Recurso especial interposto em face de infrigência de lei federal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
à presença de Vossa Excelência interpor
RECURSO ESPECIAL
do r. acórdão nº ....., de fls ......, com fulcro no artigo nº 496, inciso VI do
Código de Processo Civil, verificando-se o cumprimento dos requisitos de
admissibilidade do recurso por infrigência ao disposto em lei federal, conforme
permissivo do artigo 105, inciso III, letra "a" da Constituição Federal, pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Requer-se seja o mesmo conhecido e remetido ao Egrégio Superior Tribunal de
Justiça para que dele conheça e dê provimento.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AUTOS Nº .....
RECORRENTE .....
RECORRIDO ......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
à presença de Vossa Excelência interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DAS RAZÕES RECURSAIS
EMÉRITO MINISTRO RELATOR
EMÉRITOS MINISTROS
PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO DO RECURSO - TEMPESTIVIDADE
De início, verifica-se que o recurso ora intentado preenche o requisito da
tempestividade, pois o V. Acórdão recorrido fora publicado em .... de .... de
.... sexta-feira), tendo o prazo iniciado na segunda feira, dia .... de ...., e
suspenso pela interposição de Embargos Declaratórios no dia .... do mesmo mês,
remanescendo.... dias do prazo.
O E. Tribunal do Paraná inacolheu os embargos declaratórios em decisão publicada
em .... de .... (sexta-feira), tendo o prazo inicio no dia .... de .... e como
"dia fatal" a data de .... de ......
Portanto, apresentação deste recurso esta sendo feito estritamente em obediência
ao prazo de quinze dias iniciado na publicação do acórdão guerreado.
DO MÉRITO
O recorrente, desde a contestação de primeira instância, sustenta o incabimento
da presente ação de busca e apreensão, convertida em ação de depósito calcado,
em suma nos seguintes pontos :
a) inexistência de prova da constituição em mora do recorrente prevista no
parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei 911/69;
b) existência de negócio simulado. Fazimento de contrato com garantia de
alienação fiduciária (de bem já pertencente ao devedor) para encobrir simples
operação de mútuo financeiro. Nulidade, portanto, da garantia contratual.
c) constatação de que o contrato de adesão imposto pelo Banco recorrido deve ser
interpretado do modo mais favorável ao "aderente". Os artigos 47 e 5 do Código
de Defesa do Consumidor aplicam-se ao caso dos autos de modo a autorizar ao Juiz
a declaração da nulidade da constituição da garantia, verificada a iniqüidade e
a desvantagem exagerada ao consumidor.
d) inclusão no valor do débito de juros capitalizados e juros acima do limite
legal de 12% ao ano .
O E. Tribunal "ad quem" entendeu inexistir nulidade da constituição em mora,
pois decorre do simples vencimento da obrigação.
Quanto aos juros legais, entende o E. Tribunal do Paraná pela sua
inaplicabilidade ausente lei regulamentadora .
O recorrente efetuou, desde a primeira instância o prequestionamento, em sede de
embargos de declaração em primeira e segunda instância, acerca da inobservância
dos artigos 167 do CC, combinado com os artigos 47e 51 do Código de Defesa do
Consumidor.
A infrigência aos dispositivos legais pode ser compreendida conforme
demonstrado.
Infrigência ao artigo 167, inciso II do Código Civil.
O referido artigo dispõe:
"Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira".
O ora recorrente, na qualidade de consumidor de serviços de crédito junto a
instituição financeira, com ela celebrou contrato na modalidade de "contrato de
adesão" através do qual obteve financiamento de determinada quantia em dinheiro.
Por imposição absoluta do banco o consumidor foi obrigado a concordar com todas
as disposições do contrato. Não lhe foi oportunizado discutir ou alterar
qualquer das cláusulas do pacto.
Tal fato, incontestável, torna a cláusula da alienação fiduciária eivada de
nulidade.
Ao contrário do exposto na emenda do acórdão recorrido, o consumidor, ora
recorrente, não teve pleno conhecimento prévio das cláusulas do contrato, até
porque o tamanho da letra torna impossível sua leitura e compreensão, data
vênia.
Conforme se constata das circunstâncias que envolveram a celebração do contrato
de adesão que instrui a inicial, tem-se que o mesmo é resultado de simulação
imposta ao autor com intuito de obter a seu favor a garantia da alienação
fiduciária.
Não há no contrato de adesão juntado à inicial qualquer alusão ao fato de ter o
recorrente adquirido o veículo alienado ao Banco com os recursos advindos do
mútuo financeiro firmado.
O Banco impôs ao réu para concessão do crédito a efetivação de garantia de
alienação fiduciária em veículo que já pertencia ao recorrente.
O recorrente, por sua vez, sujeitou-se a celebrar o contrato imposto pela
instituição de crédito que afora a alienação fiduciária, impôs-lhe juros
capitalizados mensalmente à taxa efetiva de 14,5%.
Nesse ambiente foi celebrado o negócio instrumentalizado no contrato, que
mascara um simples mútuo financeiro entre a instituição e o mutuário/ consumidor
.
Sob a ótica de nossos tribunais a "simulação" de alienação fiduciária tem
recebido o seguinte tratamento:
O juiz FRANCISCO MUNIZ, um dos expoentes da magistratura do Paraná sustentou, em
Simpósio Sobre Contratos Bancários que:
".... se o crédito concedido não se destina à compra de bens, a função essencial
objetiva (típica) do contrato de financiamento não se realiza. As partes dele se
utilizam para fim ou resultado prático diverso do seu traço característico.
Isto explica, de regra, em que financiador e financiado simulem um negócio de
alienação fiduciária em garantia.
A simulação priva o negócio de sua causa torna-o, portanto, vazio" (in,
Contratos Bancários, juruá, 1988, p.122/123).
O. E.. Tribunal de Justiça do Paraná também a esse respeito já se pronunciou:
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Simulação - Negócio que encobriu contrato de mútuo puro
e simples, visando a dar maiores garantias ao fiduciante - Nulidade -
Irrelevância do consentimento do devedor - Carência de ação de depósito proposta
convertida da busca e apreensão - Voto vencido".
"Apelação cível. Ação de busca e apreensão convertida em ação de depósito.
Decreto-Lei 911/69. Ação procedente. Negócio simulado. Recurso provido para
julgar a autora carecedora da ação. Negócio simulado de alienação fiduciária em
garantia, mascarado em mútuo, burlando a lei, não produz efeito, é nulo, levando
à carência da ação proposta com fundamento no Decreto-Lei 911/69." (4ª Cam.
Cível - Rel Des. Wilson Reback - in RT 629/195).
E, do corpo do Acórdão supra citado extrai-se o seguinte:
"... podendo valer-se de qualquer outra modalidade de contrato para o empréstimo
de dinheiro, as financeiras que admitem a simulação, ou a estimulam, querem
valer-se de um fator maior coercitivo para haver, no caso de haver
inadimplemento a dívida: ameaça de prisão civil (também existente no título
industrial)".
"A deturpação dos preceitos não poderá nunca, beneficiar o credor. Nem se alegue
que o devedor não poderá em seu favor seu próprio ato, porque ele age premido
pelas circunstâncias, e mal-aconselhado, como no caso presente pelo próprio
gerente da apelada."
O próprio STF, também já se manifestou, em V. acórdão da lavra do Eminente
Ministro CORDEIRO GUERRA:
"Se a coisa dada em alienação fiduciária em garantia nunca chegou a ser
adquirida pelo alienante, porque simulada a aquisição, não há que reconhecer o
depósito, e, conseqüentemente, a ação própria para restituição do bem
inexistente..." (RT 531/266).
As soluções acima invocadas são perfeitamente aplicáveis ao caso dos autos.
A bem da verdade, o recorrente já era proprietário do veículo e a causa real do
contrato foi o financiamento puro e simples. Causa essa que não é típica de
contrato com alienação fiduciária.
O negócio subjacente ao contrato é nulo a teor do artigo 167, II do C. Civil. E
verificada a real intenção de encobrir um simples contrato de mútuo (simulação)
com a realização da alienação fiduciária, impõe seja reconhecida e declarada a
ausência de instrumento hábil a propositura da ação de depósito, eis que nula é
a cláusula da alienação.
Dada sua condição de hiposuficiente, o recorrente não tinha condições de
entendimento acerca das decorrências oriundas do instituto da alienação
fiduciária, pois se tivesse conhecimento prévio não teria se submetido ao
contrato.
Quanto à questão da autonomia contratual - contrato de adesão, tem-se o que
segue.
Como ensina ANTONIO CHAVES, os contratos adesão exigem um tratamento específico.
"Enquanto que nos contratos de tipo tradicional existe a mais ampla liberdade na
discussão das cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou parcialmente,
nestes não existe tal liberdade, devido à liberdade preponderância de um dos
contratantes que impõe ao outro a sua vontade" (Tratado de Direito Civil, RT,
1984, p. 380).
E acrescenta que, "Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente, ao
qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou recusá-la sem
discussão".
Diante disso, afasta-se o dogma de liberdade contratual, por ser "Impossível
admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos
os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar
a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte
concordar com as condições que lhe eram impostas, ou ... morrer de fome" (ob.
cit., p. 377).
Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos
parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade
individual.
Em página memorável, WALDIRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria,
tendo em vista especialmente o direito brasileiro, "verbis":
"Em contrapartida, observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca pela
mais forte, sem que a conhecida e proclamada intervenção do estado tenha posto
cobro ou limitado a espoliação.
País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e
predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil,
campo para toda sorte de exploração, não só rico pelo pobre, no âmbito civil,
mas no campo comercial, pelas empresas desde o consumidor, até as empresas mais
fracas, pelas mais fortes.
Serviu à luva, para esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão
(contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem cláusulas mais aberrantes
... todas reunidas por meio de contrato-tipo maldito, a que os Tribunais,
infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que ainda
permanece como um verdadeiro dogma entre nós". (Contratos Mercantis, Atlas,
1984, p. 30).
É nesta balada que, SILVIO RODRIGUES escreveu também que "... através da
atividade judiciária tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do
contrato de adesão. Por meio da interpretação de cláusulas do negócio procurou a
jurisprudência evitar a exploração de uma parte pela outra. Regras de
hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes tal efeito."
(Direito Civil, Saraiva, 16ª ed., 1987, vol III, p. 49).
Mais correto, portanto, considerar que as regras genéricas dos contratos em
geral como liberdade contratual, autonomia de vontade e a vedação de alteração
de cláusula pelo judiciário, não tem ressonância aos contratos de adesão.
Essa orientação não é incompatível com o direito legislado. Muito ao contrário,
o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, já determinava que a
interpretação da lei haveria de ser orientada aos fins sociais a que ela se
dirige e pelas exigências do bem comum.
Nesse sentido, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em Capítulo especial
à proteção contratual dispõe que:
"Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor".
Em outra disposição mais especificamente ao caso em tela:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou
equidade".
O recorrente ressaltou as peculiaridades acerca do contrato firmado para aduzir
que o recorrido esta a exigir garantia indevida e celebrada de modo irregular e
simulado.
O E. Tribunal do Paraná não conheceu as alegações de infrigência dos artigos do
CDC acima mencionados nem tampouco ressalvou no julgado os motivos determinantes
do não acatamento das ponderações expendidas desde a primeira instância.
A infrigência do artigo reside no fato de que a natureza do contrato autoriza a
declaração da iniquidade da cláusula de alienação fiduciária, pois o recorrente
já era proprietário do veículo e pretendia apenas a concessão de financiamento.
A iniqüidade reside na total desproporção entre o negócio celebrado e o negócio
pretendido, bem como nas garantias abusivas auto-concedidas pelo banco em
detrimento do consumidor aderente.
Por derradeiro, veja-se que, o E. Tribunal de Alçada do Paraná tinha condições
de dar cabal cumprimento das disposições pois restou comprovado nos autos a
natureza jurídica da celebração e a hiposuficiência do mutuante/consumidor.
A nulidade do contrato há de ser consagrada por este E. Tribunal a fim de
restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes.
DOS PEDIDOS
Isto posto, requer seja recebido e processado o presente Recurso Especial, posto
que tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade, com o
prequestionamento da questão federal efetuada em nível de embargos de declaração
de primeira e segunda instância.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]