Embargos de declaração para fins de pré-questionamento.
EXMO. SR. DR. JUIZ RELATOR DA .... TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA ..... REGIÃO
Embargos de Declaração em Agravo na AMS nº ............
Embargante: ............
Embargada: União Federal
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ao v. acórdão prolatado por esta Douta ......ª Turma Cível no recurso de Agravo
em AMS, supra enumerado, com desiderato de PREQUESTIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO INFRA
E INTRA CONSTITUCIONAL INAPLICADA, sendo embargada a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA
NACIONAL), já identificada, fazendo-o nos exatos termos permitidos pelo Direito,
esperando, ao final, ver providas suas pretensões.
PRELIMINARMENTE
DA TEMPESTIVIDADE
Cumpre informar que a embargante, foi intimada do r. acórdão alvo destes
embargos de declaração, através do Diário da Justiça da União n.º ........,
publicado em ......., quarta-feira.
Assim, o início da contagem do prazo para a oposição dos embargos ocorreu em
.........., .........., expirando-se na data de ............
Então, distribuídos os presentes embargos de declaração com intuito de
pré-questionamento, até ..........., segunda-feira, os mesmos são tempestivos e
devem ser conhecidos em todos os seus termos, bem como integralmente providos.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A embargante, em ........... de ..........., impetrou perante o Douto Juízo
Federal da Seção Judiciária de ..........., Estado do ..........., Mandado de
Segurança contra o Delegado da Receita Federal em ........... (União Federal),
sendo o acionamento distribuído ao Juiz Federal da ...ª Vara Federal daquela
seção judiciária.
A embargante ingressou em juízo pois entende inexistir relação jurídica
tributária válida que fundamente a cobrança da CPMF - Contribuição Provisória
sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de
Natureza Financeira, por esta ser carecedora de pressupostos legais, necessários
e indispensáveis à sua exigibilidade, portanto, insurgiu-se contra seu
recolhimento.
Pretende-se com o acionamento mandamental, o reconhecimento da inexigibilidade
da cobrança da CPMF, sob a égide da Emenda Constitucional nº 21/99, visto a
inconstitucionalidade desta e, devido a inexistência de legislação
infraconstitucional válida que ampare a cobrança da contribuição.
O Douto Magistrado a quo, ao apreciar a inicial concedeu a liminar requerida, e
o Ministério Público Federal ao manifestar-se nos autos, deu parecer favorável à
concessão da ordem de segurança pretendida pela impetrante, ora embargante.
Devidamente notificado, o Sr. Delegado da Receita Federal em ........... (União
Federal), ora embargado, prestou as informações necessárias.
Ao sentenciar, o Magistrado a quo concedeu parcialmente a ordem de segurança
pretendida, reconhecendo a inconstitucionalidade dos # # 1º e 3º do art. 75 do
ADCT, introduzido pela EC nº 21/99, determinando que a empresa impetrante, ora
embargante, esta obrigada ao pagamento da CPMF, nos termos estabelecidos pela
Lei nº 9.311/96, modificada pela Lei nº 9.539/97, sem majoração da alíquota para
0,38%.
Devidamente intimada da decisão que concedeu parcialmente a segurança, a
impetrante interpôs recurso de apelação, bem como apresentou suas contra-razões
ao recurso de apelação interposto pela União Federal (Fazenda Nacional).
A decisão apelada, a qual pretende-se a reforma, concedeu parcialmente a
segurança, sob o entendimento de ser inconstitucional apenas os # # 1º e 3º do
art. 75 do ADCT, introduzido pela EC nº 21/99, determinando que a impetrante,
ora embargada, pague a CPMF, nos termos estabelecidos pela Lei nº 9.311/96,
modificada pela Lei nº 9.539/97, sem a majoração da alíquota para 0,38%.
Assim, em apelação foi refutada toda a fundamentação da decisão singular,
demonstrando inexistir legislação válida que fundamente a cobrança da CPMF,
existindo afronta ao Princípio Constitucional da Legalidade, e
inconstitucionalidade na Emenda Constitucional nº 21/99, pois o legislador
derivado instituiu-a ao mais completo arrepio do ordenamento jurídico vigente.
Em sede de contra-razões ao recurso de apelação interposto pela União Federal, a
ora embargante, demonstrou, mais uma vez, a existência de inconstitucionalidade
em toda a EC nº 21/99, e a falta de legislação infra-constitucional válida que
ampare a cobrança da CPMF.
Entretanto, o Emitente ........., Relator desta Colenda Turma, ao receber o
recurso de Apelação em Mandado de Segurança interposto pela impetrante,
negou-lhe seguimento e, quanto a apelação interposta pelo antes impetrado (União
Federal) deu-lhe provimento, sob alegação de estar pacificada a questão sob a
CPMF, visto o julgamento do STF em ........., sendo este apenas em sede de
liminar.
Perante a recusa em dar seguimento à apelação, a ora embargante ingressou com
recurso de AGRAVO, conforme disposto no art. 557, §1º do CPC, pretendendo a
reforma da decisão do Digno Juiz Relator da Apelação, colocando-a em julgamento.
Ocorre que, a Colenda 2ª Turma deste Egrégio Tribunal, ao apreciar o recurso de
agravo, NEGOU PROVIMENTO, em decisão unânime, sob o entendimento que o STF e,
..........., por maioria, julgou constitucional a exigência da CPMF.
Assim, a ora embargante, insurge-se contra tal acórdão, pois, o respeitável
julgamento do STF quanto a CPMF, trata-se de decisão LIMINAR e não de mérito,
não podendo obstar o normal andamento processual da apelação proposta nos
presentes autos, pois não tem efeito vinculante, e com isso, não pode
impossibilitar que qualquer pedido feito em juízo não tenha decisão do órgão
colegiado.
Desta forma, inconformada com a decisão do agravo em apelação em mandado de
segurança, visando efetuar o necessário pré-questionamento da legislação
inaplicada, a fim de possibilitar a interposição de recursos especial e
extraordinário ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, são
opostos os presentes Embargos de Declaração, motivo pelo qual, não pode o mesmo
ser tido como protelatório.
Tais fatos motivam os presentes Embargos de Declaração.
DO DIREITO
A composição dos conflitos de interesse pelo Estado é um poder dever
estabelecido constitucionalmente. A tutela jurisdicional, quando provocada, deve
atender às demandas das partes conflitantes, tendo seu procedimento já
pré-estabelecido.
A embargante propõe os presentes Embargos de Declaração objetivando o
pré-questionamento da matéria para que posteriormente possa ingressar com
recurso especial e extraordinário.
A embargante tem o direito, constitucionalmente garantido, de ver o seu recurso
de apelação, o qual foi negado seguimento, pelo relator da Colenda 2ª Turma
deste Regional, devidamente posto em pauta de julgamento, para que, ao final,
tenha uma decisão de um órgão colegiado, não cerceando o direito de ação e de
defesa.
Portanto, entendendo que, se sua apelação não for apreciada pela Colenda 2ª
Turma do TRF - 4ª Região, a ora embargante, antes apelante e seguidamente
agravante, nunca terá satisfeita a sua demanda, pois a prestação jurisdicional
não estará completa, pois faltará o posicionamento integral da Turma Recursal,
estando desta maneira impedida de buscar o seu direito nos Tribunais Superiores.
Mesmo porque a decisão do agravo ora embargada, não aceitou que retornasse a
apelação para pauta de julgamento desta 2ª Turma, porque entende que a CPMF já
foi julgada constitucional pelo STF em ..........., no entanto, tal decisão foi
em sede de liminar, não podendo vincular todos os processos referentes a tal
contribuição, pois se assim o fosse, restaria prejudicado o próprio Poder
Judiciário.
No entanto, a própria 2ª Turma, já proferiu decisão colegiada a respeito da
CPMF, por exemplo, na AMS nº 2000.04.01.038890-4, tendo portanto, a ora
embargante, direito ao pronunciamento de todos os componentes da 2ª Turma, e não
apenas do relator.
A decisão do STF quanto a CPMF, matéria amplamente discutida em todo o país, não
pode tornar-se vinculante, quando apenas em sede de liminar manifestou-se o
Órgão Supremo.
Não se admite em nosso ordenamento jurídico que uma decisão em sede liminar,
seja em qualquer tribunal, inclusive do STF, torne-se vinculante, pois a decisão
do mérito da questão é sempre indispensável, para a verdadeira aplicação do
direito e da esperada e perseguida Justiça.
A teor do disposto pelas Súmulas 282, e 283 e 356 do STF, a embargante
permite-se realizar de forma explícita, o pré-questionamento da legislação e
jurisprudencial que entendeu inaplicados.
O pré-questionamento efetiva-se para, se necessário, fundamentar recurso ao
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e não pode ser entendido
como protelatório pois, em consonância com a Súmula nº 98 do STJ, o
prequestionamento não pode inserir-se como motivante de eventual encômio
negativo.
A Súmula nº 98, entende cabíveis os Embargos de Declaração com intuito de
pré-questionar a legislação inaplicada:
Súmula nº 98
Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento
não tem caráter protelatório.
Tal o desiderato dos presentes Embargos de Declaração, que possui função de
efetivar o pré-questionamento da legislação infra e intra constitucional
inaplicada.
Desta forma dispõe nosso jurisprudencial :
"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento
não têm caráter protelatório".
Eis o pré-questionamento da legislação entendida como inaplicada quando da
prolação do acórdão do agravo em AMS nº 2000.04.01.042636-0/PR:
Constituição Federal: artigos: 5º, incisos XXXIV, alínea 'a', XXXV, XXXVIII, LV.
Código de Processo Civil: artigos: 1º, 3º, 480, 536, 557.
Quanto ao pré-questionamento da legislação inaplicada, visto a decisão de negar
provimento à apelação pelo Douto Relator e ainda o r. acórdão, com suas
fundamentações para não colocar em pauta de julgamento a apelação interposta:
Código Tributário Nacional: artigos: 9º, I, 97, 107, 108, 109, 110, 111.
Segundo os dispositivos citados do CTN, a contribuição da CPMF só poderia ser
exigida em virtude de Lei, o que não esta a ocorrer no presente caso, pois,
utilizando-se a União, de legislação já inexistente no mundo jurídico exige o
recolhimento de tal contribuição.
O v. acórdão viola tais dispositivos infra-constitucionais pois, não existe lei
regularmente constituída, como legisla o CTN, que autorize a cobrança da CPMF, e
ainda, estão sendo distorcidos conceitos e formas, de institutos de direito
privado, para adaptar legislação já inexistente, tais como prorrogação,
repristinação, vigência de leis temporárias, para a cobrança da contribuição.
Lei de Introdução ao Código Civil Decreto-Lei nº 4.657/42: artigo 2º.
Como já exposto, institutos de direito privado estão tendo seus conceitos e
formas distorcidos, para bem enquadrar a exigibilidade da cobrança da CPMF,
tentando fazer valer leis temporárias não mais existentes, utilizando
irregularmente do instituto da repristinação e ainda, falsa prorrogação,
violando assim, dispositivo da Lei de Introdução do Código Civil.
Estando o acórdão em discordância com conceitos e formas de direito privado, dos
institutos do qual se utilizou para entender legítima a cobrança da CPMF, está a
violar dispositivos do Código Civil e ainda do Código de Processo Civil.
Constituição Federal: artigos 2º (tripartição dos poderes) - 5º, II - 51 - 52 -
60, §2º - 65 - 146, III, 'a' - 149 - 150, I, II, III e IV- 154, I - 195, §4º.
Função da ACDT
No entanto, a grande violação do acórdão foi quanto a legislação constitucional,
visto que, inúmeros dispositivos foram desrespeitados, a tripartição dos
poderes, afronta ao princípio da legalidade, ao devido processo legal, em
decorrência da falta de votação específica que os projetos de emendas à
Constituição devem ter, e ainda, utilizando-se do ADCT para a instituição de
nova contribuição social, sendo que tal parte da Constituição, serve apenas para
adaptar as leis elaboradas na vigência da Carta Política pretérita ao presente
ordenamento constitucional e não criar tributos.
O v. acórdão viola os dispositivos constitucionais elencados, pois, fora
colocado em nosso ordenamento, a cobrança da CPMF, sem respeitar o princípio
referente à elaboração das emendas constitucionais, violando o devido processo
legal, e por conseqüência a tripartição dos poderes, o princípio da legalidade e
da necessidade de lei complementar para a validade das contribuições sociais, o
princípio do não confisco, da capacidade contributiva.
O pré-questionamento efetiva-se para, se necessário, fundamentar-se recurso ao
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e não pode ser entendido
como protelatório, pois, em consonância com a Súmula nº 98 do STJ, o
pré-questionamento não pode inserir-se como motivante de eventual encômio
negativo.
DOS PEDIDOS
Por tais, permite-se a antes agravante, agora embargante de declaração, na exata
forma processual, requerer sejam devidamente recebidos e processados os
presentes Embargos de Declaração, deixando o v. acórdão em conformidade ao nosso
direito e a nossa jurisprudência, pois os presentes embargos possuem função de
pré-questionamento, para fundamentar-se recurso ao Superior Tribunal de Justiça
e Supremo Tribunal Federal, conferindo-se à embargante a necessária JUSTIÇA!
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]