INDENIZAÇÃO - IMPUGNAÇÃO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - DECADÊNCIA -
CONSUMIDOR - VENDA DE PRODUTO IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO - INSETO NO INTERIOR DO
PRODUTO - DANO MATERIAL - DANO MORAL
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .... - ESTADO DO
....
REF.: AUTOS Nº ..../....
Indenização
...., já devidamente qualificado nos Autos supra de Reparação de Danos que move
em face de ...., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus
advogados infra firmados,
IMPUGNAR A CONTESTAÇÃO
apresentada pela Ré, o que faz pelos motivos de fato e de direito adiante
expostos:
I - DOS PONTOS INCONTROVERSOS
POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Pela simples leitura da contestação apresentada, resta incontroverso que o
frasco de pimenta adquirido pelo Autor contém um inseto (mosca) em seu interior,
já que, em momento algum a Ré alega que não se trata de um inseto, ou que o
lacre da embalagem estaria rompido ou violado.
No que diz respeito ao pleito de indenização pelo valor do frasco de pimenta
também não existe qualquer contestação por parte da Ré, restando, portanto, não
só incontroverso, como incontestado.
Diante deste aspecto, entende o Autor que não resta mais necessária a produção
de qualquer tipo de prova, seja ela testemunhal, pericial ou verificação
judicial, devendo portanto, ser efetuado o julgamento antecipado da lide, nos
termos do art. 330, inc. I do Código de Processo Civil:
"Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo +sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e
de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
II - ..."
A propósito desta questão, Nelson Nery Jr. (Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil em Vigor, 3ª ed., Ed. RT, 1997, p. 607), bem
argumenta que:
"Desnecessidade de prova em audiência. O dispositivo sob análise autoriza o juiz
a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de
direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência.
Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é
permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência,
como, por exemplo, os notórios, os incontroversos, etc. (CPC 334)."
"Fatos incontroversos. São incontrovertidos os fatos alegados pelo autor e não
contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302, caput). Por isso o
juiz, na audiência preliminar, fixa os pontos controvertidos do processo e só
admite as provas que visarem à sua elucidação (CPC 331). A não ser que os fatos
estejam incluídos nas exceções do CPC 302 I a III, não deve o juiz admitir a
prova de fatos não contestados."
(Ob. cit. p. 618).
A Jurisprudência também caminha por esta mesma trilha, senão vejamos:
"Como a prova só se realiza acerca de fatos controvertidos, deve ser indeferida
perícia para provar fatos afirmados por uma das partes (na petição inicial dos
embargos do devedor), não negados pela outra."
(RT 706/155).
"A falta de impugnação do fato pelo réu, na contestação, o torna incontroverso,
com as exceções estatuídas no art. 302."
(RTJ 93/162, "in" Theotonio Negrão, Código de Processo Civil ..., 27ª ed. Nota
2, art. 334).
Desta forma, não resta outra alternativa senão o julgamento antecipado da lide,
nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil.
II - PRELIMINARES
A) DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
A Ré tem como uma das fundamentações de sua contestação a impossibilidade
jurídica do pedido, pois, conforme sustenta, o Autor não teria provado sua
condição de consumidor.
Ora, em primeiro lugar, a alegação da Ré nada tem a ver com a possibilidade
jurídica do pedido, pois, no ordenamento jurídico não há proibição da espécie de
tutela jurisdicional pleiteada pelo Autor, muito pelo contrário, o requerimento
de reparação de danos é e sempre foi admitido em nosso sistema.
A doutrina, de forma unânime entende que, para estar presente a possibilidade
jurídica do pedido, basta que o ordenamento não o proíba expressamente, como
ocorre com a dívida de jogo (exemplo clássico). Vale lembrar a lição de Nelson
Nery, para quem:
"O pedido é juridicamente possível quando o ordenamento não o proíbe
expressamente."
(Ob. cit. sup., p. 532).
Por outro lado, a argumentação de que o Autor não é consumidor é absolutamente
improcedente. Em primeiro lugar, enquadra-se o Autor ao conceito de consumidor
estampado no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pois, adquiriu o produto
como destinatário final. Não é de se esperar que o consumidor guarde consigo os
tiques de compras de supermercado. É bastante comum - e foi o que efetivamente
ocorreu - de o consumidor desfazer-se dos tiques logo após a compra. Este fato
não tem qualquer relevância para o caso, em primeiro lugar, porque o Juiz em
casos como este deve levar em conta o que ordinariamente acontece, nos termos do
art. 335 do Código de Processo Civil.
"O juiz não pode desprezar as regras de experiência comum ao proferir a
sentença. Vale dizer, o juiz deve valorizar e apreciar as provas dos Autos, mas
ao fazê-lo pode e deve servir-se da sua experiência e do que comumente
acontece."
(JTA 121/391).
E, como se disse, ordinariamente não é de se esperar que o consumidor arquive os
comprovantes de compra das mercadorias que adquire, especialmente se estas
mercadorias tem um valor baixo, como é o caso de um frasco de pimenta.
Devemos lembrar que o Código de Defesa do Consumidor estabelece que:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências."
Sendo direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, e
tendo em vista a verossimilhança quanto ao fato de que o Autor efetivamente
adquiriu o frasco de pimenta, a alegação de que, por não ter o Autor demonstrado
sua condição de consumidor com a apresentação da nota fiscal deve ser repudiada,
já que distante de um mínimo de razoabilidade.
Por outro lado, como trata-se de "fato do produto", nos termos do art. 12 do
Código de Defesa do Consumidor, mesmo que assim não se entenda, o Autor é
equiparável a consumidor pelos termos do art. 17 do Código de Defesa do
Consumidor:
"Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento."
Já que, para efeitos do art. 12, equiparam-se a consumidor todas as vítimas do
evento, e, não há dúvida de que, comprovado o dano, o Autor é considerado
vítima.
"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulações, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1º. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele
legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."
James Marins, enfrentando a problemática acerca da conceituação do consumidor,
esclarece que:
"Soluciona o Código o problema mencionado acima, ao estabelecer no art. 17 que
'para efeitos desta Seção (Da responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço), equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento', legitimando
então o intermediário a agir na defesa de seus direitos, com sustentação no
Código, na qualidade de figura que nesta hipótese equivale a consumidor."
(Código de Consumidor Comentado, Ed. RT, 2ª ed., p. 26).
Sendo assim, por qualquer ângulo que se olhe esta questão, razão não assiste à
Ré.
B) DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR
Estribado no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, pretende a Ré seja
reconhecida a decadência do direito do Autor pleitear o ressarcimento do dano
sofrido. Também aqui, razão alguma assiste à Ré.
Primeiramente é de se argumentar que o prazo de decadência é aquele estabelecido
pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que tem a seguinte redação:
"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados
por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua
autoria."
Obviamente, como se trata de fato do produto e não de vício, deve ser aplicada a
regra supra mencionada, concluindo-se que não há que se falar em decadência ou
prescrição.
Outrossim, mesmo que assim não se entenda, não há que se falar em decadência, já
que estabelece o § 2º do art. 26 indicado pela Ré que:
"§ 2º. Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor
de produtos ou serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca;
..."
Ora, até o presente momento, mesmo depois de vários contatos, seja através de
cartas, telefonemas ou fax, a Ré, definitivamente, deu resposta negativa ao
pleito de reparação de danos do Autor.
Após a missiva enviada pela Ré, datada de ..../..../...., onde, diga-se de
passagem, não dá resposta negativa inequívoca, mas tão somente solicita seja
comprovado o dano, houve muitos outros contatos entre Autor e Ré. Prova disso é
o faz enviado por um dos procuradores do Autor datado de ..../..../...., que
teve o seguinte texto, e cujo comprovante de envio e recebimento encontra-se em
anexo:
"...., .... de .... de ....
À
....
A/C Sr. ....
Av. .... nº ....
..../....
Ref.: Indenização a consumidor pela presença de mosca em frasco de pimenta
Prezados Senhores:
Conforme o combinado, em data de .... de .... do corrente remetemos a esta
empresa proposta de acordo com relação ao assunto em epígrafe, sendo que, ao
contrário do que nos foi prometido, até a presente data não recebemos qualquer
resposta quanto a possibilidade ou não do atendimento do pleito de nosso
cliente, Sr. ....
Diante deste fato, aguardamos um pronunciamento imediato de Vossas Senhorias,
sob pena de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis.
Sendo o que se apresentava, colocamo-nos a disposição para outros
esclarecimentos e aguardamos vosso pronto posicionamento.
Atenciosamente,
..."
Desta forma, mesmo que se utilize a redação do art. 26, o que, diga-se de
passagem e repise-se, não pode ser concebido, já que o presente caso cuida de
fato do produto e não vício, mesmo assim, não há que se falar em decadência,
pois até a propositura da presente demanda a Ré jamais dera resposta negativa
inequívoca quanto ao pleito do Autor.
III - DO DANO MORAL
A Ré tenta, na contramão da mais moderna e abalizada doutrina e torrencial
jurisprudência, em vão, argumentar que não houve qualquer dano com o fato por
ela provocado, já que, como procura demonstrar, a substância esbranquiçada,
encontrada no fundo do frasco não é substância estranha, mas sim natural do
produto.
Quanto a existência do dano moral, o Autor reitera os argumentos da inicial e
também aqueles muito bem lançados pelo parecer do PROCON, que aliás, sequer foi
impugnado pela Ré. Agora, no que diz respeito à natureza da substância
esbranquiçada, obviamente que o Autor não poderia ter a certeza de sua origem,
e, logicamente esta discussão não leva a nada, pois, como já se afirmou, a
presença do inseto é incontroversa. Se o inseto não estivesse alojado no
interior do frasco jamais o Autor iria observar esta substância esbranquiçada
que a Ré argumenta ser natural do produto.
Sendo assim, o pedido quanto a indenização por dano moral deve ser julgado
procedente.
IV - DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
CRITÉRIO PARA SUA DETERMINAÇÃO
Quanto ao dano material sofrido pelo Autor, como já se alertou supra, não houve
contestação, ocorrendo confissão ficta quanto a este aspecto. Sendo assim, a Ré
deve ser condenada ao pagamento ao Autor do valor correspondente ao frasco de
pimenta adquirido por ele, sem que se fale da reposição ao frasco de pimenta
adquirido por ele, sem que se fale em reposição da pimenta avariada por outra da
mesma marca, já que o Autor jamais irá consumir novamente produtos da marca ....
Quanto ao valor devido a título de indenização por danos morais, mais uma vez
nos remetemos ao fundamento da petição inicial, balizados por sólida doutrina e
jurisprudência.
O caráter punitivo que deve conter a condenação em casos como o presente é tido
como fundamental para que a Ré perceba a gravidade do fato que desencadeou o
dano, pois, como podemos verificar, até o momento a renomada empresa .... não
concorda que o fato de um de seus produtos conter um inseto é relevante e deve
ser tratado com toda a atenção e cuidado.
Efetivamente a Ré somente irá se convencer da gravidade do ocorrido quando for
condenada a indenizar o consumidor, indenização esta que, como já se disse, deve
levar em conta não só o que os romanos chamavam de restitutio in integrum, ou
seja, a restituição ao estado primitivo perdido em conseqüência do ilícito
praticado, mas também, para se estabelecer o quantum indenizatório devemos ter
em mente o seu aspecto sancionatório. Vale repetir a lição do paranaense João
Casillo (op. cit. p. 81/82) em sua clássica obra Dano à pessoa e sua indenização
é bastante claro ao afirmar que:
"Etimologicamente não há indicação de que a palavra indenização tenha correlação
com a idéia de sanção, mas não se pode negar que, como corolário do dano
causado, a indenização também tenha função sancionatória ao causador do dano.
Não se pode fugir desta realidade, pois ela é muito importante, até sob o ponto
de vista psicológico-social. Aliás, é inegável esta constatação, pois aquele que
indeniza, mesmo que o faça amigavelmente, sem coação do Poder Judiciário, sente
o aspecto sancionatório da indenização.
Além disso, a possibilidade de as pessoas serem obrigadas a indenizar, sendo
agentes de atos ilícitos, pesa fundamentalmente nas atitudes de cada um. Os que
praticam o ato dolosamente pensam duas vezes antes de fazê-lo. Os que poderiam
praticar por culpa, aguçam seus sentidos, para não incorrerem em imprudência,
negligência ou imperícia."
A indenização, tomada pelo seu aspecto sancionatório, tem que ser tal, que
promova na Ré a atitude de repensar o sistema de produção de seus produtos,
especialmente aquele onde constatou-se a presença do inseto, pois, caso
contrário, ou seja, se a indenização for em valor ínfimo para as proporções
econômicas da Ré, certamente ela não terá nenhum "estímulo" em repensar seu
processo de produção.
Nossos Tribunais, assim se manifestam::
"APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - VERBA IRRISÓRIA - ESTIMATIVA
PRUDENCIAL - VALOR QUE DEVE SATISFAZER A DOR DA VÍTIMA E AO MESMO TEMPO SERVIR
DE SANÇÃO AO OFENSOR. A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVE SER FIXADA EM
IMPORTÂNCIA QUE, DENTRO DE UM CRITÉRIO DE PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE, LEVA EM
CONTA SUA NATUREZA 'PENAL' E 'COMPENSATÓRIA'. A PRIMEIRA COMO UMA SANÇÃO IMPOSTA
AO OFENSOR ATRAVÉS DA DIMINUIÇÃO DE SEU PATRIMÔNIO. A SEGUNDA, PARA QUE A
REPARAÇÃO PECUNIÁRIA TRAGA UMA SATISFAÇÃO QUE ATENUE O DANO HAVIDO ..."
(Ac. un. da 2ª T. Cív. do TJ MS, rel. Des. Milton Malulei - Bol. IOB 3/12372).
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VENDA DE PRODUTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. DANO MATERIAL E
MORAL. CUMULAÇÃO. O adquirente de ampola de refrigerante contendo comprovado
corpo estranho que o torna impróprio ao consumo, e que sofre grande desgaste
psicológico para provar o defeito de fabricação por parte da empresa renomada e
poderosa, envolvendo-se em diversos pleitos judiciais e até um inquérito
criminal instaurado por iniciativa da indústria produtora, faz jus ao
ressarcimento por dano patrimonial, para que o produto seja substituído por
outro de boa qualidade, e por dano moral, a fim de impor-se a uma sanção ao
violador de um direito que não tem conteúdo econômico, mas para que se dê uma
satisfação ao ofendido."
(Ac. da 8ª C. Cív. do TJ RJ, rel. Des. Geraldo Batista, Bol. IOB 3/10588).
Carlos Alberto Bittar (Reparação Civil por Danos Morais, 2ª ed. RT, 1994, pp.
219/220), sustentando o caráter punitivo da indenização por danos morais, bem
lembra que:
"Vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo
tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americano e inglês. É a
da fixação de valor que serve como desestímulo a novas agressões, coerente com o
espírito dos referidos 'punitive' ou 'exemplary demages' da jurisprudência
daqueles países.
Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve
traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de
que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.
Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses
em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim
de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do
resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente
significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante."
Pelo exposto, o argumento utilizado pela Ré de que o aspecto sancionatório que
deve ter a indenização não é contemplado por nossa legislação civil, mas sim,
tão somente a nível criminal é um absurdo e destoa, mais uma vez, do majoritário
entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Portanto, reitera-se o pedido de condenação da Ré ao pagamento da quantia
requerida na inicial, a título de danos morais.
V - CONCLUSÃO
Diante do exposto, as preliminares levantadas pela Ré devem ser afastadas, já
que sem qualquer fundamento fático ou jurídico, e quanto ao mérito, o Autor
reitera in totum seu pedido inicial, condenando-se a Requerida ao pagamento do
valor mínimo correspondente a .... (....) salários mínimos em razão de
indenização por danos morais, e o valor do produto causador do dano, estimado em
R$ .... (....), a título de danos materiais.
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado