Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de indenização, sob alegação de ilegitimidade ativa e litispendência

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de indenização ajuizada por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARES DE MÉRITO

Antes de analisar as duas preliminares de mérito argüidas pelo Requerido, devemos nos aprofundar na matéria que distingue as condições da ação, daquilo que a doutrina denomina pressupostos processuais.

Ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Assim, o direito de agir se conexiona a um caso concreto, que se manifesta na pretensão que o autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional. O órgão jurisdicional deverá, assim, proferir, ao final, uma decisão sobre a pretensão formulada pelo autor, acolhendo-a ou não, tutelando-a ou não. Será uma decisão sobre o mérito da pretensão, de procedência ou improcedência do pedido e, pois, da ação.

Mas, uma decisão dessa natureza, não a pode proferir o órgão jurisdicional ao simples pedido das autoras, isto é, tão logo este formule sua pretensão. A ação, invocando a atividade jurisdicional, suscita um processo, que se desenvolve numa série de atos destinados a alcançar aquela decisão.

CALAMANDREI entendia que, o objeto do processo era a relação jurídica material controvertida entre os sujeitos da lide. Sua lição, no entanto, tem sofrido reparos da mais moderna doutrina processualista. Diante do reconhecimento, hoje indiscutível, da autonomia do direito da ação, que pode, inclusive, tender à declaração de inexistência de uma relação jurídica substancial, tem-se afirmado, com razão, que por objeto do processo não deve mais considerar a relação jurídica litigiosa, mas "a vontade concreta da lei, cuja afirmação e atuação se reclama".

O processo não depende da existência do direito substancial da parte que invoca. O direito de provocá-lo é abstrato; de maneira que a função jurisdicional atua plenamente, sem subordinação à maior ou menor procedência das razões de mérito argüidas pela parte.

Por isso mesmo que o processo é autônomo e não sujeito ou subordinado à precisa existência de um direito material, a atividade jurisdicional se desdobra em dois tempos diferentes:

"O Juiz - que tem que decidir não só sobre a existência do direito controvertido, mas também para conhecê-lo, examinar se concorrem os requisitos de existência do próprio processo."

Afirmação esta de Alfredo Buzaid.

Ora, o direito de agir, o direito de ação, se converteria em abuso se, desde que, exercido tivesse o poder de exigir do Estado a realização dos atos processuais destinados a uma sentença de mérito, ainda, quando desde logo, mas sempre antes dessa sentença, se possa prever a carência daquele direito, a legitimidade do seu exercício. Por isso, o direito de ação se subordina a certas condições, em faltas das quais, de qualquer delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir do mérito de sua pretensão.

Condições da ação, pois, são requisitos que esta deve preencher para que se profira uma decisão de mérito.

O processo que é instrumento da jurisdição e, pois, da ação, também se subordina a certos requisitos, sem a coexistência dos quais o instrumento da jurisdição não oferece as garantias necessárias à prolação de uma decisão quanto à pretensão. E aí temos os pressupostos processuais, isto é, pressupostos de um processo válido.

Decidindo pela regularidade do processo, o juiz passará a apreciar às condições da ação, a fim de decidir quanto à existência ou inexistência dos requisitos que legitimam o seu exercício e, após isto, finalmente, o magistrado entrará no mérito da ação, para julgá-la procedente ou improcedente, decidindo quanto à pretensão.

Assim, as condições da ação são requisitos que esta deve preencher para que se profira uma decisão de mérito. São, pois, as condições da ação apreciadas e decididas como preliminares da sentença de mérito quanto à pretensão.

São três as condições da ação:

a) Possibilidade jurídica do pedido;
b) Interesse de agir;
c) Qualidade de agir.

Em relação à possibilidade jurídica, sabemos que o direito de ação pressupõe que o seu exercício visa a obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo. Está visto, pois, que para o exercício do direito de ação a pretensão formulada pelo autor deverá ser de natureza a poder ser reconhecida em juízo. Ou, mais precisamente, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor.

Possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo.

Por isso mesmo, não se verifica essa condição, e ilegítimo é o exercício do direito de ação, se o pedido nesta formulada é de providência jurisdicional que, por exemplo, condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque tal pretensão não é tutelada pelo direito pátrio.

A Segunda condição é o interesse de agir, que também não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial (Liebman). Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual.

"Se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais" (Buzaid).

Vale dizer:

O processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é o que autoriza o exercício do direito de ação.

O interesse tutelável, por outro lado, pode referir-se a qualquer prestação que se possa exigir, juridicamente, do réu, assim como:

a) A condenação a pagar, dar, fazer ou não fazer;
b) A constituição de uma nova situação jurídica;
c) A realização prática de uma prestação devida pelo réu;
d) Alguma medida de prevenção contra alterações na situação litigiosa que possam tornar ineficaz a prestação jurisdicional definitiva.

Admite-se, outrossim, o art. 4º de nosso Código de Processo Civil, que o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica, como in casu, resultando assim pelo pedido de não pagamento do que se está exigindo.

Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão.

Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar à invocação da atividade jurisdicional. O que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial).

É preciso, pois, que, em caso concreto, a pretensão jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de se obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado. Já a adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir à juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado.

Em relação à terceira condição da ação, ou seja, qualidade para agir, ou legitimação para agir (legitimatio ad causam), diz-se daqueles que estão legitimados para a ação, que ativamente, quer passivamente.

Quanto aos pressupostos processuais os doutrinadores costumam classificar em:

a) Pressupostos de existência, que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente e;
b) Pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser atendidos, depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva.

Os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo são, por outro lado, subjetivos e objetivos.

Os subjetivos relacionam-se com os requisitos do processo: juiz e partes. Compreendem:

a) A competência do juiz para a causa;
b) A capacidade civil das partes;
c) Sua representação por advogado.

Os objetivos relacionam-se com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição de processo, segundo a sistemática do direito processual civil. Compreendem:

a) A observância da forma processual adequada à pretensão;
b) A existência nos autos do instrumento de mandado conferido ao advogado;
c) A existência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial;
d) A inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual.

Da extinção do processo em razão da litispendência - art. 267. V - CPC.

Segundo o art. 267 do inciso V, do CPC, pode ser extinto o processo quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada.

No caso em tela, alega-se que in casu há litispendência.

Segundo o "Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Jurídicos", de Lêdo Batista Neves (4ª edição 1991):

"Litispendência se diz quando da existência simultânea, perante um só juiz, de duas ações idênticas na causa, coisa e pessoa, ou do fato de colidir demanda já pendente no mesmo juízo, com outra nele proposta, em que há identidade de causa, de coisa e pessoa."

Antônio Cláudio da Costa Machado, em sua obra "Código de Processo Civil Interpretado" (editora Saraiva, 1991, pág. 206), afirma que:

"Litispendência é a pendência de processo anterior versando sobre a mesma lide submetida a julgamento."

Ocorre Excelência, que o Requerente ajuizou perante o MM. Juízo da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., uma medida contra o Requerente, denominado Interdito Proibitório Cumulado Com Perdas e Danos, conforme cópia da inicial e da original do mandado de citação em anexo.

Conforme Vossa Excelência pode analisar, na inicial o Requerente pediu no interdito proibitório para que viesse o Requerido ser proibido na execução musical, sem a exibição de autorização prévia e expressa dos autores de obras, concedida pela entidade "ECAD", cominando-lhe a multa de R$ ...., para o caso de infração ao preceito, sem autorização do Requerente, e cominando-lhe, ainda, multa diária de R$ ...., para o caso de continuação de suas atividades com execução pública de música independentemente de autorização prévia do ECAD.

Pediu ainda naquela medida:

(...) Condenação em perdas e danos, nos termos do artigo 921 do CPC, combinado com o artigo 1.059 e seguintes do CC, consubstanciados no prejuízo material, isto é, no não recolhimento dos valores mensais devidos pela difusão da música, sendo que a apuração do quantum debeatur far-se-á em fase de liquidação de sentença com base nos demonstrativos de débitos e outros levantamentos próprios, a vista dos critérios fixados pela ECAD e publicamente ofertados.

O MM. Juiz Dr. Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira, ao deferir liminarmente o pedido em data do dia 15 de março/96, assim se manifestou:

"(...) Defiro liminarmente o pedido para o fim de proibir o uso pelo Requerido de obra musical - ao vivo ou mecânica - sem expressa autorização para tanto, fixando para tanto, multa de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), caso haja descumprimento do preceito, relativamente ao evento marcado para o próximo dia 17 de março e multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), para o caso de descumprimentos futuros."
(vide cópia do despacho liminar em documento anexo).

Veja Excelência que a demanda já ajuizada tratou de englobar eventos futuros.

Em analisando a inicial proposta e ora contestada, vemos que se tratam de eventuais direitos já englobados pela medida judicial já proposta pelo Requerente contra o próprio Requerido, ainda mais porque na parte onde o Requerente pede a condenação em perdas e danos, pelo não recolhimento dos valores mensais devidos pela difusão das músicas.

A jurisprudência afirma que:

"LITISPENDÊNCIA - Requisitos caracterizados - EXTINÇÃO DO PROCESSO - Aplicação do ART. 267/CPC, V - Litispendência - CPC, art. 267, V:
1. Anotada a repetição, com igual finalidade, da causa de pedir e, identificadas as mesmas partes, ocorrente a litispendência, o processo deve ser extinto (art. 267, V, CPC).
2. Extinção do processo e arquivamento dos autos." (STJ - Mand. de Segurança nº 3.569-0- Distrito Federal - Ac. 1ª Seção - unân. Rel.: Min. Milton Luiz Pereira - j. em 08.11.94 - Fonte: DJU I, 05.12.94, pág. 33512).

Desse modo, por haver repetição dos pedidos, por estarem os alegados "direitos" ora reclamados já englobados em medida judicial, com igual finalidade, identificadas as mesmas partes, deve ser extinto o presente processo com base no art. 267, V, do CPC.

Da extinção do processo por falta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo - art. 267, IV - CPC.

Verifica-se in casu carência de ação, por falta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, nos termos do art. 267, IV, do CPC, por mais que as Requeridas tenham exagerado em sua brevidade, vem afirmar que falta neste pedido os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, a que alude o art. 267, IV, do CPC, mais precisamente a legitimidade para que o Requerente figure no pólo ativo desta demanda.

É que em recente decisão do Tribunal de Alçada deste Estado, por intermédio da 6ª Câmara Cível, vieram os Senhores Juizes, julgando a apelação do ECAD da sentença proferida por Vossa Excelência, nos autos em que foi autor ....., contra o Requerente, que julgou procedente a ação declaratória de inelegibilidade de pagamento dos valores exigidos como "direitos autorais", através do parecer do brilhante Relator Hirosê Zeni, se manifestou entendendo que o ECAD não é parte legítima ad causam para figurar como representante dos autores das músicas, como, também, ataca o órgão, afirmando que:

"(...) Não se pode esquecer que a Lei nº 5.988/73 é fruto da época mais feroz da Ditadura Militar que assolou o país por mais de vinte anos."

Disse ainda o eminente Relator que:

"(...) A centralização de arrecadação dos direitos autorais, em mãos do ECAD, é própria do regime fascista que vigia no país, que procurava centralizar as atividades essenciais, inclusive com a criação de diversas estatais, reconhecidos cabides de empregos."

Ainda e já em sede na decisão dos embargos de declaração opostos pelo ECAD quando da decisão primeira do Tribunal de Alçada (cópia dos embargos em anexo), o eminente Relator Hirosê Zeni, argumentou ainda que:

"(...) No entanto, ter-se-ia contradição evidente entre o que constou do corpo do julgado e de sua parte dispositiva, posto que meu entendimento é de ser o ECAD parte ilegítima para representar em juízo, sem outorga de procuração de seus filiados. Posiciono-me consequentemente, no sentido de que referida instituição só pode demonstrar legitimidade para tanto, através da voluntária filiação da associação que diga representar."

Com o advento dos embargos, partiu o Tribunal de Alçada tratar o assunto no seguinte acórdão:

"DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DIREITO AUTORAL - ECAD - RECURSO IMPROVIDO - É livre a liberdade de filiação, ex vi do artigo 8º da Lex Fundamentalis, daí porque o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, somente tem legitimidade para cobrar direitos autorais ante a comprovação de filiação voluntária do autor à associação de classe, sendo-lhe defeso, em situação diversa, a pretensão de cobrança a tais direitos."

Ora, pelo que se depreende dos documentos juntados à inicial, somente se vê uma procuração ao advogado subscritor daquele documento de fls. ...., tendo como outorgante o próprio Requerente, mas não provas das filiações dos autores às associações e aquelas ao ECAD.

Também, alguns documentos que se entenderia como prova de filiação à uma associação, conforme se vê em analise dos documentos de fls. .... à ...., tais não assim se apresentam ou fazem de forma parcial.

Explica-se ...

Veja Excelência o documento de fls. ...., onde o Requerente pretendia provar que os "titulares" de direito de autor de obra musical ali mencionados estão correlacionados às músicas executadas pelo Requerido. No entanto, em analisando os Autos de Comprovação de Violação ao Direito Autoral às fls. ...., ...., à ...., .... e ...., ...., ...., à ...., não temos nominados os "titulares" ali mencionados como autores nas músicas relacionadas pelos tais "Autos de Comprovação" juntados. Aliás pelos documentos de fls. ...., não indicação da música ...., como sendo dos titulares ali relacionados. No entanto, o documento de fls. ...., mostra a admissão do sócio ..... à Sociedade ...., mas tal "sociedade" não está relacionada na Certidão de fls. ...., o mesmo acontecendo com o documento de fls. ...., quando da intenção de provar a associação da pessoa jurídica .... Também faltaria a prova da associação de ....

Com relação ao documento de fls. ...., em analisando os tais Autos de Violação, não há o nome de .... ou ...., nem sua comprovação quanto à filiação em alguma das associações relacionadas na Certidão de fls. ...., nem em relação à pessoa jurídica ...., já aí se observando que o documento de fls. ...., foi modificado ao ser acrescentado a palavra "....", estando já aí por impugnado. O pior que no alto do documento de fls. ...., aponta a música ...., e em analisando o documento de fls. ...., o Requerente aponta como sendo esta obra os autores .... e .... (?), mais uma vez ocorrendo uma "incrível" incongruência.

O documento de fls. ...., mostra que a obra musical .... tem titulares .... pessoas físicas e outra jurídica. Só prova associação do Requerente quanto à pessoa ...., faltando quanto à outra pessoa .... e outra .... E na mesma razão ocorre em relação ao documento de fls. ....
Não pode ser aceito como prova de vínculo ao ECAD ou à qualquer associação o documento de fls. ...., ao que merece ser impugnado.

O documento de fls. ...., mostra que a obra musical .... tem titulares .... pessoas físicas e outra jurídica. Só prova associação o Requerente quanto à pessoa ...., faltando quanto à outra pessoa .... e outra ....

Também, em relação às pessoas jurídicas antes mencionadas ou aquelas mencionadas nos documentos que alega o Requerente ser prova das filiações às associações e estas vinculadas ao ECAD, de que trata o documento de fls. ...., deveria fazer juntar o contrato social das mesmas, assim como o reconhecimento da assinatura do "requerente" naqueles documentos, provando que os sócios-gerentes assim o fizeram.

Excelência, passou-se a cuidar nesta preliminar, de enfocar a tese defendida pelo Egrégio Tribunal de Alçada deste Estado, sobre a necessidade de vir o ECAD comprovar a filiação dos titulares das obras musicais executadas por terceiros, para daí dar azo ao legítimo interesse de se colocar no pólo ativo de uma demanda, in casu, para cobrar os direitos autorais.

No entanto, pelo que se depreende pelos documentos acima estudados e apontados, não provou o Requerente que os autores das músicas que alega terem sido executadas pelos Requeridos são filiados às associações que julga fazerem parte do ECAD.

Ora, se não prova que os autores das músicas que teriam sido executadas pelos Requeridos são filiados às associações que integram o ECAD, como pode então vir em juízo tentar cobrar tais direitos?

E se um dos Requeridos executou uma música que tem como autor ou titular de direitos e que não faz parte de nenhuma das associações relacionadas no documento de fls. ...., poderá vir ele cobrar seus direitos sobre o uso de sua obra em juízo? É claro que sim...

Então, deveria o Requerente não só relacionar todas as obras musicais executadas nos bailes carnavalescos de .... e .... pelos Requeridos, apontar e provar seus autores ou titulares de direito além do que provar suas filiações nas associações que estão vinculadas ao ECAD.

O que não se pode admitir é que o ECAD julgue no direito de só ele cobrar direitos sobre a execução de obras musicais, sem prova de tal mister, além do que está irregular (o que será debatido mais adiante) e sem parâmetros do modo e valores de tais cobranças (que será debatido mais adiante).

Toda esta situação vem merecendo Excelência, novos estudos e decisões, não só por parte do Poder Judiciário, mas, também, pelo Poder Legislativo, com a conclusão da recente "CPI DO ECAD", onde se viu que este órgão (se é que pode chamar assim) está envolvido em atuações ilícitas.

Veja Excelência o artigo publicado no jornal Folha de Londrina, do dia 23 de novembro de 1995, no quadro Informe Folha, com o seguinte texto:

"FASE TERMINAL

O deputado Hermes Parcianello (PMDB-PR) apresentou um relatório que pede cadeia a vários dirigentes do ECAD, na CPI que investigou a entidade. A expectativa é que os 36 membros da CPI endossem o pedido da extinção do ECAD em 90 dias, feito por Parcianello. Formação de quadrilha e sonegação fiscal são apenas dois dos crimes apontados."

Desta forma, cumpre sempre ressaltar a situação em que se encontra o ECAD, ou seja, num "mar de lamas", e que correto está o Egrégio Tribunal de Alçada deste Estado, em já entender que com o advento do art. 8º da Constituição Federal, que define como sendo livre a liberdade de filiação, somente os titulares das obras musicais poderão litigar em juízo eventuais direitos. Se através de associações e estas através do ECAD, toda prova deve esta fazer, para que justifique sua legitimidade no pólo ativo (ou passivo) de demandas que visem cobrança de direitos autorais, o que não ocorreu no caso em tela.

Veja Excelência a sentença em cópia anexa, emanada do MM. Juiz da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., em julgando uma ação de cobrança, tendo como Autor o Requerente e como Requeridos Clubes dessa cidade, dentre estes a pessoa do Requerido, e que julgou improcedente o pedido, pelas razões ali esposadas, muitas delas analisadas em contestação e agora reproduzidas nesta oportunidade.

Ainda que em tese pudesse aventar a hipótese primeira de que o ECAD é parte legítima para propor a presente demanda, isto adotando-se também como tese de que teria comprovado o vínculo associativo dos autores das músicas executadas pelo Requerido em seus eventos, assim mesmo teria que se julgar extinto o processo, sem julgamento do mérito, porque não provou ele ECAD que as músicas relacionadas em muitos dos documentos tidos como "Auto de...
Comprovação de Violação ao Direito Autoral", não possuem a indicação de seus autores ou titulares de direito.

Veja Excelência, como exemplo temos os citados documentos, que além de constar poucas músicas, de não ter assinaturas de testemunhas diante da recusa da assinatura do representante legal do Clube Requerido, ainda não contém os seus autores. Quer dizer quo o ECAD vem aleatória, relaciona algumas músicas, extrai o auto de comprovação, não nomina direito as músicas e nem aponta os seus autores, pretendendo agora cobrança pelo uso das obras.

Se o Conselho Nacional de Direito Autoral foi extinto no período do governo Presidente Fernando Collor de Mello, se não há, portanto, nada que legitime assim a relação das entidades que diz a Certidão de fls. ...., diante do contido no art. 8º da CF acima referido, diante ainda da decisão do TAPR, claro que deveria tais documentos terem sido elaborados de foram tal que relacionassem Todas As Músicas Executadas Em Cada Um Dos Eventos promovidos pelo Requerido.

Tal lógica advém do simples raciocínio já acima delineado, de que poderia ter sido executado uma ou mais músicas de autores ou titulares de direito, que não estivessem filiados a nenhuma associação. E se o CNDA foi extinto, "cai por terra", as alegações de que seria só o ECAD aquele responsável por cobranças, em razão do contido no parágrafo anterior.

Afinal, o que se deseja não é Não Pagar Direitos Autorais Quando Executadas As Músicas nos eventos promovidos pelo Requerido, mas para quem pagar, como pagar e que parâmetros são usados para calcular o montante de valores.

Sendo assim, in casu há prejuízo às alegações desta contestação, visto que não tratou o Requerente de promover a juntada dos documentos indispensáveis e comprobatórios do que alega, não só quanto à prova de filiação que gera aí a ilegitimidade ativa, mas, o próprio vinculo de existência quanto ao prejuízo alegado aos autores das obras, visto que não os apontou.

Aponte-se Excelência, que muitos dos fatos aqui relatados em preliminar de mérito, são mencionados novamente quanto a este, e muitos dos documentos juntados, fazem parte integrante, pelo que, em vossa melhor análise, deverá dispensar também a mesma acolhida.

Ex positis, o Requerido alega em segunda preliminar de mérito ser o ECAD parte ilegítima para figurar no pólo ativo da presente demanda, adotando os termos da decisão do Egrégio Tribunal de Alçada acima referida, pelo que seja julgada então carecedora da presente ação, culminando com sua condenação nas custas e honorários advocatícios que Vossa Excelência saberá fixar.

DO MÉRITO

Ad argumentandum tantum, caso ainda as preliminares acima argüidas não sejam procedentes, no mérito melhor sorte não é reservada à pretensão do Requerente, visto que está o órgão, criado por lei, se mantendo, se auto administrando de forma irregular.

Vamos aos documentos que diz o Requerente parte legítima para propor a presente demanda.

A certidão de fls. .... foi expedida por um órgão criado pela Lei nº 5.988/73, qual seja o Conselho Nacional de Direito Autoral, não poderia nunca ser documento hábil para provar ser o Requerente não só parte legítima para figurar no pólo ativo da presente demanda, mas, também, para ser o representante legal de todos os autores de músicas neste país.

Explica-se ...

O Direito Autoral regulamentado pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, o qual, já em seu art. 1º, definiu tal direito como sendo:

"Os direitos de autor e direito que lhe são conexos."

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXVII, também menciona sobre os direitos do autor.

A Lei nº 5.988/73, em seu art. 115, determinou que as associações criadas pelos titulares de direitos autorais, dentro do prazo e normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, criassem um Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais ou lítero-musicais e de fonogramas.

No parágrafo 1º da mencionada Lei, determinou-se que o Requerente não possui finalidade de lucro, e em seu parágrafo 2º determina que ao órgão se aplicará no que couber os arts. 113 e 114, que menciona sobre o dever de encaminhar bimestralmente ao Conselho Nacional de Direito Autoral relatório de suas atividades e balancete, que obedecer às normas da contabilidade comercial (livros autenticados pelo Conselho Nacional de Direito Autoral), entre outros.

Resumindo, o Requerente sofre ampla fiscalização do Conselho Nacional de Direito Autoral, como determina o art. 117, da mencionada Lei.

Ocorre que, no governo do Presidente Fernando Collor de Mello, foi expedido o Decreto nº 99.244, de 10 de maio de 1990 (cópia em anexo), que dispõe sobre a reorganização e o funcionamento dos órgão da Presidência da República e dos Ministérios, vindo em seu art. 26 criar o Conselho Nacional de Política Cultural.

Nas competências que possui o Conselho Nacional de Política Cultural, contidas no art. 27, do citado Decreto, não mais se encontrou aos daquele contido no art. 117, da Lei nº 5.988/73.

Também, não se encontrou mais no organograma do Poder Público Federal o citado Conselho Nacional de Direito Autoral, nem se viu mais sua formação, atos, ou outro fato que viesse materializar se ainda está existindo. Ao que se sabe, em sua antiga sede há portas fechadas, seus papéis e documentos empacotados e lacrados, e grande número de seus funcionários passou a ser lotado na Secretaria da Cultura.

Em função disto, com a extinção do Conselho Nacional de Direito Autoral, e em não extinto outro órgão federal que o substitua, passou o Requerente, órgão privado, a ser um órfão, um ser só se fazendo passar como representante da lei

Para se ter um idéia da questão, em 25 de fevereiro de 1987, foi expedido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, a Resolução de nº 43 (D.O. de 06 de março de 1987, pág. 3.175), cuja cópia se anexa, o qual objetivou unificar os preços e dos sistemas de cobranças e de distribuição de direitos autorais, arrecadados pelo Requerente. Nela, em seu art. 3º parágrafo único determina que:

"A tabela do ECAD, bem como quaisquer alterações posteriores deverão ser submetidas ao CNDA, para controle de sua legalidade e regularidade."

E mais, em seu art. 12, diz que:

"O ECAD submeterá ao CNDA o seu Plano de Distribuição, bem como quaisquer alterações posteriores, para controle de sua legalidade e regularidade."

Veja aí Excelência, que os membros do extinto CNDA, já fixavam normas que o Requerente deveria atender, logicamente para que não houvesse nenhuma forma de ilegalidade ou irregularidade, ou seja, abusos etc.

Mas com a extinção do CNDA, ficou o Requerente, repita-se, órfão, sem que nenhum órgão federal viesse substituir o extinto na fiscalização e controle dos atos do mesmo.

Como não sofre nenhum tipo de fiscalização, o Requerente está tomando medidas arbitrárias com as cobranças de direitos autorais, que na maioria das vezes Não São Repassados Aos Seus Autores.

Ora, sabemos muito bem que são poucos os autores brasileiros que recebem valores à título de direito autoral, isto já quando ainda da existência do CNDA, que dirá este extinto. Aliás, junta-se um artigo do jornal "Folha de São Paulo" (pág. 4/3, de 17.02.93), onde se comprova que compositores contestam a atual lei de Direito Autoral, pois nunca beneficiou os criadores. E o pior, o Requerente que deveria não ter finalidade lucrativa, agora se coloca à mercê de divagações que levam ao entendimento contrário.

Pergunta-se:

Se não há quem os fiscalize, conheça e delibere sobre suas tabelas de valores, analise a forma de distribuição de receita etc., fica o Requerente na posição autoritária de fixar valores ao seu bel prazer, e, como in casu, os Clubes como o Requerido, na posição de vítimas do "buraco negro" da legislação federal.

Excelência, o Requerido não se furta em pagar os valores tidos à título de direito autoral aos autores das músicas executadas durante os eventos que promove, mas desde que os valores exigidos viessem justificados em tabelas elaboradas por que de direito, aprovadas na forma da lei etc.

Pela análise da situação, da maneira como está, qualquer ato que o Requerente venha tomar, está fora dos ditames em lei, podendo até ocorrer prejuízo de terceiros, por certo os detentores do direito de virem a receber os valores, ou seja, os autores e os que lhes são conexos. Além disso, os valores atuais exigidos pelo Requerente são de importância muito altas, que com certeza se houvesse o extinto CNDA, não seriam de valores astronômicos e fora de realidade econômica brasileira.

O Requerido não pagou os valores exigidos pelo ECAD, já algum tempo, pois em vista das situações acima analisadas, tanto da ordem jurídica que envolve a entidade ECAD e os titulares dos direitos autorais, mas, também, pelas inúmeras notícias envolvendo a administração daquele órgão.

Visa ainda só discutir nesta demanda se o ECAD é parte legítima para promover a presente, isto diante dos vários argumentos enfocados tanto em preliminar como em seu mérito, mas, se vencidos estes, discutir-se-á os parâmetros de tais cobranças.

Além das questões advindas da não existência de um órgão fiscalizador e normalizador de regras de cobrança (lê-se também homologação de tabelas de valores a serem cobrados), está o de falta de prestação de contas dos valores arrecadados na forma da lei, isto porque não existe um órgão ad quem para tal.

No entanto, os temas principais abordados no mérito, estão o da ilegalidade, o da não existência de embasamento legal para as cobranças queridas pelo Requerente, isto pelos fatos e fundamentos já elencados.

No parágrafo 1º da mencionada Lei, determinou-se que o Requerente não possui finalidade de lucro, e em seu parágrafo 2º, determina que ao órgão se aplicará no que couber os arts. 113 e 114, que menciona sobre o dever de encaminhar bimestralmente ao Conselho Nacional de Direito Autoral relatório de suas atividades e balancete, que obedecer às normas de contabilidade comercial (livros autenticados pelo Conselho Nacional de Direito Autoral), entre outros.

Como já afirmado acima o Requerente não se exime de pagar valores pelo uso de obras musicais, no entanto tais valores deveriam ser objeto de parâmetros legais, dentro de uma escala de valores previamente aprovada e apresentada pelo Requerente, isto atendendo os princípios embaçados em lei. Ou seja, deveria ser apresentado uma tabela de valores aprovados pelo órgão CNDA ou aquele que veio a substituir este extinto, para daí haver não só subsistência legal para a cobrança de valores à título de uso das músicas.

A "licença prévia" a que se reportou o Requerente às fls. ...., nada mais é que a exigência do pagamento antecipado do uso das obras musicais que seriam realizadas nos eventos supra mencionados. Ora, a Lei nº 5.988/73 em seu art. 73 declara ser necessária a autorização, e o Requerente exige o pagamentos dos valores à tal título, conforme preceitua o parágrafo único do mencionado artigo. Ou seja, se estaria pagando por uma coisa que antecipadamente se questiona por ser ilegal, afrontoso ao direito, isto pelas razões já esposadas na inicial.

Concretamente Excelência, quando há um evento qualquer em que há possibilidade de execução de música, o Requerente através de seus agentes, já procura o agente promotor com o fim único de tomar dinheiro, sem que se possa questionar de que maneira, baseado em que escala de valores está-se cobrando etc.

Excelência, requerer uma licença prévia se resume concretamente em receber uma guia, em valores aleatórios, sem parâmetros repita-se.

A mesma lei que o Requerente invoca como norteadora de direitos aos autores por só estes poderem autorizar a execução de suas obras, isto por intermédio do mesmo, também determina que os parâmetros para as cobranças sejam aprovados pelo CNDA, que haja prestação de contas do Requerente ao CNDA etc.
(ex vi arts. 113, 114, 117 da Lei nº 5.988/73).

Sabe-se muito bem que o Requerente pode vir representar os autores etc., desde que prove a filiação dos autores das músicas às associações e estas ao ECAD, que prove que o Requerido executou as mesmas (todas e não algumas), que indique os autores em documento próprio, desde que seus atos, precipuamente os valores a serem exigidos de terceiros pelo uso de obras musicais, tenham referendo do órgão estatal definido em lei, etc.

O Requerente cita uma decisão do STF, isto às fls. ...., in RT 623/236, da qual o Requerido deu-se ao trabalho de fotocopiar e juntar em anexo, declarando que aquela decisão foi proferida em data do dia .... de ..... de ...., portanto, antes da reestruturação dos órgãos federais que se deu no inicio da gestão do Presidente Collor, e que deu causa a extinção do CNDA, órgão que o próprio acórdão faz menção. E ainda, o mais grave, antes do advento da Constituição Federal vigente. Também, ressalte-se que se trata de um Interdito Proibitório, o que não é o caso em tela.

O Requerido questiona, não só a falta do órgão competente acima do Requerente para homologar e fiscalizar seus atos, aprovar suas contas etc., mas também, repita-se, da falta de tabela de valores ou parâmetros de valores que tenha sido aprovado em consonância ao art. 3º parágrafo único da Resolução nº 43 do extinto CNDA (cópia juntada). Tudo isto para que não viesse a ocorrer, como in casu, o absurdo de se pretender cobrar valores altíssimos, sem que se saiba ao certo se foram estes aprovados por quem de direito, baseados em uma escala de valores, parâmetros, medidas, etc.

Nas palavras de Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos, quando na obra "Comentários à Constituição do Brasil", editora Saraiva, 1989, vol. I, pág. 100/102, cujas cópias se anexa à presente, em estudo ao inciso XVIII do art. 5º da CF, afirma que:

"(...) A questão se coloca é de desvendar a amplitude deste direito. Em outras palavras, cumpre examinar em que consiste a auto-organização.

A lei em pauta há de ficar no meio termo, trazendo algumas limitações e fazendo algumas exigências, destinadas a evitar que o livre cooperativismo possa traduzir-se em uma medida inconveniente ao interesse público."

Veja aí Excelência, que o doutrinador já trás a dúvida em relação aos atos constitutivos das associações criadas à partir do advento da Lei Maior. Ora, preliminarmente o ECAD foi criado antes da CF de 1988, criado pelo poder público federal através da Lei, seus Estatutos foram aprovados por órgão federal, possui obrigatoriedade de ter seus atos homologados por órgão público etc. Sendo assim, não vemos como frutífera a alegação do Requerente em relação sua almejada autonomia, muito pelo contrário.

Acrescente-se o que alega o Professor Celso Ribeiro Bastos, quando fala do inciso XXVIII do art. 5º da Carta Magna ex vi:

"(...) A parte final do dispositivo visa resolver um problema sério do direito autoral no Brasil que é o da eficácia das entidades arrecadadoras. Sabe-se que muitos autores de grande sucesso chegam a quase nada receber a este título. O preceptivo sob comento permite que os próprios criadores, os intérpretes ou ainda as suas representações sindicais e associativas exerçam uma fiscalização sobre o aproveitamento econômico das obras criadas. É sem dúvida um bom passo no sentido da moralização de um setor acostumado a operar à margem do direito."

O Requerente alega que tem poder de fiscalizar, arrecadar e distribuir os valores à título de uso pelas obras musicais, Mas Nunca Criar Regulamentos de Cobranças, Estabelecer Preços e Condições, e Tudo Mais o Que For de Interesse dos Titulares de Obras Musicais. É totalmente improcedente esta versão, em desacordo com a lei de sua criação, sem parâmetros reais em seu estatuto, fls. .... e .... Esta liberdade não surgiu com o advento da Constituição Federal, pois especificamente nestes casos, tendo em vista ter estreita observância na obrigatoriedade de ver seus atos homologados por órgão público etc. como já mais de uma vez afirmada acima, esta tese "cai por terra".

Está claro que foi extinto o CNDA, mas isto não conclui que o Requerente esteja só, podendo praticar o que quiser ... Não se pode aceitar esta condição.

Não se pode concluir pelo estudo nos incisos mencionados na Carta Magna que tenha o Requerente recebido a tal autonomia querida na inicial. O Requerente é representante das associações de autores, compositores etc., associações estas corporificadas no intuito que desejou dar o constituinte no inciso XVII, do art. 5º, da CF. Ou seja, a Lei nº 5.988/73 deu origem ao Requerente, e este foi constituído e organizado por Associações de Titulares de Direitos do Autor e dos que lhes são conexos, na forma do art. 115, da citada lei. Portanto o Requerente não tem autonomia administrativa para criar valores, aprovar tabelas, modo de cobrança etc., sem que tenha sido submetido à aprovação de um órgão público federal ad quem.

Não nos parece acreditar que a afirmação de que tenha o Decreto nº 99.244/90, antes ao seu silêncio sobre o antigo CNDA, e assim, sobre o Requerente, tenha por si só a amplitude ou legitimidade pretendida na contestação apresentada. Seria loucura deixar o Requerente só, pois é o mesmo de domínio público, vindo o próprio Requerente dizer que o órgão foi criado por lei, e assim está tutelado pelo Estado.

Carlos Alberto Bittar, em sua obra "O Direito de Autor nos Meios Modernos de Comunicação", ed. RT, 1989, pág. 105, reportamos o seguinte trecho:

"O ECAD é, a exemplo das associações, constituído mandatário de suas integrantes, revestindo-se da forma jurídica de associação de associações, portanto, de cunho privado, podendo agir em Juízo, no interesse de seus representantes; sua vida e a sua atuação, estão mais de perto sujeitas à ação do CNDA, em função da própria lei, que o atrelou, desde o nascedouro, ao órgão máximo do sistema administrativo autoral, submetendo-o à aprovação de respectivo estatuto à sua manifestação (art. 115)."

Veja que o doutrinador de uma obra específica afirma taxativamente o atrelamento do Requerente ao CNDA ou àquele que vier substituí-lo.

Por incrível que possa parecer, o Requerente afirmou existir uma Tabela de Preços contida num "Regulamento de Arrecadação", que alega ter sido publicado no D.O.U., seção I, em 24 de julho de 1989, elaborado e aprovado pela Assembléia Geral composta por representantes das 10 associações que o integram, conforme está às fls. .... in fine,

Primeiramente, não juntou o Requerente provas de que tal documento foi efetivamente publicado no DOU.

Doutro lado, conforme se vê ao se analisar o documento de fls. .... e seguintes, temos que no de fls. ...., o próprio ECAD tratou de extinguir a Tabela de Preços de Direitos Autorais do ECAD, publicada no Diário Oficial da União, Seção I, de 29 de março de 1988, págs. 5360/65, a partir de 31 de julho de 1989.

Enfim, alega existir a Tabela aprovada pelo CNDA e publicada no DOU, que em melhor analisando os documentos juntados, o mesmo Requerente se auto determina em tratar de formalizar sua extinção. É o que chamamos de "salada mista" de uma inicial, tudo para levar o juízo em erro, dizendo uma coisa na inicial e outra em documentos.

Também, a tal tabela referida nunca foi apresentada aos clubes, associações, bares, boates, restaurantes, danceterias, e outros, estes que usam normalmente das obras musicais.

No entanto, mais uma vez, ad argumentandum que o tal regulamento tenha existência, desde já nos parece, totalmente sem fundamento legal, haja visto a necessidade de tal decisão vir ser objeto de análise em relação às obrigações do amparo em lei, do referente do poder estatal, etc., como já afirmado acima. Não se pode aceitar uma decisão do próprio ECAD em extinguir uma Tabela homologada pelo CNDA, não amparada em lei.

Portanto, os valores pretendidos na presente medida, adotando-se, mesmo que em tese os parâmetros estabelecidos pelo Regulamento de Arrecadação de fls. .... e seguintes, tem-se que o ECAD está tentando cobrar valores muito aquém do que seria devido.

Impugna-se nesta medida, os documentos juntados como sendo Demonstrativo de Débito, visto que além de se contestar o "principal", temos certo que a aplicação da correção monetária com a incidência de juros, estão incorretos.

Assim, deve-se ter como impugnados todos os "Demonstrativos de Débito" elaborados pelo Requerente e juntados nos autos.

Temos que o ECAD não tem seus atos, precipuamente os valores a serem exigidos de terceiros pelo uso de obras musicais, o referendum do órgão estatal definido em lei. É o que se apresenta pelos documentos juntados ou seja, a própria lei que deu origem ao ECAD, exigiu também que o órgão tivesse sob fiscalização do CNDA, já extinto.

Ademais, logo ao se iniciar a leitura do "Regulamento" nos deparamos com a existência do Conselho Nacional do Direito Autoral - CNDA, que foi extinto quando do governo Collor, conforme já amplamente analisado acima. Ou seja, se ainda viesse o ECAD ser o representante legal dos autores, se ainda pudesse existir etc., e tal, o Regulamento já caducou, isto porque o CNDA foi extinto, e não há outro órgão ad quem que o substitua.

Outra questão importante, é que o Regulamento foi aprovado em 1989, mas a Parte II, onde constam valores e "enquadramentos", de fls. .... à ...., estão com os valores expressos em reais. Ou seja, fizeram nova tabela de preços, sem que tal ato viesse ser analisado em Assembléia Geral, conforme o que determina a lei, além de ser levado à homologação do órgão ad quem, que seria o CNDA. Então, a Requerente apresenta documentos fraudulentos, tentando de qualquer forma fundamentar o que cobra injustamente e ilegalmente.

Veja-se que os tipos de letras e forma de elaboração dos documentos de fls. .... à .... são iguais às de fls. .... à .... No entanto, os documentos que falam em valores que são de fls. .... à ...., são de outra forma, que claramente contribuem à idéia que o ECAD vive de "enxertos" em seus documentos, ou seja, "está morto e tenta, agonizando, lutar para dizer que ainda vive", o que reforça a positividade de conclusão da CPI na Câmara dos Deputados Federais, e donde estão saindo várias descobertas sobre o que se originou em ênfase "O Escândalo do ECAD".

Ora, são os próprios autores que invariavelmente vem à público, através de revistas, jornais, rádios e televisão, criticar a política adotada em relação à lei, à forma de arrecadação e distribuição, dizendo que está uma verdadeira "bagunça".

Sendo assim, queremos crer que se está praticando ilegalmente, injustamente, incorretamente, e até criminosamente, cobrança de valores sem o mínimo amparo legal, sem a mínima proteção até do respeito ao principal interessado, que é o autor ou compositor da obra. Temos que dar um basta nesta situação, e para isto temos sempre contado com o discernimento de muitos juizes, dentre estes o de Vossa Excelência.

O Requerido não se exime de pagar valores pelo uso de obras musicais, isto nos eventos acima mencionados, no entanto os valores deveriam ser objeto de parâmetros legais, com escala de valores previamente aprovada e apresentada à mesma ou pelos autores ou por quem julga representante destes, mas não o ECAD, já pelas razões acima, isto atendendo os princípios embaçados em lei. Ou seja, deveria ser apresentado uma tabela de valores aprovada pelo órgão CNDA ou aquele que veio a substituir este extinto, para daí haver não só subsistência legal para a cobrança de valores à título de uso das músicas.

O STJ em decisão colhida em 20/08/92 originada por sua 1ª Turma, julgando um recurso especial sob nº 1840, tendo como Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, declarou:

"Ser de competência do CNDA a aprovação da Tabela de remuneração de direitos autorais."

Decisão esta que se junta na forma de acórdão em anexo.

Sendo assim, se somente é o CNDA aquele que aprova as tabelas de remuneração, as formas de cobrança juntadas pelo Requerente é de origem irregular e estranha, não cabendo pois a dar azo a fundamentação ora pleiteada na forma inicial.

Sendo assim, queremos crer que se está praticando ilegalmente, injustamente, incorretamente, e até criminosamente, cobrança de valores sem o mínimo amparo legal, sem a mínima proteção até do respeito ao principal interessado, que é o autor ou compositor da obra.

DOS PEDIDOS

1. Assim, pelos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, requer-se a Vossa Excelência, seja julgado procedente as preliminares argüidas, nos termos do art. 267, V e IV, do CPC, condenando o Requerente nas verbas de sucumbência e honorários advocatícios.
2. Se for outro o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera, ainda assim é de se discutir a origem do documento tido como "Regulamento de Arrecadação" e seus anexos, visto que impugnados pelos Requeridos por serem de origem estranha aos parâmetros estabelecidos em lei, enfocados acima, ao que se requer sejam declarados nulos ou sem efeito para embasar as cobranças pretendidas.
3. Doutra feita ainda, tem-se que os valores aduzidos nos documentos juntados pelo Requerente, além de terem se originado de forma irregular e sem parâmetros aceitáveis, foram corrigidos erroneamente, estão muito aquém do aceitável, pelo que se impugna.
4. Sendo assim, em mérito espera o Requerido seja, pelos fatos e fundamentos antes adotados, julgada improcedente a presente demanda, condenando o Requerente nas verbas e honorários advocatícios.
5. Protesta provar por todos os meios em direito admitidas, através de testemunhas, documentos que poderá ainda fazer juntada, perícia, entre outras, assim com a ouvida do representante legal do Requerente, sob pena de confissão.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]