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Petição - Civil e processo civil - Contra-razões de apelação, pugnando pela manutenção da sentença que declarou a inexistência de dano moral face a descredenciamento de médico


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Contra-razões de apelação, pugnando pela manutenção da sentença que declarou a inexistência de dano moral face a descredenciamento de médico.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos que seguem anexos, requerendo, para tanto, a posterior remessa ao Egrégio Tribunal competente.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....

ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelantes: ....
Apelado: ....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

CONTRA-RAZÕES

Colenda Corte
Eméritos julgadores

1. Das razões de recurso:

1.1 Alega o Apelante, com fundamento no artigo 132 do Código de Processo Civil, a nulidade da r. sentença diante da incoincidência entre o MM Juiz que a prolatou e aquele que presidiu a instrução.

1.2 No mérito, sustenta ter sido demonstrada, tanto pelas provas documentais, como pelos depoimentos, a intenção dos Apelados de prejudicá-lo, mediante o seu descredenciamento junto ao convênio do ..... Nesse aspecto, a r. sentença recorrida teria se equivocado ao considerar como único fundamento do pedido inicial a atitude dos Apelados de representá-lo perante o CRM (Conselho Regional de Medicina).

1.3 Considera, ainda, caluniosa referida representação, a qual teria lhe causado significativo abalo moral dada a repercussão do caso. Reputa, neste sentido, satisfatoriamente comprovados na peça exordial os requisitos ensejadores da condenação dos Apelados ao pagamento de indenização por danos morais.

1.4 Postula, também, a redução da verba honorária para percentual correspondente à metade daquele fixado na r. sentença hostilizada.

Os argumentos improcedem. Senão vejamos:

2. Das contra-razões:

2.1 Da ausência de nulidade da r. sentença recorrida

Conforme se depreende dos documentos em anexo (Decreto Judiciário n.º ........ e Portaria n.º 256/98, expedidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do ........), o MM Juiz que presidiu a instrução foi REMOVIDO, em ..... de ......... de ........, da ..... Vara Cível da Comarca de .......... para a .... Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas da mesma Comarca. Já, em ...... de .......... do corrente ano foi CONVOCADO para substituir o Dr. ........., Juiz do Tribunal de Alçada, a partir desta mesma data.

Portanto, ao tempo em que foi proferida a r. sentença recorrida, como seja, em ....... de ......... próximo passado, o MM Juiz .........., o qual presidiu a instrução, encontrava-se CONVOCADO ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do ........, hipótese expressamente prevista nas exceções ao artigo 132 do Código de Processo Civil.

Inexistindo nulidade a ser reconhecida na r. sentença impugnada, deve ser repelida a preliminar levantada pelo Apelante, o qual deverá, a fim de se evitar eventual argüição de nulidade, manifestar-se sobre os documentos ora juntados, nos termos do artigo 398 do Código de Processo Civil.

2.2 Da improcedência das alegações expendidas no mérito do recurso

- Da inexistência de dano moral

O pedido de indenização por dano moral está fundamentado no fato dos Apelados terem protocolizado Representação junto ao CRM, o que acabou, segundo o Apelante, abalando a sua reputação perante a comunidade médica e à sociedade, causando-lhe prejuízos.

A propositura da Representação na entidade de classe era um direito que assistia aos Recorridos. A tramitação do processo é sigilosa, e se o fato vazou ao conhecimento de terceiros, o problema deve ser debitado ao CRM, jamais aos Recorridos, os quais simplesmente buscaram apurar os fatos que entenderam, e ainda entendem, terem sido lesivos aos seus direitos e legítimos interesses.

Em segundo lugar, nenhuma prova há nos autos indicando que o Apelante tivesse tido algum dano moral de modo a justificar a indenização.

Basta conferir:

A testemunha .......... (fls. ...) é enfática ao afirmar que "não tem conhecimento de que o fato tenha abalado a reputação profissional do autor; que não ouviu qualquer comentário a respeito da representação feita no conselho de medicina".

No mesmo sentido está o testemunho do Dr. ........ (fls. ....), quando esclarece: "não tomou conhecimento quanto a repercussão negativa do fato relativamente ao autor no meio médico; não acompanhou a representação feita junto ao Conselho de Medicina e não tem conhecimento de notícia a respeito dela".

............., testemunha arrolada pelo próprio Apelante (fls. ....), indagado a propósito desta questão, afirmou que o este ficou muito "abalado". E o Dr. ..........., também arrolado pelo Apelante (fls. ....), indagado a respeito, afirmou que "a Representação constitui sempre um abalo psicológico, influindo na atividade normal do médico".

Ora, Excelências, é de toda incabível a indenização com base num suposto (e incomprovado) abalo psicológico, que pode ter várias causas e graus. Esta modalidade de indenização pressupõe, por evidente, a ocorrência do dano moral, que no caso nem de longe restou configurado.

Houve precipitação na formulação deste pedido. A petição inicial, basta conferir, é vaga ao tratar esta questão. O Recorrente não oferece um único indicativo demonstrando onde, precisamente, e em que extensão, teria ocorrido o dano moral. Cabe aqui invocar novamente a lição de Aguiar Dias, posta nos seguintes e precisos termos: "o prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto se estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação" (José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1984, 9ª Ed. Vol II, p. 719).

Consabido, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana reclama, além do dano, o dolo ou a culpa (negligência, imprudência ou imperícia), além da relação de causalidade ou concausalidade entre um e outro.

E no caso específico da indenização por dano moral devem concorrer ainda outros requisitos: a) interesse sobre o bem que haja sofrido diminuição ou destruição; b) a lesão ou o sofrimento deve afetar um interesse próprio; c) deve haver certeza ou efetividade do dano, ou seja, o dano deve ser certo; e, finalmente, o dano deve subsistir ao tempo do ressarcimento (Wladimir Valler; A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro; E.V. Editora Ltda; São Paulo; 1994; 1ª Ed. p. 29).

Nada disto foi demonstrado. Muito pelo contrário. Os depoimentos são uníssonos em esclarecer que não houve dano moral, menos ainda dano passível de indenização.

E não tendo o Apelante demonstrado os fatos constitutivos de seu direito, ônus este previsto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil, outra não pode ser a conclusão senão a improcedência da ação.

Por ocasião da audiência de instrução, o Recorrente dirigiu as reperguntas no afã de deixar evidenciada a sua boa reputação e honra profissional. No entanto, esta questão não está em pauta. Os próprios Recorridos reconheceram na defesa (fls. ....) que o médico goza de boa reputação. Discute-se, isto sim, o seu comportamento naquele malsinado episódio, que foi censurável sob todos os aspectos, a despeito de seu conceito na comunidade.

O profissional que de um modo geral goze de boa reputação não está, só por isso, imune a uma investigação e/ou responsabilização do seu comportamento no exercício da profissão. Não fosse assim estar-se-ia admitindo a existência de seres supremos, oniscientes.

A rigor, esta discussão sobre o comportamento do médico nos momentos que antecederam o horário marcado para a cirurgia está desfocada. Qual a ação e seus fundamentos? A resposta é ação de indenização por dano moral (em razão da representação) e dos danos materiais (em razão dos supostos prejuízos sofridos com o descredenciamento junto à .......).

Que prova produziu o Recorrente sobre estas questões, que verdadeiramente interessam? Rigorosamente nenhuma. Somente teria utilidade investigar a reputação do profissional se quisesse fixar o quantum indenizatório. Há no entanto uma questão que precede a isto, ou seja, saber se é devido o an. E para isto, não há como fugir à regra geral da responsabilidade civil acima explicitada: necessidade de comprovação do dano, da culpa (lato sensu) do agente e do nexo de causalidade entre um e outro.

Os documentos juntados aos autos, por um lado, indicam para a improcedência da ação. Basta a leitura, por exemplo, do ofício de fls. ....., invocado pelo Apelante em suas razões de recurso (fls. ....), o qual contém declaração do Superintendente da ....., dando conta de que o mesmo já tinha ciência dos fatos que deram origem à representação promovida perante o CRM, mesmo antes do recebimento do comunicado enviado pela primeira Apelada.

A instrução, de seu prisma, não foi centrada nestas questões. De qualquer forma, para que não subsistam dúvidas a respeito, convém retomar a análise dos depoimentos, desta feita à luz do que foi alegado pelo Apelante.

Este reconhece que qualquer pessoa que se sinta lesada pelo atendimento de um médico pode representá-lo junto ao seu órgão de classe. Ressalta, entretanto, que no caso não houve mal atendimento e em razão disto foram inconsistentes e levianas as acusações feitas na Representação formulada no CRM, fundamentando nisto o pedido de indenização por danos morais.

Primeiramente, deve-se esclarecer que nenhuma relevância possui o fato da Representação ter sido arquivada no Conselho de Medicina. Isto porque o direito de acesso ao Judiciário é consagrado na Constituição Federal (art. 5º, XXXV). Se fosse do interesse dos Apelados invocar a tutela jurisdicional para apurar responsabilidades do profissional poderiam fazê-lo, pois a decisão do Poder Judiciário prevalece sobre aquela, de natureza meramente disciplinar.

Em segundo lugar, como dito, não está em discussão o comportamento do médico no episódio. A pretensão do mesmo é clara: demonstrar a inconsistência das alegações deduzidas na Representação, deixando claro que agiu corretamente naquele dia.

Embora de relevância secundária, não é isto o que revela a prova dos autos:

Oportuno atentar para o depoimento da testemunha .......... quando assevera:

"Por volta das .... horas aproximadamente passou no Hospital para verificar o pós operatório quando soube que a paciente ainda não fora operada; que a declarante ligou para o centro cirúrgico de dentro do hospital e eles informaram que alguém que não sabe exatamente a pessoa e nem a declarante sabe, havia desmarcado a cirurgia; que dentro da sua função de avaliar a qualidade dos serviços indagou se havia tido algum problema de ordem técnica dentro do centro cirúrgico ou pessoal do hospital, e se havia sido realizada cirurgia antes e foi dito que estava tudo normal; no centro cirúrgico não foi informado nenhum problema quanto a prótese ou esterilização [...] que no posto de enfermagem foi dito à declarante que o autor não havia comparecido até aquele momento no hospital [...] e no dia seguinte foi informada que o autor havia chegado por volta das ....-....hs [...] no dia .... de ........ houve uma greve de ônibus mas não acarretou problema para o hospital; que o material utilizado na cirurgia deve ser esterilizado e que o médico solicita previamente isso porque o hospital tem suporte para isto; que o processo pode ser feito no período da manhã, da tarde ou também da noite [....] o motivo dado para a suspensão da cirurgia foi de que alguém havia ligado e desmarcado, não tendo qualquer relação com a prótese ou esterilização [...]

Bastante esclarecedor também é o depoimento do Dr. ........... (fls. ....), Superintendente da .........:

"Na Superintendência da ........,, através da assistente social também da ......., foi informado no dia em que iria ocorrer a cirurgia na paciente ...........; de que havia algum problema administrativo entre a fundação e o hospital, e isto foi comunicado à assistente pelo autor; que o declarante entrou em contato com o hospital para se informar quanto ao Bloco Cirúrgico, Posto de Enfermagem e a pessoa do hospital encarregada do faturamento das próteses; que pelo hospital foi informado que a cirurgia não estava suspensa e que o material estava à disposição para cirurgia; tentou entrar em contato com o autor mas não conseguiu".

Às reperguntas dos Recorridos, esta testemunha esclareceu que "O telefonema feito ao autor pela fundação foi pelo horário da manhã por volta das ... às ... hora". (fls. ....).

Antes de avaliar estes depoimentos, convém atentar para as palavras das testemunhas arroladas pelo Recorrente.

O Sr. ........... (fls. .....) nada esclarece. E nem poderia, pois sendo ele simplesmente fornecedor de material protético, sequer tem acesso ao centro cirúrgico. Causa estranheza, Excelências, a relação do Apelante com este depoente, pois o mesmo não faz parte da sua equipe cirúrgica. O contato dos fornecedores de prótese são feitos com a direção do hospital e, no caso, deveria ter sido feita com a Superintendência da ...........

Ainda que impertinente, cabem algumas considerações sobre este depoimento, notadamente na parte que trata da esterilização do material. O próprio depoente reconhece que a esterilização pode ser feita em uma hora e meia, sendo necessária outra meia hora para a secagem do material.

Se assim é, ainda que se admita que o material não estivesse esterilizado (pois isto é feito pelo fabricante), o fato é que o médico, fosse pelo telefonema desta testemunha, ou mesmo antes, pelo telefonema do Dr. .........., tinha plenas condições de conhecer e contornar os problemas, uma vez que a cirurgia estava programada para o início da tarde.

O depoimento do Dr. ......... é vago. Sem indicar o nome, afirma singelamente que alguém do hospital telefonou dizendo que o material não estava preparado. Também não indica o nome do assistente do Apelante que teria se dirigido ao Hospital e informado sobre o cancelamento da cirurgia. Não esclarece tampouco com quem ele teria conversado.

Esta testemunha não estava no hospital naquela manhã, portanto, não pode atestar com segurança se o material estava ou não preparado para o ato cirúrgico.

Mesmo que se admitisse, apenas para argumentar, fosse verdadeira esta versão, ainda assim é inaceitável que o médico, tendo recebido um telefonema, quase que anônimo, do hospital, informando que o material não estava preparado, não tivesse enviado até lá alguém de sua equipe para certificar-se do problema e tentar solucioná-lo. Segundo este raciocínio, e na melhor das hipóteses, decidiu com base em informação de uma pessoa que nem o nome soube declinar.

Na verdade, Excelências, esta versão de que o material não estava preparado, foi urdida com o único propósito de justificar o injustificável, ou seja, os desentendimentos inconfessáveis envolvendo o fornecimento da prótese e a irresponsabilidade de não ter comunicado com antecedência a paciente e seus familiares sobre o cancelamento da cirurgia.

- Da inexistência de dano material

Cumpre, de plano, frisar que o substrato legal da indenização dos lucros cessantes é o mesmo da damnum emergens, o que significa dizer que ao Apelante competia provar o dano, a culpa e a relação de causalidade entre o dano e a conduta imputada ao agente.

Portanto, o outro fundamento da ação, danos materiais decorrentes de descredenciamento da .........., é igualmente inconsistente. O próprio Superintendente desta patronal, quando ouvido em juízo, esclareceu às fls. ........, que "o descredenciamento pela fundação está previsto no contrato entre as partes, mediante uma comunicação por escrito entre as partes com o prazo de 60 dias, e no caso houve uma queixa da cliente; que a superintendência tem autonomia para credenciar ou descredenciar, não aconteceu influência por parte da ré".

E diga-se, MM Juiz, que mesmo intimado pela patronal, e dispondo de 60 (sessenta) dias para pronunciar-se, de acordo com a Cláusula ........ do contrato firmado com a ........ (fls. ....), o Apelante não apresentou qualquer justificativa. Aliás, nenhum membro da família foi procurado pelo Dr. ......... e para receber alguma satisfação. É uma situação estranha, para dizer o menos, pois o mínimo que se poderia esperar de um médico conceituado, envolto a uma situação destas, seria uma resposta pronta e imediata, com vistas a tornar a questão o mais esclarecida possível.

Ao contrário disto o que houve foi silêncio, ausência e omissão.

O credenciamento ou descredenciamento dos profissionais vinculados à ......... cabe à Superintendência desta patronal e não aos Apelados. No caso, a decisão de rescindir o contrato do Apelante foi personalíssima, interna corporis, vale dizer, tomada segundo às convicções do próprio Superintendente. Conforme já frisado, o representante estadual da ......... afirma, no documento de fls. ....., que já tinha conhecimento dos fatos antes mesmo do relato da primeira Apelada. Tendo conhecimento das irregularidades, o mesmo tinha base legal para suspender o credenciamento. E o fez com base na citada Cláusula ...... do contrato.

Como se vê, a Superintendência Regional fez uso do seu direito de resilição unilateral, fundados nos poderes que são conferidos pela Resolução ......... (fls. ....).

Diante disto, o pedido indenizatório quanto aos danos emergentes também esbarra na ausência absoluta de comprovação do preenchimento dos requisitos legais, notadamente a culpa e o nexo de causalidade entre eventuais danos e a conduta imputada aos Apelados.

A jurisprudência não tem quedado silente em casos análogos, verbis:

"AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PRETENSÃO NÃO SUSCETÍVEL DE ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS.
Não havendo efetiva demonstração de omissão voluntária, negligência ou imprudência por parte da acionada, que gerasse o alegado dano e, inocorrendo as conseqüências nos moldes ditados pela inicial, não há como impor a responsabilidade civil, sem a evidência plena e insofismável do prejuízo alegado. Recurso provido." (TA/PR - Ac. 2891 - 6ª CC - Rel. Idevan Lopes).

- Da correta fixação dos honorários advocatícios

Correta, também, a solução adotada pela r. sentença hostilizada quanto à fixação da verba honorária devida ao patrono dos Apelados.

Conforme dispõe o artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil, "Nas causas de pequeno valor, nas valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vendida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo anterior." (sem grifos no original).

Do dispositivo acima extrai-se que, nas causas nas quais não houver condenação, os honorários serão fixados segundo a eqüidade, mas tomando-se por base as condições estabelecidas nas alíneas do § 3º do mesmo dispositivo, como sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, frise-se que a ação envolve discussão quanto à ofensa de direitos personalíssimos e o processo percorreu todas as fases procedimentais, inclusive, com a apresentação de memoriais.

Pautado nesta situação concreta e nas disposições legais pertinentes, o MM Juiz prolator do julgado guerreado, com acerto e convicção, concluiu: "Isto posto, julgo improcedente o pedido formulado pelo autor ............, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que ora arbitro em 20% sobre o valor dado à causa, face a importância da demanda, o trabalho efetuado pelo patrono dos requeridos, a demora no deslinde do feito e a natureza da demanda." (grifos nossos).

DOS PEDIDOS

Isto posto e por tudo mais que dos autos consta, os Apelados aguardam serenamente seja negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios e bem postos fundamentos.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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