Ação civil pública face à improbidade administrativa.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO.................... abaixo
assinado, com a legitimidade que lhe é conferida pelo artigo 127, "caput",
artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo 5º, da Lei nº 7.347, de
24 de julho de 1985 e artigo 25, inciso IV, letra "a", da Lei nº 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993 e artigo 17 "caput", da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992,
vem à presença de Vossa Excelência para propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
em face de
....., ex-Prefeito Municipal, (qualificação), (filiação),(domicílio), nesta
cidade e Comarca; .....Secretária de Educação,(qualificação),(filiação),
(domicílio), nesta cidade e Comarca; ....., Contador Municipal, (qualificação),
(filiação), (domicílio), nesta cidade e Comarca; pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1.DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Inquestionável a legitimação ativa do Ministério Público para ingressar
judicialmente com a presente ação, conforme se infere dos artigos já
mencionados.
Isso se deve à sua vocação institucional, de legítimo protetor de interesses não
individualizados, impessoais, supra-individuais, assumindo relevante papel na
defesa desses bens maiores.
Em grande número de casos, quando o Ministério Público propõe uma ação civil
pública, em razão da falta de argumentos para contestar o levantado por este
Órgão, a parte contrária tenta argüir, em preliminar, a ilegitimidade ativa "ad
causam", no intuito de tentar obstar a pretensão trazida à apreciação do Poder
Judiciário.
Todavia, as referidas alegações não encontram respaldo na legislação
constitucional e infraconstitucional, sobretudo na doutrina e jurisprudência
pátria.
Ao tratar especificadamente sobre a atuação do Ministério Público na proteção do
patrimônio público, Hugo Nigro Mazzili ensina que:
"O papel do Ministério Público na defesa do patrimônio público é hoje previsto
na Constituição. [...] A mens legis consiste em conferir iniciativa ao
Ministério Público, seja para acionar, seja para intervir na defesa do
patrimônio público, sempre que especial razão exista para tanto, como quando o
Estado não toma a iniciativa de responsabilizar o administrador anterior ou em
exercício por danos por estes causados ao patrimônio público, ou quando razões
de moralidade administrativa exijam seja nulificado algum ato ou contrato da
administração que esta insiste em preservar, ainda que em grave detrimento do
interesse público primário.
Como se vê, portanto, a defesa do patrimônio público faz-se não só pela ação
popular, por iniciativa do cidadão, como também pela ação civil pública, por
iniciativa do Ministério Público ou dos demais legitimados da Lei nº 7.347/85,
diante da norma residual que lhes comete, sem prejuízo da ação popular, a defesa
judicial de qualquer interesse coletivo ou difuso - não excluídas naturalmente
as infrações à ordem econômica e a defesa do patrimônio público".
Na mesma esteira de entendimento, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná, assim se pronunciou:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA: Proteção do Patrimônio Público Social. Legitimidade Ativa
Ad Causam do Ministério Público - Inteligência do artigo 129, III, da
Constituição Federal e 1 e 5 da Lei nº 7.347/85. Recurso Desprovido. A
Constituição Federal, no artigo 129, III, criou novos fatos jurídicos, como
suporte da ação civil pública, fora daqueles mencionados no art. 1 da Lei nº
7.347/85, incluindo, entre eles, a "proteção do patrimônio público e social", e
entregou ao Ministério Público, como sua função institucional, a legitimidade
para sua promoção "dispensável edição de norma regulamentadora, pois a
Constituição, no art. 129, III, limitou-se a criar novos casos de incidência
para a ação civil pública, devendo, por isso, de aplicar, na sua tramitação, as
normas da Lei nº 7.347/85".
Isso posto, inegável dispor o Ministério Público de legitimidade "ad causam"
para a propositura da presente ação.
2. DA COMPETÊNCIA
A Lei nº 7.347/85, disciplinando a ação civil pública, dispõe em seu artigo 2º
que:
"Art. 2º - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a
causa".
Como não há estipulação de regra diversa na Lei nº 8.429/92, prevalece a
competência absoluta do foro do local onde ocorreu o dano.
Importante salientar que o fato do réu (...), ex-Prefeito Municipal, não
acarreta qualquer modificação de competência, até porque isso somente viria a
ocorrer se estivesse no exercício do cargo e a ação fosse de natureza penal.
Com o mesmo propósito, desde logo cumpre asseverar que o Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino e de Valorização do Magistério - FUNDEF é constituído,
predominantemente, por recursos estaduais. Assim afirma-se, pois infere-se do
parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que o
Fundo é formado no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, através de 15%
(quinze por cento) dos seguintes impostos: ICMS, Fundo de Participação dos
Estados e dos Municípios e do Imposto sobre Produtos Industrializados devidos
àqueles entes da federação.
Com efeito, a União, segundo o parágrafo 3º do citado artigo, apenas participa a
título de complementação, caso, ainda na seara de cada Estado e do Distrito
Federal, seu valor por aluno não atinja o mínimo definido nacionalmente. Dessa
forma, a União pode ou não contribuir para a constituição do Fundo e, mesmo
nessa hipótese, o Tribunal de Contas da União, na decisão plenária nº 834/1998,
tendo como Relator Ministro Humberto Souto declarou o seguinte:
"Consulta acerca da possibilidade de utilização dos valores do FUNDEF recebidos
pelo Município, para cálculo do limite da despesa com remuneração de vereadores,
previsto na Constituição Federal, artigo 29, VII. Não conhecimento da consulta,
por não versar sobre matéria de competência deste Tribunal e não ter sido
formulada por nenhuma das autoridades elencadas no artigo 216 do Regimento
Interno do TCU. Envio de cópia da decisão, com Relatório e Voto, ao interessado.
Arquivamento do processo."
"[...] os recursos que compõem o FUNDEF são originários de receitas pertencentes
aos Estados e Municípios, em quase sua totalidade, descaracterizando assim a
natureza federal dos mesmos. Por conseqüência, cabem aos Tribunais de Contas dos
Estados e dos Municípios, no âmbito de suas competências, a fiscalização das
despesas decorrentes da aplicação desses recursos, disciplinando inclusive a
forma de organização, controle e apresentação das contas".
Com o mesmo entendimento, o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, já decidiu
que, em razão da verba do FUNDEF estar sujeita a prestação de contas e controle
perante o Tribunal de Contas deste Estado, consoante provimento nº 01/99, de 07
de dezembro de 1999, a competência para o processamento e posterior julgamento
pertence à Justiça Estadual e não à Federal.
Por conseguinte, os recursos repassados ao FUNDEF, mesmo na hipótese de
complementação por parte da União, devem ser compreendidos como verbas próprias,
na medida em que se incorporam ao patrimônio do Estado e do Município. Além do
mais, o prejuízo originário da má aplicação desses recursos recai diretamente
sobre o Município, afastando por completo a incidência do artigo 109, incisos I
e IV, da Constituição Federal.
Também é oportuno tornar visível que a natureza da ação civil pública, aforada
em virtude da prática de ato de improbidade administrativa, faz do Juízo Cível o
competente para processar e julgar o feito, uma vez que a Lei nº 8.429/92
objetiva responsabilizar os agentes públicos e/ou terceiros através da sanções
cíveis, não penais.
por tudo isso, o Juízo Cível da Comarca de (...) é o competente para processar e
julgar a presente ação civil pública.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Esta Promotoria de Justiça recebeu comunicação do douto Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Defesa dos Direitos e Garantias Constitucionais
do Ministério Público do Estado do Paraná (fls. 02/03, no sentido de que "o
Município de (...) está encontrando dificuldade na operacionalização desses
recursos", pois "segundo denúncia realizada via telefone pelos professores
municipais, a Prefeitura Municipal de (...), através da Secretaria Municipal de
Educação incorreu na falta de pagamento aos profissionais do magistério do
ensino fundamental", mesmo tendo ocorrido "regularidade nas transferências dos
recursos do FUNDEF a esse município".
Por esse motivo, instaurou-se procedimento investigatório e, após a expedição de
diversos ofícios requisitando documentos, bem como depois da oitiva de pessoas
quanto à administração e aplicação dos recursos do FUNDEF, restou apurado que
várias regras legais disciplinadoras da matéria não foram respeitadas, na medida
em que:
a) deixou-se de providenciar a elaboração e implantação de plano de carreira e
remuneração do magistério, violando disposição constante da Lei nº 9.424/96;
b) desrespeitou-se o disposto no artigo 212 da Constituição Federal, visto que o
Município não utilizou do valor da receita proveniente de impostos para compor o
percentual de 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, na manutenção e
desenvolvimento do ensino, registrando, desde logo, que a aplicação dos recursos
do FUNDEF não exime o Município de cumprir com esse dispositivo legal;
c) o sistema utilizado na contabilização dos recursos não seguia as instruções
do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, mostrando-se inadequado para o
cálculo do montante a ser reservando para a educação;
d) houve diferença de R$ 197.352,83 (cento e noventa e sete mil, trezentos e
cinqüenta e dois reais e oitenta e três centavos) entre os lançamentos contábeis
na receita do FUNDEF e o valor transferido para o exercício de 2000 como
recursos do FUNDEF;
e) da quantia de R$ 535.250,00 (quinhentos e trinta e cinco mil, duzentos e
cinqüenta reais), o Município de (...) deveria ter destinado 60% (sessenta por
cento) desse valor, ou seja R$ 321.150,00 (trezentos e vinte e um mil, cento e
cinqüenta reais), em favor do magistério. Todavia, apenas destinou R$ 240.503,09
(duzentos e quarenta mil, quinhentos e três reais e nove centavos),
flagrantemente prejudicando a remuneração dos professores e objetivos do Fundo e
f) os membros do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEF não
desempenharam as suas atribuições da maneira preceituada pela Lei.
Assim, percebe-se que diversas irregularidades e ilegalidades surgem à tona.
O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental - FUNDEF foi
criado pela Emenda Constitucional nº 14, de 12 de setembro de 1996,
regulamentado pela Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996 e implantado a partir
de 1º de janeiro de 1998, com o objetivo de que seus recursos fossem empregados
exclusivamente na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e, em
especial, na valorização do magistério.
Esses recursos obedecem coeficientes contabilizados com base no número de
matrículas no ensino fundamental, cujos valores passaram a ser depositados em
conta específica, sendo obrigatória a utilização do mínimo de 60% na remuneração
dos profissionais do magistério, em efetivo exercício no ensino fundamental
público, devendo os 40% (quarenta por cento) restantes serem utilizados na
cobertura das despesas mencionadas no artigo 70 da Lei nº 9.393/96, ou seja,
pagamento e aperfeiçoamento dos demais profissionais da educação encarregados de
atividades de natureza técnico-administrativa (Ex: auxiliar de serviços gerais),
aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos
necessários ao ensino (Ex: carteiras, material de expediente e de limpeza etc),
uso e manutenção de bens vinculados ao ensino (Ex: tintas, óleos, etc),
levantamento estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao
aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino (Ex: estudos sobre gastos com
a educação no Município, etc), realização de atividades - meio necessárias ao
funcionamento do ensino (Ex: papel, lápis, canetas, giz, etc) e aquisição de
material didático, além da manutenção do transporte escolar (Ex: livros, atlas,
periódicos, combustíveis, etc).
Além do FUNDEF, a Constituição Federal de 1988, giza em seu artigo 212 que os
Estados e Municípios devem encaminhar, anualmente, no mínimo, 25% (vinte e cinco
por cento) de sua receita com impostos para a área da educação. Por essa razão,
a utilização dos recursos do Fundo é considerada quando realizada dentro do
próprio exercício, sendo que, em caso contrário, as despesas relacionadas a
exercícios anteriores devem ser arcadas com os recursos do exercício
correspondente.
Portanto, nitidamente percebe-se que o ex-Prefeito Municipal agiu
arbitrariamente e de forma ilegal, na medida em que se "esqueceu" da
obrigatoriedade da vinculação do administrador público às leis e regulamentos,
praticando atos totalmente dissociados do interesse público, em prejuízo do
ensino fundamental, conduta essa que se tornou possível somente graças ao agir
dos réus (...) e (...), contador e Secretária da Educação à época,
respectivamente.
De igual forma, os demais réus (...), (...), (...) e (...) - designados pela
Portaria Municipal nº ........ para serem membros do Conselho Municipal e
Controle Social do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e
da Valorização do Magistério - deixaram de cumprir com suas obrigações e
atribuições, eis que não se reuniram, ao menos mensalmente, para acompanhar e
apreciar a elaboração do Orçamento Anual, o recolhimento de recursos devidos ao
FUNDEF e, sobretudo, a utilização mensal dos recursos transferidos, bem como
omitiram-se de encaminhar os problemas identificados às autoridades competentes.
Em razão disso, a área da educação do Município de (...) sofreu grandes
prejuízos, tendo inúmeros professores, inclusive, deixado de receber seus
salários durante os últimos meses do ano de................., ocorrendo, por
esse motivo e ao contrário do objetivo do fundo, o não desenvolvimento do ensino
fundamental e a desvalorização do magistério.
Mesmo que se alegue que os recursos repassados ao Município de (...) foram
insuficientes para pagamento dos professores, manutenção das escolas e do
transporte escolar, não havia e não há a possibilidade de destinar os recursos
afetos à educação para outras áreas, eis que tal iniciativa encontra óbice na
lei e constitui má operacionalização dos recursos do FUNDEF. Trata-se de ato
vinculado, sem qualquer faixa de liberdade na atuação. Nesse sentido:
"Há poder vinculado, também denominado competência vinculada, quando a
autoridade, ante determinada circunstância, é obrigada a tomar decisão
determinada, pois sua conduta é ditada previamente pela norma jurídica. O
ordenamento confere ao administrador um poder de decisão, mas predetermina as
situações e condições, canalizando-o a uma só direção. Por isso, na doutrina se
diz que há matérias de reserva legal absoluta, em que o vínculo da Administração
ao bloco de juridicidade é máximo. Se houver uma só solução, como conseqüência
da aplicação de uma norma, ocorre o exercício do poder vinculado".
Por conseguinte, todos esses réus deram causa ou contribuíram para a pratica de
atos ímprobos, eis que não respeitaram as determinações legais, deixando, com
isso, de assegurar o ordenamento da carreira de magistério, de estimular o
trabalho em sala de aula e de promover a melhoria da qualidade de ensino e a
remuneração do magistério, em claro e completo desvirtuamento dos preceitos
legais, reguladores do FUNDEF.
DO DIREITO
A Constituição da República, em seu artigo 23, inciso I, dispõe que é
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
zelarem pela "guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e
conservar o patrimônio público".
No artigo 212 da Carta Magna vem explicitado que: "A União aplicará, anualmente,
nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e
cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida e
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino".
Por sua vez, o artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 12 de
setembro de 1996, é claro ao estabelecer que: "Nos 10 (dez) primeiros anos da
promulgação desta emenda, os Estados, o Distrito e os Municípios destinarão não
menos de 60% (sessenta por cento) dos recursos a que se refere o caput do art.
212 da Constituição Federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino
fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e
a remuneração condigna do magistério".(grifo nosso).
A Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o FUNDEF, enfatiza
em seu artigo 2º que: "Os recursos serão aplicados na manutenção e
desenvolvimento do ensino fundamental público, e na valorização de seu
Magistério".
O artigo 4º da citada Lei preconiza que o "acompanhamento e o controle e a
aplicação dos recursos do Fundo serão exercidos, junto aos respectivos governos,
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por
Conselhos a serem instituídos em cada esfera no prazo de cento e oitenta dias a
contar da vigência desta Lei", registrando no artigo 5º que "Os registros
contábeis e os demonstrativos gerenciais, mensais e atualizados, relativos aos
recursos repassados ou recebidos, à conta do Fundo a que se refere o art. 1º,
ficarão permanentemente, à disposição dos conselhos responsáveis pelo
acompanhamento e fiscalização, no âmbito do Estado, do Distrito Federal ou do
Município, e dos órgãos federais, estaduais e municipais de controle interno e
externo".
Importante destacar que o artigo 7º, da Lei nº 9424/96 aponta que: "Os recursos
do Fundo, incluída a complementação da União, quando for o caso, serão
utilizados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, assegurados, pelo menos
60% (sessenta por cento) para a remuneração dos profissionais do magistério, em
efetivo exercício de suas atividades no ensino fundamental público" (grifo
nosso).
Infere-se do artigo 11 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que o
Município, dentre outras obrigações, precisa oferecer, "com prioridade, o ensino
fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando
estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com
recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à
manutenção e desenvolvimento do ensino".
Em consonância com essa legislação, a Lei Orgânica do Município (...) (Lei nº
036/90) estabelece no artigo 140 que: "A educação, como sendo um processo de
desenvolvimento global do ser humano, visando a sua melhor integração individual
e social, é um direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser
promovida a incentivada pelo Município com a colaboração da sociedade".
A Lei Municipal também impõe como dever do Município, nesta seara, as seguintes
obrigações: "Artigo 142: O dever do Município com educação escolar será
efetivado mediante a garantia de: [...] IV- valorização dos profissionais da
educação assegurando-lhes condições dignas de remuneração adequada às suas
responsabilidades profissionais e níveis de formação através de planos de
carreira."
Por fim, cumpre destacar o disposto no artigo 151 da Lei nº 036/90, pois lá está
consignado que: "O Município aplicará anualmente trinta por cento (30%), no
mínimo, da receita resultante de impostos compreendida o proveniente de
transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino público.
§ único: A parcela de arrecadação de impostos transferida pela União e Estado ao
Município, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo,
receita de governo que a transferir"(grifo nosso).
Com efeito, injustificados e diametralmente oposto à probidade administrativa os
atos praticados pelos réus, pois contrários às normas regulamentadoras do FUNDEF
e àquelas referentes às diretrizes e bases da educação.
O artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal dispõe que:
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível".
Diante da necessidade de legislação regulamentadora, foi elaborada a Lei nº
8.429/92, estabelecendo normas a serem seguidas e sanções a serem aplicadas
quando, por parte dos agentes públicos, houver a prática de atos lesivos à
administração.
Conforme demonstram as atas e documentos em anexo, os réus (...), (...), (...),
(...), (...), (...) devem figurar no pólo passivo da presente ação como agentes
públicos, enquanto que o réu (...) se faz presente na condição de "concorrente"
dos atos administrativos ímprobos praticado em afronta aos princípios da
administração pública e lesionadores do patrimônio público.
Conseqüentemente, estão os réus sujeitos às penalidades previstas na Lei nº
8.429/92, posto que suas condutas atentaram à probidade administrativa.
Referida lei surgiu "para a moralização da atividade pública e dos seus
serviços, exigência impostergável de uma sociedade que, impacientemente e
esperançosa, anseia ver afastados da vida pública os que, por ímprobos, não
merecem os direitos de cidadania".
Dispõem os artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.429/92 que:
"Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios,
de Territórios, de empresa incorporada ao Patrimônio Público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma
desta lei.
Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação, ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3º - As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."
Dessa forma, plenamente aplicáveis aos réus os dispositivos legais contidos na
Lei contra atos de improbidade administrativa.
O artigo 10 da Lei nº 8.429/92 explicita algumas modalidades de atos de
improbidade capazes de gerar prejuízo ao erário.
Na hipótese vertente, o agir dos réus acarreta a formação de ato viabilizador de
prejuízo ao erário, estando sujeitos por essa razão, à seguinte modalidade da
Lei nº 8.429/92:
"Art. 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º, desta Lei, e notadamente:
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para sua aplicação irregular;".
Assim, tendo o réu (...), com a concorrência e anuência dos demais: (...),
(...), (...), (...), (...) e (...) liberado créditos provenientes do FUNDEF,
inclusive deixando de aplicar esses recursos de acordo com o estipulado pela
Lei, torna possível afirmar que os mesmos causaram lesão ao erário, na forma
explicitada pelo artigo 10, inciso XI, da Lei nº 8.429/92.
Em outras palavras, como a conduta dos réus direta (...) e (...) ou
indiretamente (demais réus) ensejou que, injustificadamente, os recursos do
FUNDEF fossem liberados e aplicados de forma ilegal, a conduta daqueles agentes
públicos e de terceiros concorrentes desrespeita os preceitos legais, implicando
na caracterização de lesividade ao erário.
Giza a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, "caput", o seguinte:
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência [...]."
Em consonância com o dispositivo constitucional, o legislador ordinário, tendo
como instrumento a Lei nº 8.429/92, em seu artigo 4º, salientou que os agentes
públicos devem velar pela estrita obediência a tais princípios; razão pela qual,
no artigo 11 da citada Lei, dispôs:
"Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,
[...]
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência."
Do que foi exposto até o presente momento, é possível afirmar que os réus
atentaram contra os princípios da legalidade e moralidade, assim como violaram
os princípios da eficiência e da publicidade.
Com efeito, na administração pública nada se pode fazer senão aquilo que a lei
determina. Ao examinar o princípio da legalidade, o ilustre administrativista
Celso Antonio Bandeira de Melo esclarece:
"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura
do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está
radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal.
Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e
rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões.
É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática,
despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes
pueris - cuja pretensa jurisdicidade não iludiria sequer a um principiante -,
viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade
sobre a repartição dos poderes.
[...]
Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo que a lei não proíbe, a
Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde,
administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei,
fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou
particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade
administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na
formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concentração que já se
contém abstratamente nas leis".(grifo nosso)
Em relação ao princípio da moralidade, Fernando Capez, citando Maria Sylvia
Zanella di Pietro, assinala que:
"Não é preciso penetrar na intenção do agente porque do próprio objeto resulta a
imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser
humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios
impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos [...] Por isso mesmo,
a imoralidade salta os olhos quando [...] o ato em si, o seu objeto, o seu
conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita
como legítima pela coletividade administrada.
Na aferição da imoralidade é essencial a proporcionalidade e a razoabilidade.
Moralidade decorre da proporcionalidade, dentro dos critérios da razoabilidade,
entre a causa, o objeto e o fim".(grifo nosso)
Diz-se que houve afronta ao princípio da eficiência, norteador da administração
pública, uma vez que: "O vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir
resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o
princípio da eficiência determina que a Administração deve agir de modo rápido e
preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.
Eficiência contrapõe-se a lentidão, descaso, a negligência, a omissão -
características habituais da Administração Pública brasileira, com raras
exceções". (grifo nosso)
por derradeiro, como conseqüência da falta de reuniões periódicas do Conselho de
Acompanhamento e Controle Social do FUNDEF e diante da carência de maiores
informações sobre o destino fornecido aos recursos dele provenientes, houve
violação ao princípio da publicidade, visto que se limitou a transparência ou
visibilidade que deveria predominar na atividade administrativa.
Em razão dos réus terem violado disposições legais, agido sem qualquer amparo
legal, feriram o princípio da legalidade. De igual forma, atuaram contra os
padrões éticos e de honestidade impostos tanto pela moral jurídica interna da
própria administração, como pelo senso de moralidade comum, ou seja, o
referencial comportamental correspondente à expectativa popular de ética e
probidade na Administração Pública. Assim sendo, praticaram ato de improbidade
administrativa, na modalidade prevista no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, causando
evidentes danos ao patrimônio público e à área de educação municipal, pois
diversos professores sequer chegaram a receber seus salários durante os últimos
meses do ano de 2000.
Diante da constatação de atos de improbidade praticados pelo réus, não há outra
alternativa ao Poder Judiciário senão a aplicação das sanções estabelecidas no
artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal e das penas previstas no artigo
12, incisos II ou III, da Lei nº 8.429/92.
Essas punições são absolutamente necessárias, principalmente em um momento onde
se busca o resgate da seriedade no trato da coisa pública, onde se busca a
probidade administrativa.
Detectado o ato de improbidade, o Ministério Público cumpriu com o seu dever de
defensor da ordem jurídica, do patrimônio público, da moralidade administrativa
e interesses difusos da população, trazendo estes fatos à apreciação do órgão
jurisdicional.
Felizmente a sociedade tem procurado, cada vez mais, manifestar-se contrária aos
atos irregulares e ilícitos praticados na administração pública, procurando
através dos legitimados pelo ordenamento jurídico, oferecer combate rigoroso à
improbidade administrativa. Essa linha de pensamento necessita servir de norte
aos operadores do direito, principalmente àqueles imbuídos com a busca, a
promoção e a distribuição da justiça.
Resta agora à função estatal jurisdicional, em quem se confia, mostrar que a
impunidade não é a regra e que os detentores do poder também são punidos quando
praticam atos de improbidade administrativa.
Todos aguardam um novo tempo, onde impere, verdadeiramente, o real Estado de
Direito, a lei, a moralidade e a honestidade na administração pública. A punição
dos responsáveis por atos de improbidade, além da própria punição, também
encarna o exemplo, para que futuros administradores não incidam nos mesmos
erros.
Conforme amplamente referido nesta petição inicial e através dos documentos que
a instruem existem provas documentais contundentes que evidenciam sérios atos de
improbidade administrativa por parte dos réus, à luz das disposições da Lei nº
8.429/92, revelando a existência do fumus boni iuris. Pode-se afirmar neste
momento que as provas apresentadas pelo Ministério Público são inequívocas e
suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações.
Nesta ordem de idéias, cabe ressaltar que, no tocante à decretação da
indisponibilidade de bens dos réus, não se faz necessária a demonstração do
periculum in mora, mas tão somente do fumus boni iuris.
Com efeito, o artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, prescreve que os
atos de improbidade administrativa importarão em indisponibilidade dos bens.
Por sua vez, estabelecem os artigos 7º e 16 da Lei nº 8.429/92 que:
"Art. 7º: quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único: a indisponibilidade a que se refere o "caput" deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acréscimo patrimonial do enriquecimento ilícito.
Art. 16. Havendo indícios de responsabilidade, a comissão representará ao
Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que requeira ao juízo
competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público".
Portanto, vê-se que o artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal,
determina de forma cogente que os atos de improbidade administrativa importam na
indisponibilidade dos bens, a ser concedida antes do julgamento da demanda, sem
traçar nenhum requisito; razão pela qual conclui-se que, para a Carta Magna,
basta o recebimento da inicial de ação judicial para a decretação da
indisponibilidade dos bens.
Por sua vez, o artigo 16 da Lei nº 8.429/92 prescreve como requisito da
decretação do seqüestro dos bens a existência de fundados indícios de
responsabilidade de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário - fumus boni
iuris -, não sendo necessária a comprovação do periculum in mora.
Ao examinar o assunto, Fábio Medina Osório elucida que:
"A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência
jurídica do processamento da ação, forte no art. 37, parágrafo 4º, da
Constituição Federal."
Esperar a dilapidação patrimonial, quando se trata de improbidade
administrativa, com todo o respeito às posições contrárias, é equivalente a
autorizar tal ato, na medida em que o ajuizamento de ação de seqüestro assumiria
a dimensão de "justiça tardia", o que se poderia equiparar a denegação de
justiça.
Em caso semelhante ao narrado nesta ação, o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná teve oportunidade de analisar a matéria, decidindo nesse
sentido:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR TORNANDO INDISPONÍVEIS OS BENS DOS AGENTES
PÚBLICOS - IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PREVISTO NO ART. 10,
XI, DA LEI 8.429/92 - TIPO LEGAL QUE, POR DEFINIÇÃO LEGISLATIVA INCLUI-SE ENTRE
OS QUE "CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO" - MEDIDA DE GARANTIA QUE SE IMPÕE EM FAVOR DA
PESSOA JURÍDICA AFETADA, POR FORÇA DOS ARTIGOS 5º E 7º DA LEI MENCIONADA -
"PERICULUM IN MORA" E "FUMUS BONI IURIS" CONFIGURADOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO
NÃO PROVIDO - RECURSO IMPROCEDENTE.
A liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes,
prevista no artigo 10, XI, da Lei nº 8.429/92, enquadra-se, pela própria lei,
entre os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.
Ocorrendo, por disposição legal, lesão ao patrimônio público por quebra do dever
de probidade administrativa, culposa ou dolosa, impõe-se ao juiz, a requerimento
do Ministério Público, providenciar medidas de garantia, adequadas e eficazes,
para o integral ressarcimento do dano em favor da pessoa jurídica afetada, entre
as quais se inclui a indisponibilidade dos bens dos agentes públicos.
Para a concessão da liminar, nas ações movidas contra os agentes públicos, por
atos de improbidade administrativa, com fundamento nos casos mencionados nos
artigos 9 e 10 da Lei nº 8.429/92, basta que o direito invocado seja plausível
("fumus boni iuris"), porque a probabilidade do prejuízo ("periculum in mora")
já vem prevista na própria legislação incidente.
Diante disso, impõe-se ao Ministério Público requerer a decretação liminar da
indisponibilidade dos bens dos réus, tantos quantos forem necessários à garantia
do ressarcimento integral do prejuízo ao erário.
DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, restando evidente a prática de atos de improbidade
administrativa por partes dos réus, requer-se:
1) A concessão da medida liminar pleiteada, inaudita altera parte e
independentemente de justificação prévia, decretando a indisponibilidade dos
bens dos réus, com fundamento no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição
Federal, nos artigos 7º e 16, ambos da Lei nº 8.429/92 e artigo 12 da Lei nº
7.347/85;
2) o processamento da presente ação, sob o rito ordinário, observando-se as
disposições da Lei nº 8.429/92;
3) a citação dos réus, para contestarem, querendo, a presente ação, sob pena de
revelia;
4) a procedência dos pedidos, com a condenação dos réus nas sanções previstas no
artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, pela prática de atos de
improbidade administrativa dispostos no artigo 10, "caput" e inciso XI, e artigo
11, "caput" e inciso I, observando-se as regras gizadas no parágrafo único do
artigo 12, da citada Lei, e no artigo 289 do Código de Processo Civil;
5) a produção de todas as provas legalmente admissíveis, especialmente
depoimento pessoal dos réus, inquirição de testemunhas, juntada de documentos
(nos termos do artigo 397 do Código de Processo Civil) e exames periciais que se
fizerem necessários;
6) a citação do Município de (...)., no intuito de ser dado cumprimento ao
determinado pelo artigo 17, parágrafo 3º,da Lei nº 8.429/92;
7) a extração de cópias da petição inicial e dos documentos que a instruem,
enviando-as à Câmara Municipal de (...). e ao Tribunal de Contas do Estado do
Paraná, para as providências cabíveis;
8) a condenação dos réus ao pagamento de encargos de sucumbência e demais
cominações legais.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]