Recurso adesivo de apelação, pugnando pela inconstitucionalidade do dispositivo de lei que transmuda a cobrança do COFINS sobre a receita bruta e com alíquota de 3%.
EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DA
COMARCA DE ........ - SEÇÃO DO .......
Autos n.º ..........
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos de mandado de segurança em epígrafe, opostos contra
ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ........, à presença de Vossa
Excelência interpor
RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO
Requerendo o recebimento e o processamento do presente, a juntada aos autos, com
a posterior remessa à Superior Instância.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .... REGIÃO
RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL
RECORRIDA: .............
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos de mandado de segurança em epígrafe, opostos contra
ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ........, à presença de Vossa
Excelência interpor
RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DAS RAZÕES RECURSAIS
Colenda Corte
Eméritos julgadores
Está a merecer reforma a R. Sentença proferida pelo juízo a quo, no tocante a
exigência da COFINS, calculada sobre a receita até ..... de ....... de ......,
reconhecendo tão somente até esta data a incidência sobre o faturamento, de
acordo com o disposto na Lei Complementar n.º70/91.
A Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre o financiamento da Seguridade
Social, assim prescreveu:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro" (grifos nosso).
É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e
tão somente dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com
fundamento nos estritos limites do Texto Magno.
E, nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, a partir da
vigência da Constituição Federal de 1988 foram criadas as contribuições sociais
respectivas, sendo que, algumas já existentes anteriormente, foram recepcionadas
pelo atual regramento jurídico (princípio da recepção da norma que não colide
com outra de hierarquia superior).
Especificamente sobre o faturamento, o legislador complementar editou a Lei
Complementar n.º 70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de
incidência da COFINS, sendo sua base de cálculo o faturamento e, por seu turno,
alíquota de 2% (dois por cento).
Não satisfeito com o massacre fiscal imposto aos cidadãos brasileiros e outros
que aqui residem, o Governo Federal editou a Medida Provisória n.º 1.724, de
29.10.98, convertida na Lei 9718/98, que alterou a base de cálculo da COFINS,
transmudando-a para a receita bruta, ao invés do faturamento (art. 3º), bem como
majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento) para 3% (três) por
cento (art. 8º).
A Lei n.º 9.718/98 (conversão da MP n.º 1.724/98), em seu artigo 3º, modificou a
base de cálculo da COFINS, alterando-a de faturamento para receita bruta.
De início, cumpre ressaltar que a COFINS foi criada com base na Lei Complementar
n.º 70/91, incidindo sobre o faturamento dos contribuintes, à alíquota de 2%
(dois por cento).
Tal legislação teve assento na previsão constitucional constante do art. 195, I,
que dispôs:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro" (grifos nosso).
Destarte, de forma alguma poderia o legislador ordinário, em total afronta à
Constituição Federal, modificar a base de cálculo do tributo em questão.
E nem se diga que os conceitos de faturamento e receita bruta se confundem,
porquanto sabe-se que ambos são totalmente diferentes. Aliás, a teor do que
dispõe o art. 110 do CTN, o legislador e a Administração Pública não podem,
sobre o pretexto de criar ou majorar tributos, modificar o conceito, alcance e
extensão de institutos de direito privado.
Para melhor entendimento do tema, vale tecer ainda, algumas considerações sobre
a diferença existente entre receita bruta e faturamento, vejamos:
Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes, o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para essas receitas.
Verifica-se, portanto, que a base de cálculo da contribuição COFINS foi
alterada, não estando mais relacionada ao faturamento decorrente da venda de
mercadorias ou da prestação de serviços, sendo, portanto, inconstitucional e
ilegal.
Não pode o legislador, com o intuito de "forçar" uma majoração no recolhimento
de tributos, alterar conceitos e toda uma realidade contábil existente.
Se a empresa tomar por base de recolhimento a receita bruta, para se chegar ao
"quantum" a ser recolhido deverá incluir ao seu cálculo, dentre outros:
(majoração).
(I) as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto
sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto
tributário;
(II) as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados
como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo
da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e
dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que
tenham sido computados como receita;
(III) os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para
outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentares expedidas pelo Poder
Executivo;
(IV) a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente;
(V) as operações realizadas em mercados futuros, o resultado positivo dos
ajustes diários ocorridos no mês;
(VI) as operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco
Central do Brasil, a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de
compra da moeda estrangeira.
A pretexto de corrigir essa situação de inconstitucionalidade flagrante, o
Congresso Nacional sancionou em 16 de dezembro de 1.998 a Emenda Constitucional
n.º 20/98 que modificou a redação do art. 195, I, da CF, passando a vigorar da
seguinte forma:
"Art. 195 - .....
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a)a receita ou faturamento;
b)o lucro"
Contudo Eméritos Julgadores, a Emenda Constitucional n.º 20/98 é POSTERIOR à
edição da Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1.998, não servindo, dessa forma,
como respaldo àquela modificação operada por lei ordinária e em afronta ao Texto
Constitucional.
Quer parecer que a Lei n.º 9.718/98, na verdade, a pretexto de modificar a base
de cálculo da COFINS e, ainda, majorar a alíquota de 2% (dois por cento) para 3%
(três por cento), criou nova exação tributária.
Se assim foi, feriu, ainda, o disposto no § 4º do art. 195 da Constituição
Federal, que dispõem:
"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".
O referido art. 154, I, da CF, por sua vez, trata da exigência de lei
complementar para instituição de novas exações tributárias.
A constitucionalidade da lei 9718 tem de ser examinada à luz do texto mor
vigente ao tempo de sua edição, qual seja, aquele sem as modificações trazidas
pela Emenda Constitucional n.º20. Fazer de outra maneira, seria autorizar o
legislador ordinário a antecipar futuras emendas constitucionais, o que causaria
enorme ofensa às regras fundamentais para o exercício do poder público,
inseridas na Constituição Federal. Em razão da importância política, a rigidez
do texto, só pode ser modificado por via do poder constituinte derivado e este
tem formalidades, sobretudo no tocante ao quorum, que visam preservar o pacto
político com sua alma original. Dentro dessa idéia, o constituinte derivado não
pode legislar para o passado, retroativamente, para tentar colocar sob o manto
da constitucionalidade norma que não era. Não é possível ressuscitar lei que não
tem vida, que foi natimorta.
Ao tempo da edição da lei 9718 o texto constitucional que lhe serve de lastro
não tinha em sua dicção a receita de contribuinte como base de cálculo, falando
apenas em faturamento. O legislador ordinário disse que a contribuição para
financiamento da seguridade social, com alíquota aumentada, incidiria sobre o
faturamento e equiparou este a receita bruta. Surge portanto a questão, tinha o
legislador ordinário autorização constitucional para fazer tal equiparação, que
resultou em aumento do tributo devido?
Se foi necessário dizer em lei que se estava fazendo uma equiparação é fácil
perceber que os dois conceitos não são iguais e o legislador sabia disso. A
palavra equiparação transmite a idéia de tornar equiparado aquilo que não é
igual. É evidente que o legislador ordinário fez a "equiparação" para aumentar o
quantum de tributo que intentava arrecadar, sem se valer de lei complementar,
nos termos do artigo 195, §4º, visto que esta lei exige quorum de maioria
absoluta, nos termos do artigo 69 da Constituição Federal. Sem o mínimo respeito
ao preceituado pela Carta Magna, através de um jogo de palavras, criou-se um
novo tributo.
Portanto, patente a inconstitucionalidade do artigo 3º da lei 9718/98, que
alargou a base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo inaplicável tal preceito
normativo à recorrida.
DOS PEDIDOS
Dessa forma, uma vez que a r. sentença proferida pelo juízo a quo, reconheceu a
inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei n.º 9.718/98, consoante ao todo
anteriormente exposto, a recorrida requer, seja reconhecida também, a
inconstitucionalidade do art. 3º do mesmo diploma legal, impondo-se dessa forma,
a permanência da vigência das Leis Complementares 07/70 e 70/91, no que pertine
tais aspectos.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]