EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA M.M. __ª VARA CÍVEL.
COMARCA DE ____________ - UF.
Distribuição por dependência ao
Processo nº ____________
____________, brasileira, separada, comerciante, CPF nº _________, a qual
encontra-se em lugar ignorado, vem respeitosamente à presença de V. Exª.,
através de Curador nomeado a fls. ___, advogado ____________, inscrito na OAB/__
sob nº ______, o qual receberá intimações em seu endereço profissional, à Rua
________, ____, s. ___, CEP _______, Fone/Fax: ___-___-____, ________, UF,
apresentar:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL (processo nº
___________), com base no art. 745 do CPC, contra:
BANCO ____________ S.A., instituição financeira, inscrita no CGC/MF sob nº
____________, com sede na Rua ____________, _____, ___________, UF, pelos fatos
e fundamento jurídico que a seguir passa a expor:
NULIDADE DA CITAÇÃO
1- Não tendo a Autora/Executada sido encontrada pelo Oficial de Justiça para
que este procedesse à sua citação e intimação da penhora, no processo de
Execução, o Réu/Exequente promoveu a realização desses atos através de edital
(fls. ___ dos autos).
2- O art. 232 do CPC estabelece, entre os requisitos da citação por edital:
"São requisitos da citação por edital:
(...)
III - a publicação do edital no prazo máximo de quinze (15) dias, uma vez no
órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
(...)
§ 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do
anúncio, de que trata o n. II deste artigo."
3- O Exequente, ora Réu, somente juntou aos autos cópia de uma das
publicações do edital (fls. ___).
4- Uma vez que o Exequente não juntou cópia das duas outras publicações, não
é possível verificar-se a observância do intervalo de 15 (quinze) dias entre a
primeira e a última publicação.
5- É nula a citação por edital se as três publicações não forem feitas em 15
dias, contados da data em que foi feita a primeira.
6- Esse é o entendimento da doutrina:
a) Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª
ed., 1998, Ed. forense, p. 264:
"III - a publicação do edital, no prazo máximo de 15 dias, uma vez no órgão
oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a inobservância do
interstício máximo previsto no art. 232, nº III, é causa de nulidade da citação
por edital, segundo a regra do art. 247;"
b) Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 3º
ed., 1994, Ed. Saraiva, p. 258:
"Os requisitos formais da citação edital são rigorosos. Sua não-observância
poderá conduzir à nulidade do ato.(...)
No órgão oficial, a publicação é feita por uma vez e no jornal local por duas
vezes, tudo no prazo de quinze dias."
7- E, caso seja nula a citação, por decorrência, é nula também a execução,
por força do disposto no art. 618, II, CPC:
"É nula a execução:
(...)
II - se o devedor não for regularmente citado;(...)"
8- Não há que se cogitar, ainda, em comparecimento espontâneo da Autora para
suprir a nulidade da citação (aplicando-se o art. 214, § 1º do CPC). Tal
procedimento acarretaria evidente prejuízo para a defesa, o que é inadmissível
ante a regra do art. 249, do mesmo diploma legal.
9- Declarada a nulidade, também não se poderá considerar feita a citação na
data da intimação da decisão ao curador da lide, uma vez que este não é o
advogado constituído pela parte.
10- Deve, portanto, a citação ser refeita, caso não tenham sido observados os
requisitos elencados no CPC.
DO MÉRITO
I - DOS FATOS
11- O Réu ajuizou Ação de Execução contra a Autora, com base em um "Contrato
de Abertura de Crédito Conta Especial Empresa" (fls. ___ do Proc. de Execução).
12- Busca a cobrança de um saldo devedor de R$ _____, acrescido de "encargos
financeiros pactuados, expressos na conta gráfica, de correção monetária pelo
índice de atualização contratado e em vigor, ou que vier a ser fixado pelo
Governo Federal, além de juros compensatórios contratados, mensais, juros
moratórios de 12% a.a., multa contratual (...)".
13- Para que não resulte em prejuízo à Autora, caso não se declare nula a
citação, apresenta-se a seguir uma análise do contrato em questão, o título
executivo extrajudicial, com o objetivo de fundamentar-se juridicamente o pedido
que ao final é formulado.
II - DO DIREITO
Contratos de Adesão
14- Os contratos de adesão são uma forma de contratação em massa. São uma
adaptação dos fornecedores de bens e serviços à necessidade de rapidez que o
mercado atual impõe.
15- Alguns conceitos de contrato de adesão são expostos a seguir, conforme se
encontram na doutrina:
Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed.,
Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 53:
"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas
unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor),
ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou
modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito."
Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado
pelos Autores do Anteprojeto, 5ª ed., Ed. Forense Universitária, 1998, pg. 455:
"A doutrina faz distinção entre os contratos de adesão e os contratos por
adesão. Aqueles seriam forma de contratar onde o aderente não pode rejeitar as
cláusulas uniformes estabelecidas de antemão, o que se dá, geralmente, com as
estipulações unilaterais do poder público (...). Seriam contratos por adesão
aqueles fundados em cláusulas também estabelecidas unilateralmente pelo
estipulante, mas que não seriam irrecusáveis pelo aderente: aceita-as, em bloco,
ou não as aceita.
O Código de Defesa do Consumidor fundiu essas duas situações estabelecendo um
conceito único de contrato de adesão."
Orlando Gomes, Contratos, 15ª ed., Ed. Forense, 1995, p. 109:
"O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja
preconstituído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede
normalmente à formação dos contratos, mas até este seu traço distintivo continua
controvertido.
A imposição da vontade de um dos contratantes à do outro seria o traço
distintivo do contrato de adesão, mas essa caracterização importa em reconhecer,
na figura do contrato de adesão, uma deformação da estrutura do contrato. (...)
No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas
estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra
definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples
adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica."
16- Dos conceitos acima apontados, destaca-se a característica dominante dos
contratos de adesão: a falta da autonomia da vontade. Não existe prévia
discussão, nem modificação das cláusulas unilateralmente estabelecidas por uma
das partes.
17- Essa nova modalidade de contratação está presente em muitos setores da
sociedade atual, e tem se tornado impossível aos indivíduos absterem-se de
contratar de acordo com as regras estabelecidas pelos fornecedores de bens e
serviços.
18- Os contratos de massa não obedecem à clássica teoria dos contratos, uma
vez que não há manifestação livre da vontade das partes. Assim, seu tratamento
deve ser diferenciado, uma vez que as disposições do Código Civil foram baseadas
nessa teoria clássica.
19- Ao invés de descaracterizar o contrato de adesão, não admitindo-o como
contrato (uma vez que não possui o requisito mais importante de validade,
segundo a teoria clássica), o legislador brasileiro admitiu-o no ordenamento
jurídico (art. 54, CDC). E, admitindo-o, precisou criar um regramento para
regular sua aplicação. Esse regramento é o Código de Defesa do Consumidor.
20- Dessa forma foi possível admitir a contratação de adesão e, ao mesmo
tempo, criar mecanismos de controle que procurassem trazer maior equilíbrio à
relação contratual.
21- E, como conclusão, diga-se que as disposições do Código Civil, relativas
aos contratos, não mais se aplicam aos contratos de adesão no âmbito das
relações de consumo, em virtude de existir lei posterior, e especial, que
disciplina a matéria.
Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor
22- Na atualidade, é entendimento pacífico, no Direito pátrio e estrangeiro,
na doutrina e na jurisprudência, que as operações bancárias são relações de
consumo e, portanto, sujeitas às regras do CDC.
23- De acordo com o art. 3º, caput e, em especial, seu parágrafo 2º, CDC:
"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção,(...) ou prestação de serviços.
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
24- Resta claro, de acordo com o artigo acima transcrito, que os bancos são
fornecedores, prestadores de serviço; serviço este que é a concessão de crédito.
25- O único elemento que falta para que se caracterize o contrato bancário
como sendo relação de consumo é saber se a pessoa física ou jurídica, que
adquire ou utiliza produto ou serviço, é o destinatário final e, assim, é
Consumidor (art. 2º, CDC).
26- Na grande maioria dos casos, a concessão de crédito é um acessório ao
consumo. E as pessoas que tomam empréstimos os utilizam para essa finalidade.
27- A única exceção, apontada pela doutrina, é o caso das pessoas jurídicas
creditadas pelos bancos. Entende-se que, nessa hipótese, a pessoa jurídica
aplicaria o recurso emprestado em sua atividade de produção e, assim, não seria
o destinatário final. Nesse caso, portanto, não haveria relação de consumo.
28- Esse argumento poderia ser utilizado pelo Réu, uma vez que é uma pessoa
jurídica a devedora principal da obrigação.
29- Contudo, o disposto no art. 29, CDC, equipara a consumidor qualquer
pessoa nas seguintes circunstâncias:
"Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."
Os Capítulos mencionados no artigo são o Capítulo V - Das Práticas Comerciais
e o Capítulo VI - Da Proteção Contratual.
30- Assim a doutrina trata o assunto:
"Já para os devedores pessoa jurídica, a presunção é de que emprestam ou
tomam crédito do banco para ser utilizado em sua atividade de produção, isto é,
para aplicar em sua linha de produção, montagem, transformação de matéria-prima,
aumento de capital de giro, pagamento de fornecedores, etc. (...)
A dúvida que remanesce é tão-somente sobre a presença do segundo elemento
subjetivo da relação jurídica de consumo: o consumidor. Se aquele que contratou
com o banco for consumidor (...) a relação jurídica será de consumo.
Para esse efeito convém anotar que o art. 29 do CDC equipara a consumidor
todo aquele que estiver exposto aos capítulos das práticas comerciais (práticas
comerciais abusivas, publicidade) e da proteção contratual.
Assim, ainda que a relação jurídica contratada com o banco não seja de
consumo, para fins de proteção contra práticas comerciais abusivas, publicidade
ilegal (enganosa ou abusiva), bem como proteção contratual (por exemplo,
anulação de cláusulas abusivas: CDC, art. 51; modificação de cláusulas quando há
excessiva onerosidade: CDC, art. 6º, nº V) o art. 29 equipara o contratante não
consumidor a consumidor, de sorte que pode ele valer-se do microssistema do CDC
para deduzir sua pretensão em juízo.
Em suma, todos os contratos celebrados com os bancos, para os fins dos
capítulos acima mencionados, são de consumo e estão sujeitos ao regime jurídico
do CDC."
(Nelson Nery Júnior, op. cit., ps. 377 e 378).
"Os tribunais nacionais têm divergido quanto à submissão dos bancos ao
microssistema criado pelo Código de Defesa do Consumidor.
(...) Entretanto, esta não é a posição dominante, nem doutrinária, nem
jurisprudencialmente. Os tribunais têm-se inclinado, na mesma esteira da
doutrina, por verificar a incidência dos dispositivos da lei nº 8.078/90 nas
relações bancárias.
Nesta linha, duas correntes se manifestam. Uma delas é a que aplica,
extensivamente, a regra do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor. Dito
dispositivo, ao regrar que, para os fins dos capítulos do Código que tratam das
práticas comerciais e da proteção contratual, 'se equiparam aos consumidores
todas as pessoas determináveis, ou não, expostas às práticas nele previstas',
acabaria por estender a todos os sujeitos às práticas abusivas previstas no
Código de Defesa do Consumidor as suas regras.
Assim, aquele que se submete ao regime de publicidade em massa pode ser
vítima da propaganda enganosa e, neste ponto, estará sujeito ao art. 37, que
trata do tema. O mesmo se diga a respeito do diploma das normas que vedam as
cláusulas abusivas, previstas no art. 51 do diploma de defesa dos consumidores.
A demonstrar o caráter majoritário desta posição, pioneiramente esposada em
acórdãos da lavra do hoje Desembargador do Tribunal de Justiça Des. Antonio
Janyr Dall'Agnol Junior, quando integrante do Tribunal de Alçada gaúcho (3),
vê-se recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça. (...) Entre os
fundamentos, há expressa menção ao acórdão do Tribunal de Alçada do Rio Grande
do Sul, bem como às lições acerca do tema da Profª. Dra. Cláudia Lima Marques
(4).
nota (3) - Trata-se da Apelação Cível nº 193051216, da 7ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, publicada na revista "julgados do
TARGS", cuja ementa assim dispõe: "O conceito de consumidor por vezes se amplia,
no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem 'equiparado'. É o caso do
art. 29 (...) O Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias,
inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo.
nota (4) - Em especial, ao seu completíssimo livro "Comentários no Código de
Defesa do Consumidor" 2ª ed., RT, SP, 1995".
(Luis Renato Ferreira da Silva - Causas de Revisão Judicial dos Contratos
Bancários, in Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Edição
Especial, Março de 1998, vol. II, p. 599 e s.).
31- Sendo assim, fica demonstrado que as regras do Código de Defesa do
Consumidor aplicam-se, sem sombra de dúvida, ao contrato de abertura de crédito
firmado entre a Autora e o Réu.
Das Cláusulas Abusivas
a) Contrato redigido de modo a dificultar sua compreensão - infração do art.
46, CDC.
32- De um análise superficial do instrumento contratual, que lastreia a
Execução movida contra a ora Autora, vê-se que este está eivado de nulidade.
33- A fonte (tamanho da letra) utilizada no formulário pré-impresso é muito
pequena, o que dificulta em muito a sua leitura. Essa prática é comum nos
contratos de adesão, e tem como propósito desestimular os aderentes a lê-los.
34- Some-se a isto o fato de o contrato não ter sido redigido de forma clara,
com cláusulas incompreensíveis, se for levado em conta o nível cultural do homem
comum.
35- Verifique-se, a título de exemplo, a cláusula abaixo transcrita:
"TERCEIRA - O CREDITADO pagará ao _________: a) os juros à taxa acima
indicada, ou a que venha a ser fixada para as prorrogações, incidindo os mesmos
juros sobre a média dos saldos devedores da conta verificada no período de
apuração dos encargos, observados os parágrafos desta cláusula; b)as quantias
correspondentes à atualização que for devida de acordo com os parágrafos desta
cláusula;
§ 1º A média dos saldos devedores sobre o qual incidirão os juros será
previamente acrescida de atualização ou de remuneração calculada com base na
variação acumulada, verificada no período de apuração dos encargos fixados no
parágrafo segundo desta cláusula, no valor do título ou índice ou da taxa
referencial indicada no campo nº 1 do quadro "Forma de Atualização", o que NÃO
se verificará quando assinalado o campo nº 2."
Qualquer leigo, como é o caso da Autora, terá enormes, talvez até
intransponíveis dificuldades em compreender como são calculados os juros do
contrato.
36- Nesse sentido, o art. 46 do CDC diz que "os contratos que regulam as
relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance."
37- Claudia Lima Marques, op. cit., p. 341, a respeito do assunto:
"Os fornecedores que os utilizarem (os contratos de adesão) deverão cuidar
para que os contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres
ostensivos e legíveis de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor
(art. 54, § 3º), sob pena de ser aplicado o art. 46, não obrigando o consumidor
o contrato firmado."
b) Falta de Estipulação e Variação Unilateral da Taxa de Juros - infração dos
arts. 51, X, e 52, II, CDC.
38- O contrato firmado pela Autora com o Réu não fixou a taxa de juros a ser
aplicada. No quadro "Características da Operação", os campos "Forma de
Atualização, 1 e 2", "Taxas de juros" e "Comissão Abert. Créd. (CAC)" estão em
branco (instrumento fls. ___). Assim, a Autora não soube, nem no momento da
contratação, qual seria a taxa de juros do crédito aberto.
39- Mas isso não é tudo. O contrato faculta ao Réu a alteração, unilateral,
da taxa de juros, a qualquer momento:
"TERCEIRA -
(...)
§ 3º - Fica ajustado que, se disposições legais ou emanadas do Conselho
Monetário Nacional e/ou do Banco Central do Brasil, supervenientes à assinatura
do presente contrato ou alterações das taxas praticadas no mercado, acarretarem
acréscimos de custos operacionais para o ____________, os encargos financeiros a
serem pagos pelo CREDITADO, serão automaticamente acrescidos na mesma proporção,
obrigando-se o CREDITADO A efetuar os respectivos pagamentos"
"SEXTA -
(...)
§ 3º - Se em virtude do débito dos encargos, ou por qualquer outro motivo, o
saldo devedor da conta exceder o limite de crédito aberto, sobre o (s)
excesso(s) incidirão, a contar da(s) data(s) em que se verificar(em) e até seu
efetivo pagamento, encargos às taxas máximas praticadas pelo _________ em suas
operações ativas, (...)"
40- Ao CREDITADO, não se faculta ao menos a possibilidade de tomar
conhecimento prévio da alteração nos juros, quanto mais negociá-los.
41- É basilar o que Nelson Nery Júnior diz no comentário ao art. 51 do CDC
(op. cit., p. 427):
"Inclui-se na proibição do dispositivo comentado a alteração unilateral das
taxas de juros e outros encargos.
Havendo modificação no modelo da economia nacional, as partes devem reavaliar
as bases do contrato, com possibilidades de alteração no preço e taxas de juros
e outros encargos, de modo bilateral, discutindo de igual para igual as novas
situações, a fim de que seja preservado o equilíbrio que deve presidir as
relações de consumo (art. 4º, nº III, CDC) e respeitado o direito básico do
consumidor de ver assegurada igualdade nas contratações (art. 6º, nº II, CDC)."
42- Transcreve-se, abaixo, acórdão relacionado ao assunto:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - Juros - Cláusula
estabelecendo a possibilidade de estipulação posterior unilateralmente pelo
banco - Abusividade - Inteligência dos arts. 51, X, e 52, II, da Lei 8.078/90.
Ementa da Redação: É abusiva a cláusula constante de contrato de abertura de
crédito em conta corrente que estabelece a possibilidade de estipulação
posterior de taxa de juros moratórios unilateralmente pelo credor, segundo a
maior taxa praticada pelo banco no mercado, por infringir as regras insculpidas
nos arts. 51, X, e 52, II, da Lei 8.078/90.
Ap. 738.678-3 - 11ª Câm. Ordinária - j. 20.11.1997 - rel. Juiz Maia da Cunha.
(publicado na RT nº 753, Julho de 1998, p. 256).
43- Dispõe o art. 52, CDC, que "no fornecimento de produtos ou serviços que
envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o
fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente
sobre: II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;". Esse
artigo é regra especial que complementa o art. 46 (anteriormente citado). O
consumidor deve ser prévia e adequadamente informado a respeito das taxas de
juros praticadas, o que não foi feito pelo Réu(Fornecedor).
44- Já o art. 51, do mesmo diploma legal, diz que são nulas de pleno direito
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
"X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de
maneira unilateral;".
45- Como demonstrado acima, o Réu manejava a seu livre arbítrio as taxas de
juros incidentes sobre a operação. Isso se comprova nos extratos de conta por
ele juntados no processo de Execução (fls. ___).
c) Multa moratória acima do permitido em lei - infração do art. 52, § 1º,
CDC, com redação dada pela Lei nº 9.298/96).
46- A cláusula DÉCIMA TERCEIRA do contrato estabelece multa de 10% (dez por
cento), a ser cobrada "no caso de inadimplemento de toda e qualquer obrigação
estipulada neste contrato, notadamente o não pagamento, no respectivo
vencimento, de qualquer importância devida pelo CREDITADO". Como se percebe,
essa multa é moratória. De acordo com o art. 52, § 1º, CDC, a multa moratória
não pode ser superior a 2% (dois por cento).
47- No cálculo demonstrativo do débito, juntado pelo Autora na Execução (fls.
___), a multa está sendo cobrada em percentual de 10% (dez por cento).
d) Imposição de representante - infração do art. 51, VIII.
48- Também é considerada nula a cláusula que imponha representante para a
conclusão de negócio em nome do consumidor. Ilustre-se o disposto em lei com o
comentário de Nelson Nery Júnior (op. cit., p. 422 e 423):
"É muito comum, principalmente nos contratos bancários e de cartões de
crédito, existir cláusula pela qual o devedor (consumidor) nomeia seu bastante
procurador, em caráter irrevogável e irretratável, representante indicado de
antemão pelo credor (fornecedor), que pode ou não pertencer ao mesmo grupo
financeiro do credor, para que, em nome do devedor, emita nota promissória,
letra de câmbio ou outra cambial, avalize a cambial, aceite a letra de câmbio,
entre outras faculdades.(...)
Mesmo antes da norma legal sob análise, essa cláusula de mandato já era
nula.(...)A razão para a adoção, pela lei, dessa circunstância como motivo de
nulidade da cláusula de mandato que impõe mandatário ao consumidor é fundada: a)
na possibilidade de haver conflito de interesses entre mandante e mandatário; b)
no desvirtuamento do contrato de mandato".
49- O Réu impõe, na cláusula NONA, do contrato, a constituição da _________
CORRETORA como procuradora da Autora. Essa cláusula é abusiva e, portanto, nula.
f) Autorização de modificação unilateral do contrato - infração do art. 51,
XIII, CDC.
50- Além da modificação unilateral das taxas de juros praticadas, o Réu faz
constar no contrato de adesão outras autorizações de modificação unilateral do
conteúdo do contrato, cláusulas essas que também são nulas:
"PRIMEIRA - § Único - Poderá o _________ alterar, para mais ou para menos, o
limite de crédito de que trata esta cláusula (...)"
"SEGUNDA - A vigência do presente contrato é a que está acima indicada, e
poderá, por decisão do _________, ser prorrogada por novos períodos."
"SEXTA - (...)salvo, porém ao _________ a faculdade de preferir, neste caso,
encerrar a conta, dar por findo o contrato e exigir imediatamente o pagamento do
saldo devedor, compreendendo principal, encargos financeiros e moratórios,
despesas, cominações e quaisquer outras responsabilidades decorrentes deste
contrato."
"DÉCIMA SEXTA - O foro deste contrato é o Foro Central ____________ - UF,
podendo o _________, no entanto, optar por outro dentre os previstos em lei."
g) Cláusula iníqua, que implica em renúncia de direitos - infração do art.
51, I e IV, CDC.
51- A cláusula DÉCIMA SEGUNDA do contrato estabelece, em seu final:
"obrigando-se o CREDITADO e seus avalistas/devedores solidários a não intentar
qualquer processo de verificação , nem retardar, por qualquer forma, eventual
ação ou medida judicial promovida em razão deste contrato, ressalvada posterior
ação de repetição em caso de erro".
52- Essa cláusula, além de abusiva, representa uma limitação ao princípio
constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88).
53- Acórdão relacionado ao assunto, em apelação interposta pelo Banco Réu,
que envolve a nulidade de cláusula contratual com texto idêntico:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - Cláusula contratual,
constante de impresso padronizado, prevendo a aceitação, pelo cliente, de
qualquer lançamento realizado pelo estabelecimento bancário em sua conta
corrente - Invalidade - Operações bancárias que estão submetidas às regras do
Código de Defesa do Consumidor - Inteligência do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90.
Ementa da Redação: As operações bancárias estão submetidas às regras do
Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto em seu art. 3º, § 2º; assim,
reveste-se de invalidade a cláusula constante de impresso padronizado de
contrato de abertura de crédito em conta corrente que, sem nenhum destaque
gráfico, prevê a aceitação, pelo cliente, de qualquer lançamento realizado pelo
estabelecimento bancário em sua conta.
Ap 196.173.017 - 2ª Câm. - j. 20.02.1997 - rel. Juiz Roberto Laux.
"RELATÓRIO - Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco _________ do
Brasil S.A. contra sentença do dr. Juiz de Direito da comarca de Dois Irmãos que
julgou procedente os embargos opostos por Alcino Bertholdo Maldaner à execução
movida pelo banco, declarando-a extinta com fundamento nos arts. 4º e 16, inc.
II, do CCB, art. 3º, caput e § 2º, c/c o art. 51, inc. IV e § 1º, inc. III,
ambos do CDC, e art. 54, § 4º, também desse diploma. (...)
O contrato juntado pelo apelante nos autos da execução, firmado pelo apelado,
contém a famosa cláusula pela qual o cliente, por antecipação, reconhece como
líquida e certa a dívida, oriunda de quaisquer lançamentos que o banco vier a
fazer em sua conta. Diz mais a referida disposição contratual: "...obrigando-se
o creditado e seus garantes a não intentarem qualquer processo de verificação,
nem retardar, por qualquer forma, eventual ação ou medida judicial promovida em
razão deste contrato, ressalvada posterior ação de repetição em caso de erro"
(f.).
Nem seria necessário argumentar acerca da absoluta nulidade de uma cláusula
com esse conteúdo, a qual, se aplicada sem restrições, concederia ao banco carta
branca para manobrar com a conta à sua vontade, subvertendo todos os conceitos
construídos ao longo dos tempos pela doutrina e pela legislação acerca dos
contratos bancários. Ela é iníqua, e como tal nula, na forma dos arts. 51, IV, e
54, § 4º, da Lei 8.078/91. Esse diploma legal é inteiramente aplicável às
operações bancárias, como consta no seu art. 3º, § 2º, e de acordo com a
jurisprudência do STJ, que se vem sobrepondo às manifestações doutrinárias em
contrário."
(publicado na RT nº 747, Janeiro de 1998, p. 417).
h) Cláusula que obriga o Consumidor a ressarcir custos de cobrança, sem que o
mesmo direito lhe seja conferido - infração do art. 51, XII, CDC.
54- A cláusula "QUINTA" estipula que "O CREDITADO se obriga a pagar de sua
conta, além das tarifas autorizadas pelo Banco Central do Brasil, todas as
despesas decorrentes desse contrato e a reembolsar imediatamente o _________
daquelas que este venha a atender, inclusive as realizadas para segurança,
regularidade e realização de seus direitos creditórios".
55- Esse mesmo direito, de ser ressarcido pelas despesas de cobrança (entre
outras), não é conferido ao CREDITADO e, assim, é nula a cláusula, por força do
art. 51, XII, CDC.
i) Cláusula que impõe desvantagem excessiva ao consumidor - infração do art.
51, IV, CDC.
56- O contrato faculta ao Réu que este retenha, em caso de mora ou
inadimplemento "quaisquer bens, títulos ou valores que o CREDITADO mantenha em
qualquer departamento ou dependência do _________ ou de qualquer Empresa do
Conglomerado _________, sendo que as quantias em dinheiro, inclusive resultantes
da cobrança de títulos, bem como as aplicadas em investimentos financeiros,
poderão ser a qualquer tempo compensadas com créditos do _________ ou de
qualquer das mencionadas Empresas, ainda que vincendos ditos investimentos".
57- Essa cláusula, a "DÉCIMA PRIMEIRA", é abusiva e coloca o consumidor em
desvantagem exagerada. É, também esta, nula de pleno direito.
Resumo das Cláusulas Nulas
58- Apresentam-se, abaixo, em resumo, as cláusulas contratuais que são nulas:
CLÁUSULA Nº
MOTIVO
ART. CDC
Primeira
alteração unilateral do conteúdo do contrato.
51, XIII.
Segunda
alteração unilateral do conteúdo do contrato.
51, XIII.
Terceira
alteração unilateral do conteúdo do contrato e dos juros e falta de
estipulação prévia da taxa de juros.
51, X e XIII.
52, II.
Quinta
reembolso de despesas de cobrança somente ao Fornecedor.
51, XII.
Sexta
alteração unilateral do conteúdo do contrato.
51, XIII.
Sexta, § 5º
alteração unilateral do conteúdo do contrato e dos juros.
51, X e XIII.
Oitava
alteração unilateral dos juros.
51, X.
Nona
imposição de representante.
51, VIII.
Décima Primeira
obrigação abusiva que coloca o consumidor em desvantagem exagerada.
51, IV.
Décima Segunda
renúncia de direito e iniquidade.
51, I e IV.
Décima Terceira
multa em percentual acima do permitido em lei.
52, § 1º.
Décima Sexta
alteração unilateral do conteúdo do contrato.
51, XIII.
Da Intervenção do Judiciário nos Contratos de Consumo
59- Como acima restou amplamente demonstrado e comprovado, o contrato que a
Autora firmou com o Réu, na qualidade de devedora solidária, possui 11 (onze)
cláusulas nulas.
60- Antes, porém, de se falar das cláusulas abusivas, convém ressaltar que o
instrumento contratual foi redigido unilateralmente pelo Réu e de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance, bem como não foi estipulada a
taxa de juros no momento da contratação.
61- Esses dois fatos, por si só, já acarretam declaração de que o contrato
não obriga o consumidor. E, assim sendo, a Execução perde seu objeto.
62- Mas, não bastasse isso, grande parte das cláusulas contratuais são NULAS
DE PLENO DIREITO, fato este que clama pela declaração de nulidade de TODO o
contrato, uma vez que este não poderia ser revitalizado.
63- Para que se confirme o que aqui se afirma, eis a posição da melhor
doutrina:
"O CDC escolheu, no art. 51, a nulidade absoluta como sanção para as
cláusulas abusivas, deixando claro o caráter destas cláusulas como gravemente
ofensivas ao novo espírito social do direito brasileiro.
Uma vez que a nulidade absolta deverá ser decretada ex officio pelo Poder
Judiciário, cria o CDC, na prática, um novo controle incidente do conteúdo e da
eqüidade de todos os contratos de consumo submetidos à apreciação do Judiciário
brasileiro.(...)
O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor,
verificando se foi respeitado o seu novo direito de informação sobre o conteúdo
das obrigações que está assumindo (art. 46), sob pena de declarar o contrato
como não existente;(...)
De outro lado, os arts. 51 a 53 do CDC impõem um controle do conteúdo do
contrato, coibindo especialmente as cláusulas abusivas, sob pena de nulidade
absoluta."
"(...)No entanto, quando a conservação do contrato configurar ônus excessivo
a qualquer das partes, haveria desequilíbrio em desrespeito ao art. 4º, nº III,
do Código, de sorte que o dispositivo sob comentário permite dar-se outra
solução ao problema, qual seja a de possibilitar a resolução do contrato. Não
teria sentido a manutenção do contrato em detrimento de uma das partes, quando
essa desvantagem lhe trouxesse ônus excessivo no cumprimento das prestações
contratuais."
Taxa de Juros Aplicada e Método de Cálculo
64- O sistema de cálculo utilizado pelos bancos em geral, e pelo Réu em
especial, na contagem dos juros cobrados pela utilização do crédito em conta
corrente (cheque especial), é ilegal. Isso decorre da periodicidade da
capitalização dos juros, que é mensal e, por vezes, até diária. O art. 4º do
Decreto nº 22.626, de 7 de Abril de 1933, assim estabelece:
"É proibido contar juros de juros; esta proibição não compreende a acumulação
de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".
Nesse sentido, também a Súmula nº 121 do STF:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
A capitalização de juros foi praticada pelo Réu, conforme constata-se nos
extratos juntados (fls. ___).
65- Acrescenta-se citação de entendimento jurisprudencial a respeito:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - Juros - Capitalização -
Inadmissibilidade - Aplicação das Súmulas 121 do STF e 93 do STJ.
Ementa da Redação: De acordo com as Súmulas 121 do STF e 93 do STJ, a
capitalização de juros somente é admissível em casos de cédulas de crédito
comercial, industrial e rural, não podendo ser aplicada aos contratos de
abertura de crédito em conta corrente.
(publicado na RT nº 753, Julho de 1998, p. 256).
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - Capitalização de juros -
Inadimissibilidade - Interpretação do art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súmula 121 do
STF.
Ementa da redação: A capitalização de juros não pode ser utilizada em
contrato de abertura de crédito em conta corrente, pois, consoante o art. 4º do
Dec. 22.626/33 e Súmula 121 do STF, o anatocismo somente é permitido nas
hipóteses de cédulas de crédito rural.
Ap. 651.127-7 - 9ª Câm. Extraordinária A - j. 10.09.1997 - rel. Juiz Armindo
Freire Mármora.
(publicado na RT nº 749, Março de 1998, p. 291).
66- Além disso, não houve taxa de juros pactuada, o que já foi demonstrado no
item nº 38, acima. Assim, aplica-se o disposto no art. 1º, § 3º do Dec. nº
22.626/33:
"A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito
particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de
6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação
ou do protesto cambial."
67- Tendo o Banco Réu cobrado taxas superiores ao permitido em lei (ver item
nº 45, acima), e contado juros sobre juros, mais uma causa de nulidade do
contrato se apresenta (art. 11, Dec. nº 22.626/33):
"O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de pleno direito, ficando
assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais."
Isto Posto, Requer:
a) INTIMAÇÃO: Seja o Réu INTIMADO, para que ofereça impugnação aos Embargos,
querendo, no prazo de 10 (dez) dias;
b) COMPROVAÇÃO DA CORRETA PUBLICAÇÃO DO EDITAL: Que V. Exª. intime o Réu para
que comprove, na forma estabelecida no art. 232, § 1º, CPC, que a publicação do
edital foi feita com obediência aos requisitos legais;
c) NULIDADE DA CITAÇÃO: Não sendo feita a comprovação, conforme acima
requerido, seja declarada a nulidade da citação e dos demais atos processuais
que dela dependem;
d) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO: Declare-se nulo, de ofício, todo o
contrato, com efeito retroativo à data de sua celebração;
e) DECLARAÇÃO DE NÃO OBRIGATORIEDADE DO CONTRATO: Não sendo acolhido o pedido
da letra "c", acima, declare, V. Exª., que o contrato não obriga à Autora, de
acordo com os arts. 46; 52, II; 54, § 3º e § 4º, todos do CDC, ou por
fundamentação legal que V. Exª. julgue mais adequada;
f) CONDENAÇÃO DO RÉU: Seja o Réu condenado a restituir, em dobro, o que tenha
sido cobrado a mais da Autora, a título de juros acima da taxa legal (6% a.a.),
de sua capitalização ilegal, de despesas de cobrança e de multa moratória
ilegal;
g) PROCEDÊNCIA DA AÇÃO: Seja a presente ação julgada, por final sentença,
totalmente procedente, declarando-se e condenando-se conforme acima requerido,
bem como às custas processuais e honorários advocatícios;
h) PROVAS: Protesta a Autora por provar o alegado por todos os meios em
Direito admitidos, em especial por perícia contábil que apure a cobrança e a
capitalização ilegal de juros, a ser custeada pelo Réu;
Dá-se à causa o valor de R$: ________
N. Termos,
P. e E. Deferimento.
____________, __ de ____________ de 20__.
p.p. ____________
OAB/__ nº ______