Mandado de segurança impetrado em razão de negar-se certidão negativa de débitos perante o INSS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
contra, SENHOR DIRETOR REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por ato praticado por este, podendo ser encontrado na
Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP .....,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Empresa ora impetrante tem seu objeto social destinado ao comércio atacadista
de produtos alimentícios, conforme se comprova pela certidão anexa, expedida
pela Junta Comercial do ........
No exercício de suas atividades comerciais, a Impetrante necessita de parceria
com Instituições Financeiras, necessitando de capitais de giro, financiamentos e
de outras formas de captação de recursos, pois, tal parceria, é imperiosa para
qualquer atividade comercial, principalmente nos dias de hoje.
Para tanto, é necessário apresentar para os bancos, semestralmente, certidões
atualizadas dos Órgãos Públicos, demonstrando que não há qualquer pendência
junto a estes, para que as Instituições Financeiras possam fazer atualizações
cadastrais e, a partir daí, entabularem as liberações de recursos ou concederem
cartas de crédito para importações de produtos no exterior, que também faz parte
do objeto social da Impetrante.
No entanto, uma das certidões solicitadas pelo Banco Oficial, sem a qual as
negociações não podem prosperar, é a Certidão Negativa de Débito (CND), expedida
pelo INSS.
Assim sendo, a Impetrante veio a requerer junto ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, o aludido documento e, através do Senhor Chefe do Posto de
Arrecadação e Fiscalização/....., a Autoridade Impetrada veio, arbitrariamente,
DENEGAR a emissão de tal certidão, sob alegação de que a Impetrante deixou de
recolher a Contribuição Previdenciária referente ao 13º salário de .......,
conforme expressado no documento em anexo.
A não concessão do referido documento adentra aos limites da arbitrariedade e da
ilegalidade, ficando a empresa impossibilitada de realizar financiamentos e
obter cartas de créditos para importação de produtos e, consequentemente,
impossibilitada de exercer suas atividades mercantis a contento, o que fez com
que a mesma impetrasse o presente "mandamus", com objetivo de ver salvaguardado
os seus direitos líquidos e certos, a fim de obter a pronta emissão da CND, uma
vez que inexistem débitos que possam ensejar a não concessão da aludida
certidão. A negativa constitui óbice abusivo e manifestamente ilegal para que a
impetrante continue a exercer as suas atividades comerciais.
DO DIREITO
Por assim o ser, fica evidenciado que o ato da Autoridade Impetrada, negando o
fornecimento da CND, está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, pois
impede, sem fundamento juridicamente válido e ou lógico, que a impetrante
obtenha documento assaz necessário para que continue a desenvolver, normalmente,
suas atividades, como está a lhe garantir a Constituição Federal, no diploma
citado no preâmbulo da exordial.
"A exigência do crédito tributário será formalizada em autos de infração ou
notificação de lançamento distinta para cada tributo"
Portanto, verificada a existência de crédito tributário, se houvesse, é
imprescindível que sua exigibilidade seja formalizada, através do respectivo
auto de infração ou notificação de lançamento, o que, "in casu", não ocorreu.
No mesmo sentido, manifesta-se A.A. Contreras de Carvalho, em doutrina abaixo
colacionada:
Formalizar a exigência de um crédito tributário é tornar viável, segundo as
regras da Lei, a cobrança do tributo que lhe corresponde, é dar forma aos
instrumentos pelos quais a exigência se concretiza. Esses instrumentos são o
auto de infração e notificação de lançamento.
Quando estabelece a lei certas formalidades e que considera indispensáveis à
eficácia do ato, a validade deste passa, evidentemente, a depender de sua
observância, tanto mais que o legislador fez questão de tornar expressa essa
obrigatoriedade." (In Processo Administrativo Tributário, 2ª Edição, Ed. Rezenha
Tributária, 1.978.)
Como o Auto de infração ou o Lançamento visam a documentar a verificação de um
fato que constitui uma infrigência à lei, criando ao infrator a obrigação de
pagamento de determinado tributo acrescido das devidas cominações legais, a
falta de tais atos impede a efetiva constituição do crédito tributário,
inexistindo assim, qualquer obrigação de pagamento.
Por outro lado MM. Juiz, apenas como argumento, a Constituição Federal de 1.988,
ao dispor sobre o financiamento da Seguridade Social, assim prescreveu:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro" (grifos nossos).
É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e
tão somente dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com
fundamento nos estritos limites do Texto Magno.
E, nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, a partir da
vigência da Constituição Federal de 1988 foram criadas as contribuições sociais
respectivas, sendo que, algumas já existentes anteriormente, foram recepcionadas
pelo atual regramento jurídico (princípio da recepção da norma que não colide
com outra de hierarquia superior).
No caso específico das contribuições previdenciárias, foi editada pelo
legislador infraconstitucional a Lei n.º 7.787/89 e Lei n.º 8.212/91, onde
estabeleceu-se as obrigações tributárias dos empregadores, com fundamento no
art. 195, I, do Texto Magno, no que tange à folha de salário.
Em especial, foi criada a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º
SALÁRIO, com fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal.
Questão relevante é saber se o 13º salário confunde-se efetivamente com o
conceito de salário, para o efeito de tributação.
É que o art. 110 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a "interpretação
e integração da legislação tributária", afirma categoricamente, que:
"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias" (grifos nosso).
Tal vedação nasceu com o intuito de limitar competências tributárias dos entes
políticos que, de forma alguma, poderão alterar os conceitos e o alcance de
institutos provenientes do direito privado.
No caso em apreço, a legislação ordinária que criou a incidência da contribuição
previdenciária sobre o 13º salário ampliou o conceito da palavra "salário", para
fins de tributação, o que é vedado pelo art. 110 do CTN.
Na acepção de MARIA HELENA DINIZ, o termo salário tem o seguinte significado:
"Remuneração paga pelo empregador ao empregado, como contraprestação do serviço
que lhe prestou".
Já 13º SALÁRIO, para a mesma professora, tem o seguinte significado:
"Pagamento anual obrigatório que o empregador deve efetuar até o dia 20 de
dezembro. Consiste numa modalidade de abono ou gratificação salarial".
Melhor explicando, o conceito de 13º salário não equipara-se, de forma alguma,
ao de salário. Aquele representa uma GRATIFICAÇÃO (natalina), enquanto que esse
último caracteriza-se como uma remuneração mensal ao trabalho desenvolvido.
Ora, em sendo verdadeira gratificação, de cunho indenizatório, não pode o 13º
salário ser tributado com base no art. 195, I, da CF, que elegeu como base de
cálculo a folha de salário.
Melhor explicando, se salário não é, mas sim mera gratificação natalina, não há
base constitucional para criação do tributo incidente sobre essa verba anual
devida ao empregado.
Sabe-se que a legislação tributária deve ser interpretada restritivamente, de
acordo, inclusive, com entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio de Mello,
cujo pensamento foi reproduzido em Agravo de Instrumento que determinou a
remessa de Recurso Extraordinário para apreciar questão similar à presente, cuja
notícia foi veiculada pelo periódico ".........."
Na interpretação do ilustríssimo Ministro do STF, "o salário mencionado na
Constituição deveria ser entendido de forma restrita, ou seja, apenas como
contraprestação pelo trabalho ajustado sob as regras da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT)".
Aliás, pela própria exposição de motivos da legislação ordinária que criou a
gratificação natalina denominada "13º salário" é possível denotar que a intenção
do legislador foi a de proporcionar ao trabalhador o recebimento de uma verba,
anualmente, para cobrir as despesas extraordinárias de final de ano.
Destarte, se interpretado restritivamente a amplitude do termo "salário", não há
como suportar a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO,
nos termos ora impugnados.
E nem se diga que a legislação em apreço foi recepcionada pela atual
Constituição Federal, já que, como prevê o § 4º do art. 195 do Texto Magno, "a
lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I", que trata
da exigência de lei complementar.
Pelo exposto, patente está a ilegalidade da exigência em questão, decorrente da
inconstitucionalidade da lei que criou a contribuição previdenciária sobre o 13º
SALÁRIO.
Ainda, inexiste no presente caso, qualquer formalidade que torne exigível o
crédito tributário, aludido no despacho do Senhor Chefe de Arrecadação, razão
pela qual não pode o INSS, sob pena de violação a direito líquido e certo, se
negar a conceder a respectiva certidão negativa. Pelo simples motivo de que, SE
NÃO HÁ NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO, NÃO HÁ OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO.
Assim, não existe qualquer obstáculo lógico e condizente que possibilite
fundamentar a denegação da CND pelo INSS, assentando-se, portanto, que a
impetrante tem o direito líquido e certo de obter tal documento.
A certidão ora negada pela Autoridade Coatora, ocasiona à impetrante, problemas
para que se continue a desenvolver as suas atividades comerciais, no que se
refere a obtenção de recursos para capital de giro e carta de crédito para
importação de produtos alimentícios, os quais são comercializados pela mesma,
possuindo ainda a premente necessidade de praticar atos mercantis inadiáveis,
cuja demora está a lhe causar enormes e irrecuperáveis prejuízos,
evidenciando-se assim, incontestavelmente, o "periculum in mora" pelo não
fornecimento da CND.
Quando a Autoridade Coatora dá origem a ato administrativo inconstitucional, de
imediato este ato, devido ao princípio da auto executoriedade, fere direito
individual líquido e certo.
Necessário, então, que o "mandamus", antes de ser apreciado em seu mérito, seja
precedido de medida liminar que faça de imediato cessar a auto executoriedade do
ato administrativo para que não atinja um direito individual líquido e certo,
garantido pela norma constitucional. O que se tem por escopo é apenas fazer com
que a autoridade coatora paute sua conduta em consonância com os preceitos
legais.
Desse modo, faz-se imprescindível a concessão da medida liminar, pois ela é o
remédio eficaz para impedir a auto execução do ato administrativo, que já nasceu
com o vício da ilegalidade e não está revestido da forma preceituada pela lei, e
que, por este fato, fulmina direito líquido e certo.
DOS PEDIDOS
Isto posto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que tem a impetrante
de obter de imediato a Certidão Negativa de Débito (CND), requer a Vossa
Excelência a concessão da segurança pleiteada, bem como a concessão de MEDIDA
LIMINAR, determinando-se que a Autoridade Impetrada, em não havendo débito da
impetrante, regularmente lançado, conceda-lhe a certidão negativa reclamada, uma
vez preenchidos os requisitos essenciais que a autorizam, pois tal negativa por
parte da autoridade coatora poderá trazer à parte prejuízo de difícil e incerta
reparação, bem como a ineficácia da segurança, se for, somente no final,
concedida.
Requer, ainda, seja oficiada à D. Autoridade Impetrada, no sentido de dar
integral cumprimento às determinações de Vossa Excelência, inclusive com relação
à liminar, acaso deferida, bem como para, querendo, prestar as informações que
julgar necessárias.
Requer, finalmente, seja determinada a ouvida do Agente do Ministério Público,
protestando-se pela manifestação quanto a eventuais documentos que se façam
acompanhar das informações.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]