponderante de adesão, visto que suas cláusulas, especialmente a 16ª e 17ª,
foram formuladas antecipadamente, de modo geral, abstrato e impresso, pela ora
embargada, sem prévia discussão do locatário, e muito menos dos ora embargantes
(fiadores).
5.3. Destarte, são nulas de pleno jure, as cláusulas 16ª e 17ª, dentre outras
mais, visto que afrontam diretamente os artigos 51, IV, XV, § 1º, I, II, III,
art. 54, § 3º ambos do Código de Defesa do Consumidor.
5.4. Com efeito, Carlos Alberto Bittar (in "Os Contratos de Adesão e a Defesa do
Consumidor", in RJTJSP 122/30 e 32) afirma que:
"É comum a inclusão de cláusulas despidas do equilíbrio necessário,
freqüentemente de difícil análise, ou compreensão imediata ..."
E acrescenta:
"Ganham vulto as teorias do abuso do direito, da lesão, do enriquecimento sem
causa e outras, que, sob forte coloração moral, procuram reparar injustiça no
relacionamento negocial privado ..."
E mais adiante:
"Com essas noções, busca-se o equilíbrio do mundo das relações negociais,
cumprindo à doutrina e jurisprudência papel de realce no plano jurídico."
5.5. Assim, ante a flagrante nulidade das cláusulas (abusivas) décima-sexta e
décima-sétima, têm os ora embargantes direito aos benefícios contidos no art.
1.491 do Código Civil, verbis:
"O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a
contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor."
5.6. Portanto, a Execução de Título Extrajudicial contra os ora embargantes
somente seria admissível, após restar frustrada a execução contra a devedora
(locatária).
DA FIANÇA
5.7. Dentro das características da fiança, encontra-se a acessoriedade, isto é,
segue a sorte do principal (art. 59 do Código Civil).
5.8. Caio Mário da Silva Pereira (in "Instituições de Direito Civil, vol. III,
pg. 457), salienta que:
"... como contrato acessório, essencialmente acessório, mesmo que ajustada a
solidariedade, segue a sorte do principal - 'sequitur principale'."
5.9. Outrossim, a teor do art. 1.483 do Código Civil:
"A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva."
O que está em consonância com o artigo 1.090 do mesmo Codex:
"Os contratos benéficos interpretar-se-ão estritamente."
5.10. Portanto, tendo o contrato escrito terminado em .... de .... de ....,
concomitantemente expirou-se a fiança outorgada pelos ora embargantes (o
acessório segue o principal), máxime pelo fato de prorrogação verbal não ter
anuência destes, além do instituto da fiança não admitir interpretação
extensiva, e muito menos celebração verbal.
5.11. No que diz respeito ao art. 39 da Lei do Inquilinato, resta dizer que é
inaplicável ao caso vertente pelos motivos supra citados, além de contrariar
frontalmente princípios básicos do direito e as correntes doutrinárias
predominantes.
5.12. Com efeito, Sylvio Capanema de Souza (in "A Nova Lei do Inquilinato
Comentada", ed. Forense, 1993, pg. 151) doutrina que:
"As garantias, como se sabe, devem ser literal e restritivamente interpretadas,
para que não se corra o risco de ampliar a liberalidade feita pelo garantidor.
Não nos parece correto, portanto, estendê-las além do prazo do contrato, até a
efetiva entrega das chaves, não havendo expressa disposição a este respeito.
Como se não bastasse, o novo sistema colide com o princípio de que a obrigação
acessória segue a sorte de principal, não podendo ser constituída por prazo
maior."
5.13. Ademais, conforme citado em epígrafe, nulas de pleno jure, as cláusulas
16ª e 17ª do contrato em questão.
5.14. Então, tendo findado a fiança em .... de .... de ...., não respondem os
ora embargantes por pretensos débitos oriundos de .... de .... de .... em
diante.
5.15. Na remota hipótese de não serem acolhidos os argumentos anteriormente
apresentados, resta expor o seguinte:
DOS ALUGUERES UNILATERAIS E SEM OS REQUISITOS DO ART. 586 DO CPC
5.16. Os recibos de alugueres foram firmados unilateralmente, desprovidos de
qualquer fundamento fático ou legal, e principalmente, sem qualquer chancela dos
ora embargantes.
5.17. Na verdade, inexiste nos autos de Execução, prova do acerto das
importâncias lançadas nos recibos que instruem aquela.
5.18. Aliás, a exeqüente-embargada em nenhum momento, indica a forma, e muito
menos os índices e/ou percentuais aplicados para correção dos alugueres.
5.19. Em caso análogo, o E. Tribunal de Alçada do Paraná, já decidiu que:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO - ENCARGOS DE CONDOMÍNIO - MULTA CONTRATUAL - RECIBOS
FIRMADOS UNILATERALMENTE PELO LOCADOR - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROVADORES DO
ACERTO DAS QUANTIAS CONSIGNADAS - INADMISSIBILIDADE - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
- RECURSO IMPROVIDO.
Não é de ser reconhecida a exigibilidade de título executivo extrajudicial
consubstanciado em recibo de condomínio preenchido unilateralmente pelo locador,
sem a apresentação de qualquer elemento comprovador do acerto das quantias ali
consignadas."
(TAPR - 4ª CCiv. - Ap. Cv. 61.817-7 de Curitiba da 1ª V. Cível - Ac. nº 4.496,
v.u. Rel. Juíza Regina Afonso Portes, j. 09.12.1993).
5.20. Na verdade, esses aspectos já bastariam para caracterizar a ausência, na
execução, dos requisitos elencados no art. 586 do CPC, e por via conseqüência, a
procedência dos embargos.
DA MULTA
5.21. Incabível a cobrança da multa pela via executiva, conforme reiteradamente
vem decidindo a jurisprudência:
"A Multa estipulada em contrato de locação é crédito derivado da própria
convenção das partes e não crédito decorrente do aluguel, razão pela qual é
inadmissível sua cobrança via executiva, porque não enquadrável nas hipóteses
previstas nos incisos II ou IV do art. 585 do CPC."
(TAMG - 2ª CCiv. - Ap. 28.743, Rel. Juiz Francisco Figueredo - in Alexandre de
Paula "CPC Anotado", 5ª ed., ed. RT, vol. III, pg. 2.412).
5.22. Contudo se assim não entender Vossa Excelência, a multa deverá ser cobrada
no percentual de 10%, tão somente, sobre o aluguel, conforme impõe o art. 52, §
1º do Código de Defesa do Consumidor.
5.23. Com efeito, o E. Tribunal de Alçada do Paraná, já decidiu que:
"LOCAÇÃO - MULTA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A Multa moratória pelo atraso no pagamento de aluguel está submetida ao patamar
estatuído pelo par. 1º, do art. 52, do Código de Defesa do Consumidor - CDC, ou
seja, ao máximo de dez por cento."
(TAPR - 3ª CCiv. - Ac. nº 5.013 - Rel. Juiz Pacheco Rocha - j. 05.04.1994).
5.24. Desnecessário argumentar, que a exeqüente-embargada, procura cobrar multa,
no percentual de 20%, sobre o aluguel e os encargos (ilegais) que entende ser
devidos.
5.25. Por outro lado, para se pleitear a cobrança de IPTU é fundamental fazer a
prova do pagamento. Todavia, não existe nenhum documento carreados aos autos que
comprove o pagamento, e muito menos, a certeza do valor pleiteado, tornando-se
este mais um motivo que aduz a falta de liquidez dos pretensos títulos
executivos.
5.26. Outrossim, absurdo o valor da luz constante no documento de fls. .... dos
autos de execução, posto que inserido neste, sem qualquer fundamento fático ou
jurídico, inexistindo ainda, qualquer documento ou outro meio de prova, que
demonstre certeza e exigibilidade do valor pleiteado a título de luz.
AD CAUTELAM
5.27. Por derradeiro, na remota hipótese de injusta e absurda condenação dos ora
embargantes - o que admite-se apenas ad argumentandum -, a correção monetária
somente poderá incidir a partir do ajuizamento da execução (Lei nº 6.899/81) e
não da emissão dos recibos, posto que inexiste nos autos prova da certeza,
liquidez e exigibilidade dos valores pleiteados.
DO REQUERIMENTO
Diante do exposto, requer a V.Exa., se digne em:
1) receber os embargos à execução, e autuado em apenso à execução nº ..../....,
ficando a mesma suspensa;
2) a apreciação das preliminares, e por via de conseqüência, a extinção da
execução, sem julgamento do mérito, julgando procedentes os presentes embargos,
condenando o embargado nas cominações legais e processuais de estilo;
3) na remota hipótese de Vossa Excelência, entender de forma diversa,
protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente
depoimento pessoal da embargada, sob pena de confissão, testemunhal, pericial,
juntada de novos, para que ao final seja julgado procedentes os presentes
embargos, para o fim de:
a) declarar nulas as cláusulas abusivas inseridas no Contrato de Locação em
questão, notadamente as décima - sexta e décima - sétima (vide tópico 5.2 até
5.6), e por via de conseqüência, julga improcedente a execução intentada contra
os ora embargantes, posto que esta somente seria admissível, após restar
frustrada a execução contra a devedora (locatária);
b) julgar incabível a execução intentada, visto que a fiança concedida pela ora
embargante, findou em data de ..../..../...., conforme devidamente discriminado
nos tópicos 5.7 até 5.14;
c) julgar improcedente a execução em exame, visto que os valores pleiteados não
possuem os requisitos do artigo 586 do CPC (vide tópicos 5.16 até 5.26);
d) declarar incabível a cobrança de multa pela via executiva, quando senão
reduzi-la ao percentual (10%) previsto em lei (art. 52, § 1º do CDC);
e) julgar ilíquido, incerto e inexigível os valores relativos a IPTU e Luz (vide
tópicos 5.25 e 5.26) pleiteados pela exeqüente-embargada;
f) condenar a embargada ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios;
g) no caso de absurda condenação, determinar a incidência de correção monetária
a partir do ajuizamento da execução (vide tópico 5.27).
Estima-se à causa, o valor de R$ .... (.... reais) (Igual ao valor da causa
atribuído na execução).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
................
Advogado