Agravo regimental contra despacho que indeferiu a ação rescisória.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR ..................... - RELATOR.
DO PROC. .......
AGRAVO REGIMENTAL
PROC. .............................
AGRAVANTE: ESTADO DE .......
AGRAVADO: ............
O ESTADO DE ..................., pessoa jurídica de direito público interno,
representado judicialmente pelo Procurador de Estado que abaixo subscreve, com
endereço profissional na sede provisória da Procuradoria Geral do Estado, sita
na Avenida ..............., nº ..., ...., nessa cidade, onde receberá
intimações, vem, com o tradicional respeito, perante Vossa Excelência, nos autos
da AÇÃO RESCISÓRIA que promove contra ..................., já devidamente
qualificado, interpor
AGRAVO EM MESA OU REGIMENTAL
em face de
despacho judicial de fls. ......., pelos fundamentos a seguir articulados:
PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
Dispõe o artigo 386 e § 2º, do Regimento Interno dessa Colenda Corte, que os
despachos dos Desembargadores Relatores do Tribunal de Justiça estão sujeitos a
agravo em mesa ou regimental, in verbis:
"Art. 386. Dos despachos do Presidente do Tribunal de Justiça, do Presidente da
Seção Especializada Cível e de Presidente da Câmara isolada e, bem assim, dos
Desembargadores que funcionarem como Relatores nos processos em curso nesses
órgãos, caberá agravo em mesa ou regimental, para o Plenário, para a Seção
Especializada Cível ou para a Câmara isolada, conforme o caso.
§ 1º omissis
§ 2º O agravo regimental será interposto no prazo de cinco dias, a contar do
despacho ou decisão impugnada, se outro prazo não for estabelecido em lei ou
neste Regimento. " (sublinhei).
Sendo o respeitável despacho contra o qual o agravante se insurge da lavra de
Vossa Excelência, obviamente que a decisão objurgada é passível de ser
questionada via agravo regimental, com fito de esgotar-se a instância
jurisdicional, objetivando levar a matéria ao conhecimento dos Tribunais
Superiores.
Por outro lado, sendo certo que, em decorrência do regramento insculpido no
artigo 188 do Código de Processo Civil, computa-se em dobro (portanto dez dias)
o prazo para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública, no caso o Estado de
..................., resta patente a tempestividade do presente recurso.
DO MÉRITO
1. Resenha fática
O Senhor ................... impetrou mandado de segurança, em ... de ...... de
...., contra o Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de
..................., sustentando possuir o direito líquido e certo a perceber o
adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento) e não no
de 5% (cinco por cento) que lhe foi, efetivamente, concedido, por ato do Chefe
do Executivo Estadual.
Citou farta legislação em prol de seu direito (art. 100, da Lei Estadual nº
3.421/74; art. 4o, nº 2, da Lei 4.532/84; art. 109, §§1o e 2o da Lei
5.346/1992), o qual, ao fim da segurança, foi reconhecido pelo Tribunal de
Justiça, através do Acórdão .........., proferido em ........................, e
transitado em julgado em .................. (vide certidão em anexo).
Resumidamente, são estes os fatos que dão ensanchas à presente ação rescisória.
Conforme se demonstrará, o referido acórdão ............., na medida em que
reconheceu o direito de o impetrante perceber o adicional de inatividade no
montante de 25% (vinte e cinco por cento), violou frontal e literalmente
dispositivo não de lei, mas da própria Constituição Federal, a saber, o § 2o, do
art. 40, que determina:
"os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não
poderão exceder à remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que
seu deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão"
- grifou-se.
2. O Art. 40, § 2o, da Constituição Federal, após a entrada em vigor da Emenda
Constitucional 20/1998
A matéria ora debatida, que fundamenta esta ação rescisória, não teria maiores
dificuldades não fossem os dispositivos introduzidos pela Emenda Constitucional
nº 20, de 15 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 16 de
dezembro de 1998, e que modificaram profundamente a disciplina constitucional
referente ao Sistema Previdenciário.
Entre as inúmeras mudanças ocorridas no âmbito do sistema previdenciário, a que
nos interessa ao caso em questão encontra-se no §2o, do art. 40.
Eis o que prevê o dispositivo:
"art. 40. §2º - Os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua
concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor, no cargo
efetivo em que seu deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a
concessão da pensão".
Não é preciso muito esforço hermenêutico para entender que o citado dispositivo
pretendeu extinguir todos os acréscimos que o servidor percebia, quando passava
para a inatividade. Em outras palavras: foram abolidas todas as formas de
gratificações, adicionais, prêmios etc de inatividade; afinal, os proventos de
aposentadoria não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor.
Fica facilmente perceptível, portanto, que o almejado "adicional de
inatividade", pleiteado pelo impetrante do mandamus, é incompatível com a regra
constitucional acima insculpida.
O douto representante do Ministério Público, em seu parecer elaborado nos autos
do mandado de segurança ........................, que dá origem à presente ação
rescisória, bem percebeu a incompatibilidade do adicional de inatividade com a
regra prevista no art. 40, §2o, da CF/88.
Eis as suas palavras:
"O parágrafo 2o do artigo 40 da Constituição Federal, modificado através da
Emenda Constitucional n. 20/98, proíbe taxativamente que os proventos de
aposentadoria excedam a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da
pensão.
Tal medida atingiria em cheio as pretensões do impetrante já que o adicional de
inatividade conferido aos policiais militares por ocasião da aposentadoria é
concessão que permite a percepção de proventos em valores superiores aos que
estão na ativa, ferindo o princípio da isonomia.
Diríamos então que as normas ordinárias estaduais responsáveis pela criação do
adicional de inatividade foram revogadas pela Constituição Federal ou - como se
costuma dizer - não foram recepcionadas após o advento da Emenda Constitucional
nº 20, não podendo incidir, a exceção dos direitos já adquiridos naquela
ocasião" (fl. 41) - os grifos não se encontram no original.
Como base nas corretas assertivas do sábio representante ministerial, pode-se
afirmar perfeitamente que se operou a não-recepção do art. 100, da Lei Estadual
nº 3.421/74, pela Nova Disciplina Constitucional em vigor, não existindo mais
espaço, hoje em dia, para o vergastado adicional de inatividade.
O emérito membro do Parquet, contudo, labora em equívoco, data vênia, quando
afirma que o aludido dispositivo constitucional se aplica tão-somente aos
servidores públicos (civis) e não aos membros das Polícias Militares estaduais.
É o que se verá a seguir, sem maiores dificuldades.
3. A Aplicação do art. 40, § 2o, da CF/88, aos Membros da Polícia Militar
Estadual: Uma Necessária Interpretação Sistemático-Teleológica
Na forma bem relatada pelo membro do Ministério Público de 2o Grau, a
Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 18, deu novo
tratamento jurídico aos membros das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros
Militares dos Estados-membros, buscando enquadrá-los em uma situação jurídica
diversa da dos demais servidores públicos.
É certo que, anteriormente à aludida modificação constitucional, as regras de
aposentadoria referentes aos servidores públicos civis aplicavam-se também aos
servidores militares. Lembra-se que a Seção II, do Capítulo VII (Da
Administração Pública), tratava dos servidores públicos civis, ao passo que a
Seção III tratava dos servidores públicos militares.
Atualmente, porém, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 18, os
membros das Polícias Militares estaduais (e os militares de um modo geral)
passaram a ter uma disciplina constitucional diversa.
Como acentuou o douto órgão ministerial:
"Antes, na Seção II do Capítulo VII lia-se Dos Servidores Públicos Civis
enquanto a Seção III tratava Dos Servidores Públicos Militares. Após a Emenda
Constitucional nº 18, a Seção II passou a tratar Dos Servidores Públicos e a
Seção III Dos Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Antes o
artigo 42 da Constituição Federal referia-se a Servidores Militares Federais e
Servidores Militares Estaduais. A nova redação dada pela EC n. 18 aboliu a
expressão 'servidores' e passou a designar os 'membros' das Polícias Militares e
Corpo de Bombeiros Militares como militares dos Estados, numa clara intenção de
por termo as dúvidas quanto a distinção entre essas duas categorias" (fl. 41).
É verdade. Porém (e é aqui onde labora em erro o insigne Procurador de Justiça),
o fato de a Constituição conferir tratamento diverso aos servidores públicos
civis e aos membros das Polícias Militares dos Estados não implica em afirmar
que algumas regras gerais referentes ao sistema previdenciário são comuns aos
dois regimes, tanto ao dos servidores públicos civis quanto ao dos militares.
Com efeito, a Emenda Constitucional nº 20/1998 estendeu várias regras
previdenciárias, de cunho geral, aos militares.
Apenas para exemplificar, cita-se o art. 42, em seu §2o, da CF/88, que prevê:
"aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus
pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7o e 8o".
Da mesma forma, determina o §1o, do mesmo artigo, que:
"aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios,
além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8o; do art.
40, §9; e do art. 142, §2o e 3o, cabendo a lei estadual específica dispor sobre
as matérias do art. 142, §3o, inciso X, sendo as patentes dos oficiais
conferidas pelos respectivos Governadores" (grifou-se).
Portanto, com base em expressa determinação constitucional, aplicam-se aos
militares os seguintes dispositivos constitucionais, relativos aos servidores de
um modo geral:
"§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será
igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a
que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado
o disposto no § 3º".
"§ 8° Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as
pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se
modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos
aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente
concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da
transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma
da lei".
"§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para
efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de
disponibilidade".
Por força da parte final do §7o, deste artigo 40, também se aplica aos militares
o §3o, que prescreve:
"§ 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão
calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração".
Percebe-se, desse modo, que o simples fato de os militares possuírem regime
diverso dos servidores públicos civis não significa dizer que as regras
previdenciárias destes não se aplicam àqueles.
Aliás, é preciso esclarecer que, mesmo em face da Emenda Constitucional nº 18,
os militares ainda são servidores públicos, apenas sujeitos a uma disciplina
jurídica um pouco diversa. Afinal, se os militares não fossem servidores
públicos, o que eles seriam? Será que a expressão "militares", pura e
simplesmente, diz-nos alguma coisa no âmbito do Direito Constitucional e do
Direito Administrativo? É claro que não...
Interpretar a EC nº 18 literalmente, vale dizer, considerar que os militares não
são mais servidores públicos é querer inverter a própria realidade e conceitos
de direito público já bastantes consolidados. Frise-se: "quem quer que
desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público" (MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Administrativo. 5a ed. Malheiros, São Paulo,
1995, p. 121) - sublinhamos.
Neste sentido, bem acentuou Paulo R. B. de Oliveira, em voto separado para o
Dep. José Genoíno na Proposta de Emenda à Constituição nº 338-A, de 1996:
"os ministérios militares são órgão públicos, cada qual com competência
específica para a realização das atribuições constitucionalmente consagradas,
sendo que os seus agentes, os militares, são servidores públicos - o mesmo
valendo para os militares das polícias militares e dos corpos de bombeiros
militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios -, espécie do
gênero agente público, pois servem ao Poder Público, investidos que são em cargo
público e ligado por relação profissional de caráter não eventual, sob vínculo
de dependência" (Disponível On-Line Via URL:
http://www.pt.org.br/assessor/pec338.htm).
Qualquer tentativa de excluir os militares do conceito de servidores públicos
configura uma agressão aos mais basilares institutos de Direito Administrativo e
da própria lógica jurídica em que estão inseridos os conceitos determinados.
Como explica GERALDO ATALIBA, "sendo o direito abstrato, não pode alterar a
realidade das coisas do mundo fenomênico" (Hipótese de Incidência Tributária. 5a
ed. Malheiros, São Paulo, 2000, p. 28).
Portanto, não se pode querer excluir os militares da aplicação do §2o, do art.
40, da CF/88, argumentando que eles não são servidores, pois, como vimos, são
sim os membros das Polícias Militares servidores públicos, pagos com dinheiro
público, submetidos às normas de direito público, sobretudo as regras e
princípios constitucionais (ou será que não se aplicam aos militares as regras
atinentes ao ingresso na carreira por concurso; a observância dos princípios da
moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência; e outros
dispositivos aplicáveis aos servidores públicos?).
A Lei Federal 9.717, de 27 de novembro de 1998, na medida em que dispôs "sobre
regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de
previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal", deu
tratamento isonômico aos regimes próprios de previdência de cada Estado, sendo
incongruente aplicar regras diferenciadas quando a legislação que disciplina a
criação de regimes próprios de previdência determina a aplicação indiscriminada
de seus dispositivos à agentes públicos, buscando o equilíbrio do sistema,
evitando, por conseguinte, a desproporção entre a contribuição e a retribuição.
Na verdade, para saber se a regra insculpida no §2o, do art. 40, da CF/88,
aplica-se também aos servidores militares é preciso, antes de mais nada,
compreender, sistematicamente, os princípios e regras introduzidos pela Emenda
Constitucional nº 20.
Com efeito, as normas constitucionais não podem ser interpretadas em tiras, aos
pedaços. A Constituição é um sistema de normas, um lucidos ordo, como era sempre
advertido por Ruy Barbosa, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico,
disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade
e do Estado.
EROS ROBERTO GRAU, em passagem clássica, observou que:
"não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de
qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer
circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela - da norma
- até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do
sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum" (A Ordem Econômica
na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 176)
De fato, as regras e os princípios nada significam - ou pouco significam - se
analisados isoladamente. É preciso compreendê-los (as regras e os princípios)
como um todo. Eles compõem um sistema normativo, dinâmico e aberto, uma
"totalidade ordenada", como diria BOBBIO.
Por tudo isso, é fundamental visualizar todo o ordenamento
jurídico-constitucional para aferir se, efetivamente, o §2o, do art. 40, da
CF/88, com a nova redação dada pela EC 20/1998, aplica-se - ou não - aos
militares. Do contrário, sem a necessária interpretação sistemática do
ordenamento jurídico-constitucional, a advertência de A.. BECKER incidirá como
luva:
"Quem preferir caminho diferente, defrontar-se-á com múltiplos problemas
jurídicos e não poderá os resolver; apenas conseguirá apaziguar as suas dúvidas,
embriagando-se com ilogismos eruditos dissolvidos no remoinho da retórica e
utilizando o estupidificante, aliás, muito cômodo, dos fundamentos 'óbvios'"
(apud ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. Malheiros, São
Paulo, 2000, p. 31 - no caso, tratava do conceito de tributo).
Uma simples análise dos §§ 3o e 7o, do art. 40, da CF/88, os quais - não há
duvida - se aplicam aos militares, faz-nos concluir que o §2o, deste mesmo art.
40, também incide à carreira dos membros das Polícias Militares dos
Estados-membros.
Realmente, aqueles dispositivos constitucionais enfatizam - de modo renitente -
a necessidade de se igualar os proventos de aposentadoria à remuneração dos
servidores (e dos servidores militares, outrossim) quando em atividade. Senão
vejamos.
Determina o § 3o, do art. 40, que "os proventos de aposentadoria, por ocasião da
sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo
efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à
totalidade da remuneração".
Semelhantemente, determina o §7o, do art. 40: "Lei disporá sobre a concessão do
benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor
falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade
na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º".
Ora, se os proventos de aposentadoria "corresponderão à totalidade da
remuneração", é óbvio que "os proventos de aposentadorias e as pensões, por
ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo
servidor".
Trata-se de uma conclusão lógica, corolário da própria estrutura sistemática do
ordenamento jurídico, que não pode ser afastada, sob pena de se criar um
verdadeiro bloqueio na ordem constitucional estabelecida.
Com efeito, haveria uma insustentável incongruência interna no sistema, se se
aceitasse que, primeiro, os proventos de aposentadoria deverão corresponder à
totalidade da remuneração e, num segundo momento, aceitar que esses mesmos
proventos de aposentadoria poderão exceder à remuneração do respectivo servidor.
Maior contradição não poderia haver. Daí a importância da interpretação
sistemática ao presente caso.
Assim, não é pelo fato de os §§ 1o e 2o do art. 42, da Carta Magna, não
preverem, expressamente, a aplicação do §2o, do art. 40, aos militares, que se
afastará, por completo, a sua incidência.
Em outras palavras: a não-inclusão do §2o, do art. 40 entre os dispositivos
inscritos nos §§1o e 2o do art. 42, todos da CF/88, como de observância
obrigatória para os militares, não significa que tal carreira esteja fora do
campo normativo de incidência desta regra de limitação previdenciária. O
intérprete-aplicador - assinale-se - nunca interpreta apenas um texto normativo
isolado (art. 42), mas sim todo o Direito, considerado como sistema normativo.
Seguindo essa linha de pensamento, o Conselho Superior da Procuradoria-Geral do
Estado editou a Resolução nº 13, de 27 de abril de 2.000, cujo teor é o
seguinte:
"O CONSELHO SUPERIOR DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, no uso de suas atribuições
previstas no artigo 7o da Lei Complementar nº 07/91 e tendo em vista o contido
no Processo nº 1204.0661/2000, por maioria de votos de seus membros, RESOLVE:
Art. 1o Indeferir o pedido de reconsideração e recurso interposto por ASSOMAL -
Associação dos Oficiais Militares de ..................., contra as conclusões
do Parecer nº 07/99 do Procurador Geral do Estado, que fica mantido em seu
inteiro teor, pelos fundamentos seguintes:
a) A Emenda à Constituição Federal nº 20/98 atinge tanto os servidores civis,
quanto os militares estaduais, ambos espécies do gênero servidores públicos;
b) o §3o do art. 40 da Constituição Federal é aplicável aos militares estaduais,
por força do art. 42, que remete aos §§ 7o, 8o e 9o do referido artigo 40, em
cadeia de remissão indiscutível, estabelecendo regra isonômica, sem distinção de
servidores civis e militares;
c) ante a nova ordem constitucional, com o advento da EC nº 20/98, que instituiu
sistemática própria de previdência para os setores públicos e privados, nenhum
servidor público, civil ou militar, poderá perceber, na inatividade, remuneração
superior à percebida em atividade, tendo sido revogadas todas as normas
infraconstitucionais com ela incompatíveis;
d) a regra contida no §7o do artigo 40 da Constituição Federal não se aplica
apenas a pensões, até porque seria incongruente que o militar inativado passasse
a perceber valor superior e seu pensionista valor reduzido ao que percebia
quando estava em atividade;
e) a Lei Federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, que institui normas gerais
sobre os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da
União, dos Estados e dos Municípios, não prevê qualquer regra discriminatória
entre civis e militares.
Art. 2o A política remuneratória adequada aos militares estaduais deve ser
perseguida, sem valer-se da continuidade de regras assimétricas entre os que
estão em atividade e os inativados, segundo os parâmetros insonômicos definidos
na Constituição.
Art. 3o Atos de inativação dos militares estaduais, editados após 18 de dezembro
de 1998, devem ser revistos, para compatibilização à ordem constitucional acima
referida".
Ressalte-se que a Resolução acima citada decorreu de bem elaborado parecer da
Procuradora de Estado Cláudia Muniz do Amaral, o qual segue em anexo à presente
ação.
Do referido parecer, extraem-se as seguintes passagens de inegável valor:
"Não há que se argumentar que o parágrafo retro mencionado não se aplica aos
militares, vez que expressamente o texto constitucional determina a aplicação
aos militares do art. 40, §7o (que trata de pensão e proventos), remetendo para
o §3o (cálculo dos proventos), portanto, qualquer dispositivo legal que permita
a inativação do militar com proventos diferenciados da sua remuneração
encontra-se revogado, por se contrapor frontalmente a determinação da Lei Maior.
(...)
Os militares são agentes públicos e assim escalados porque prestam serviços à
coletividade e são remunerados pelo Erário, além disto, têm relação de
subordinação profissional e estão classificados como servidores públicos em
sentido lato, não importa se a EC nº 18/08, os chama militares, porque os
professores também não são chamados servidores, os procuradores também não, os
fiscais de tributos da mesma forma, porém, todos integram a mesma categoria -
agente público - servem ao público.
Portanto, as particularidades da função não os exclui da categoria agente
público e, sendo assim, como explicar que os proventos dos professores, dos
agentes de saúde, dos policiais civis e dos demais servidores públicos não
possam ser superiores aos seus vencimentos e que, somente, os militares estejam
excluídos desta regra, por interpretação. Ora, esta interpretação, a meu ver,
fere o princípio da isonomia" - grifamos.
Nenhuma censura, pois, há de ser feita à referida Resolução e a seu parecer,
pelo que se infere que os §§2o e 3o, do art. 40, da CF/88, aplica-se, também,
aos membros das Polícias Militares dos Estados.
4. A Violação ao Princípio Constitucional da Isonomia
"O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever
inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que
desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na
própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz um
perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que
deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os
indivíduos e o Poder" (voto do Min. Celso de Mello, proferido na PET-1458/CE (DJ
04-03-98, Julgamento 26/02/1998)
A par do que foi dito, a concessão do "adicional de inatividade" aos militares
esbarra num óbice ainda maior, qual seja, o princípio constitucional da
isonomia.
O Supremo Tribunal Federal, no RMS21587-2, rel. Min. Maurício Correia, foi
bastante incisivo quanto a este ponto, sobretudo quando, julgando a validade do
adicional de inatividade, assentou que:
"Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar norma
votada pelo Poder competente, além de ministrar perversa iniquidade ao
estabelecer para os inativos situação remuneratória superior a de seus colegas
da ativa. Recurso a que se nega provimento" - grifamos.
Vislumbra-se, quanto a esta específica questão, que a incompatibilidade do
"adicional de inatividade" com a Constituição Federal não ocorre apenas no
âmbito da regra prevista no §2o, do art. 40, mas, fundamentalmente, em relação
ao princípio da isonomia, norma-vetor de qualquer Estado Democrático de Direito,
que tem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária o seu objetivo
fundamental (art. 3o, inc. I, da CF/88).
Não é despiciendo lembrar, já que estamos falando de um princípio
constitucional, a sempre oportuna lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para
quem:
"violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius,
regra]. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma
de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio
atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus
valores fundamentais..." (Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São
Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes são nossos).
Tem-se, com isto, que o "adicional de inatividade", além de ser manifestamente
incompatível com a regra insculpida no §2o, do art. 40, da CF/88, também é
diretamente violadora do princípio constitucional da isonomia, o que o torna,
particularmente, ainda mais pernicioso.
Ora, com o princípio da igualdade, próprio dos Estados Democráticos de Direito
que adotam o sistema republicano, o que se pretende é acabar com todos os
privilégios, como este que prevê o adicional de inatividade para os militares.
Nesse diapasão, lúcidas são as palavras do tributarista ROQUE CARRAZZA:
"numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus,
entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela
não existem classes dominantes, nem classes dominadas. Assim, os títulos
nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são
cidadãos; não súditos. (...)
Aceitando que todos os homens, indistintamente, possuem condições de pretender
os mesmos direitos políticos, a República impõe o princípio da igualdade, como
fulcro da organização política. E o princípio da igualdade, como é pacífico, tem
um conteúdo prevalentemente negativo: a abolição e o afastamento dos
privilégios. Evidentemente, essa igualdade é formal, não substancial" (Curso de
Direito Constitucional Tributário. 11a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p.
44/45).
Como ensina ELIVAL DA SILVA RAMOS, o princípio da isonomia surge para:
"'banir do plano jurídico-formal as normas consagradoras de privilégios, típicos
do feudalismo, fundadas em discriminações de índole social, totalmente
arbitrárias, ou seja, irracionais, de natureza consuetudinária'. O surgimento da
preocupação com a igualdade não se deve a preocupação de igualar riquezas e
meios de sobrevivência (1990, p. 53)" (apud PORTANOVA, Rui. Princípio
Igualizador. p. 279).
Assim, no complexo jurídico estrutural em que vivemos, fundado na igualdade e na
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, é inconcebível a concessão de privilégios, como o que estende,
única e exclusivamente, aos militares um "adicional de inatividade", que pode
corresponder a um aumento de até 30% (trinta por cento) a mais do que a
remuneração regular do militar na ativa, violando-se o preceito que determina
que os proventos de aposentadoria "corresponderão à totalidade da remuneração",
não podendo "exceder à remuneração do respectivo servidor".
O Supremo Tribunal Federal, em caso em que se pretendia dar tratamento diverso
aos servidores civis e militares, afastou, invocando a isonomia, qualquer
possibilidade de distinção e manutenção de privilégios atribuídos aos militares.
Nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 22307/DF, relatado pelo Min.
Marco Aurélio, a Excelsa Corte assim concluiu:
"Senhor Presidente, sob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo,
fulminando-se princípio tão caro às sociedades que se dizem democráticas, como é
o da isonomia, não vejo como adotar óptica diversa em relação ao pessoal civil
do Executivo Federal, já que o militar foi contemplado".
No caso, obviamente, operou-se um raciocínio inverso do que ora é debatido. Vale
dizer, estendeu-se aos servidores civis uma prerrogativa que havia sido
concedida aos militares; aqui, será excluída um privilégio que somente os
militares possuem, e que a Constituição veda. Preserva-se, com esse
entendimento, o espírito isonômico do Estado Democrático de Direito que se quer
ver construído no Brasil.
5. A não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74 pela Nova Disciplina
Constitucional
"É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados
no texto constitucional. Uma Constituição escrita não configura mera peça
jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um
irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos
estatuais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos
Tribunais especialmente - porque são írritos, nulos e desvertidos de qualquer
validade" (Min. Celso de Mello, na ADIn nº 263.7600/DF - DJU 16.04.93, Seção I,
p. 6.429).
Considerando que o §2o, do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EC nº
20/1998, aplica-se aos militares, e, considerando mais, a necessária observância
ao princípio da isonomia ao caso em questão, tem-se como inafastável a
não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74, pela nova ordem
constitucional em vigor.
Realmente, ao criar um "adicional de inatividade", aumentando os proventos de
aposentadoria, a norma legal esbarra frontalmente nos dispositivos
constitucionais já referidos.
A permanência desta espécie de penduricalho nos proventos de aposentadoria dos
militares estaduais alagoanos vai de encontro a todo o espírito da reforma
previdenciária que se quer ver implementada no Brasil e que tem por objetivo
precípuo, justamente, acabar com todos privilégios que determinadas categorias
sempre possuíram, prestigiando, com isso, o princípio da isonomia, que é a pedra
de toque do Estado Democrático de Direito republicano.
Daí, ser imperiosa a decretação da revogação (ou da não-recepção) do art. 100,
da Lei Estadual 3.421/74, em face do §2o, art. 40, da CF/88, com a redação dada
pela Emenda Constitucional 20/1998.
6. A Imediata Aplicação do art. 40, §2o e a Inexistência de Direito Adquirido a
Regime Jurídico
É preciso ressaltar que o §2o, do art. 40, da CF/88, é de incidência imediata,
aplicando-se a todos os servidores civis e militares que - ao tempo da sua
promulgação - não preenchiam os requisitos necessários à aposentadoria.
O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, já vem sufragando o entendimento de
que não cabe invocação de direito adquirido a regime jurídico.
Recentemente, julgando o RMS N. 21587-2, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, o Pretório
Excelso decidiu o seguinte:
"EMENTA: MILITAR DA RESERVA E REFORMADO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. INEXISTÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO NA FORMA PREVISTA NO DECRETO-LEI Nº
728/69 E NA LEI Nº 5.787/72, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELOS DECRETOS-LEI
NºS 1.824/80 E 1.901/81. APLICÁVEL, À ESPÉCIE, O DISPOSTO NA LEI Nº 8.237 E SEU
NOVO CRITÉRIO DE CÁLCULO.
1. O Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece,
unilateralmente, regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar
as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei e sem
discriminações pessoais.
2. A tese de suporte ao pedido não é nova no âmbito desta Corte, que
insistentemente tem entendido não caracterizar violação ao direito adquirido,
quando lei superveniente cria situação diferente de remuneração, sobretudo no
cálculo de adicionais.
3. Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar
norma votada pelo Poder competente, além de ministrar perversa iniquidade ao
estabelecer para os inativos situação remuneratória superior a de seus colegas
da ativa. Recurso a que se nega provimento" - grifamos.
Considerando, pois, que "o Estado não firma contrato com seus servidores, mas
estabelece, unilateralmente, regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer
tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei e
sem discriminações pessoais" e, considerando mais, que foi a própria
Constituição quem alterou a disciplina do "adicional de inatividade", conclui-se
que não caracteriza violação ao direito adquirido, a criação de situação
diferente de remuneração, sobretudo no cálculo de adicionais, através de lei
superveniente (a própria Lei Fundamental).
Desse modo, tendo em vista a imediata aplicação da regra que estipula que "os
proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não
poderão exceder à remuneração do respectivo servidor", tem-se como
inconstitucional a concessão de "adicional de inatividade" a militar, que não
tenha preenchido os requisitos necessários à aposentadoria, até a promulgação da
EC 20/1998.
Por último, apenas para reforçar os argumentos já expostos, insta enfatizar que
a EC nº 20/1998 - respeitando as situações jurídica efetivamente já
consolidadas, em respeito ao direito adquirido, que, na atual fase de evolução
do nosso constitucionalismo, galgou o status de direito fundamental -, estatuiu,
em seu art. 3o, o seguinte:
"art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo,
aos servidores públicos e aos segurados do regime geral da previdência social,
bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda,
tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos
critérios da legislação então vigente".
Em seguida, estipulam os §§ 2o e 3o do já citado dispositivo:
"§2o Os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos
referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já
exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus
dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que
foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes
benefícios ou nas condições da legislação vigente".
"§3o São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições
constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e
militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim
como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem
tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal".
Da análise dos preceitos acima citados, observa-se sem muitas dificuldades, que
a EC nº 20/98 encontra-se em fina sintonia com a súmula 359, do STF, que dispõe:
"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se
pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a
inatividade for voluntária".
No caso dos autos, o impetrante, à data da promulgação da Emenda Constitucional
nº 20, de 15 de dezembro de 1998, não preenchia todos os requisitos para obter o
"adicional de inatividade" de 25% (vinte e cinco por cento), vale dizer, o
direito a este percentual ainda não havia incorporado ao patrimônio subjetivo do
militar.
De fato, somente em .................., ou seja, vários meses após a entrada em
vigor da EC nº 20/1998, o Senhor ................... possuía os 30 anos de
serviço, necessários à obtenção do "adicional de inatividade", na base de 25%.
In casu, no momento em que começou a valer a regra da EC nº 20/1998, o militar
possuía menos de 30 anos de tempo de serviço. Daí porque somente faria jus a 5%
(cinco por cento) de "adicional de inatividade", que já havia se incorporado ao
seu patrimônio, constituindo aí sim verdadeiro direito adquirido.
A disciplina legal do "adicional de inatividade", neste ponto, não deixa
qualquer dúvidas. Vale reproduzir o art. 100, da Lei Estadual 4.200/1980:
"art. 100. O Adicional de Inatividade, mencionado no item 3 do art. 83 desta
Lei, é calculado mensalmente sobre os respectivos proventos em função da soma do
tempo de serviço com os acréscimos assegurados na legislação em vigor, para esse
fim, nas seguintes condições:
1 - 30% (trinta por cento) quando o tempo de serviço computado for de 35 anos;
2- 25% (vinte e cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for de 30
anos;
3 - 5 % (cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for inferior a 30
anos".
Com base neste dispositivo legal e nas regras transitórias relativas à Reforma
da Previdência, instituída pela EC nº 20/1998, pode-se formular as seguintes
regras, visando preservar os direitos adquiridos já incorporados ao patrimônio
dos servidores militares:
1a Regra: todo aquele que ingressou na Corporação Militar após a promulgação da
EC nº 20/1998 não tem direito ao adicional de inatividade, previsto na lei.
2a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía menos
de 30 anos de tempo de serviço, somente terá direito a 5% (cinco por cento) de
adicional de inatividade.
3a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía entre
30 e 35 anos de tempo de serviço, fará jus a 25% (vinte e cinco por cento) de
adicional de inatividade.
4a Regra: todo aquele que, à data da entrada em vigor da EC nº 20/1998, possuía
mais de 35 anos de tempo de serviço, receberá adicional de inatividade no
montante de 30% (trinta por cento).
Eis, em resumo, a situação do adicional de inatividade, após a nova disciplina
constitucional reservada à espécie.
Ressalte-se que a situação do impetrante enquadra-se, exatamente, na regra nº 2,
vale dizer, à data da promulgação da EC nº 20/1998, o militar possuía menos de
30 anos de tempo de serviço.
A concessão de 25% (vinte e cinco por cento) de adicional de inatividade ao
impetrante foi, portanto, uma manifesta violação ao texto constitucional, pelo
que deve ser rescindido o acórdão que deferiu a segurança.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto está evidenciado, data vênia, que o V. Acórdão decidiu com violação
literal de dispositivos da Constituição, art. 40, §§ 2o e 3o, além de violação
ao princípio da isonomia, REQUER O ESTADO DE ..................., nestas
condições, que V. Exa.
a) receba o presente agravo regimental, reconsiderando o seu respeitável
despacho que indeferiu a petição inicial, concedendo a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
para suspender os efeitos da execução que vem lhe sendo imposta, para que ao
final se digne julgar procedente o pedido da presente Ação, rescindindo o V.
Acórdão prolatado pelo Tribunal Pleno, retornando o Requerido ao Status quo
ante, proferindo, de plano, novo julgamento do caso, haja vista a coincidência
da matéria de fundo desta ação rescisória e a do próprio mandado de segurança
originário;
b) caso Vossa Excelência mantenha a decisão consubstanciada no respeitável
despacho objurgado, que seja remetido o presente Agravo em Mesa ou Regimental ao
Plenário dessa Colenda Corte de Justiça, nos moldes previstos no artigo 87, IX,
"q", do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de ..................., a fim
de que seja processado e julgado o presente recurso, esperando o seu deferimento
no sentido de tornar sem efeito o despacho agravado, por entender o Estado de
................... ser esse um ato de altaneira JUSTIÇA.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]