Contestação, por parte de instituição financeira, ante o pedido de suspensão de praça.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE..... -SEÇÃO JUDICIÁRIA
DE .....
AUTOS Nº .....
....., Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), vem mui respeitosamente à
presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos
PRELIMINARMENTE
1. Ilegitimidade de parte
Os autores são partes ilegítimas para proporem a presente ação, pois a
instituição financeira não tem nenhuma relação jurídica com eles.
Segundo verifica-se no contrato de financiamento, a instituição financeira tem
relação jurídica com o Sr. .... retificado seu nome para ..... e sua esposa.
Os autores não fazendo parte do contrato, objeto do presente litígio, não podem
demandar contra a instituição financeira a presente ação, visto que são partes
ilegítimas. Embora juntem Contrato Particular de Cessão de Direitos de
Propriedade Imóvel = Apartamento às fls. ....da ação Ordinária apensa aos
presentes autos, pelo qual adquiriram do Sr .... e sua esposa os direitos do
imóvel, e diga-se sem qualquer consentimento da instituição financeira, o
referido contrato não tem o condão de modificar a relação jurídica entre o
agente financeiro e os mutuários.... e sua esposa, em razão do contrato ser de
caráter personalíssimo, na medida em que para a concessão foram observados
requisitos determinados, havendo expressa previsão contratual que proibia a
venda, a cessão, enfim, a alienação a qualquer título, sem a prévia e expressa
concordância do agente financeiro, sob pena do vencimento antecipado da dívida.
Alienado o imóvel, motivou o vencimento antecipado da dívida, na forma da
cláusula ....., assim, os autores não têm interesse processual algum na presente
ação.
Propondo ação sem serem partes do contrato, os autores devem ser tidos como
carecedor da ação, por lhes faltarem uma das condições da ação, e o processo,
nessas condições, deve ser extinto, sem julgamento do mérito, nos precisos
termos do Código de Processo Civil, em seu art. 267, VI. É o que o Réu espera,
requerendo, outrossim, a condenação dos autores nos honorários de advogado e
custas processuais.
2. Defeito de Representação.
Há defeito de representação do autor, por falta de procuração ad judicia. Com
efeito, verifica-se, nos autos, a juntada de todas as procurações em fotocópia.
A teor do art. 385 do Código de Processo Civil, só é válida a procuração em
fotocópia quanto autenticada por notório público.
Esse também é o entendimento do STJ, senão vejamos:
"Mandato. Advogado. Procuração em fotocópia.
1. A teor do art. 384 do CPC, só é válida a procuração em fotocópia quando
autenticada por notário público. Incidência da Súmula n.º 115 do STJ.
2. Recurso não conhecido" (Ac. Unân. da 5ª T. do STJ, no Resp. n.º 118.562/SP,
julgado em 06.05.1997 - Relator: Min. Edson Vidigal: DJ de 12.08.1997, p.
36.279).
Igualmente a 2ª Turma do STF, exige que a fotocópia seja autenticada pelo
notário, sob pena de irregularidade, senão vejamos:
"Mostra-se irregular a representação processual que se faz calçada em fotocópia
sem a autenticação pelo notário" (STF - 2ª Turma, Al 170.720-9-SP-AgRg, rel.
Min. Marco Aurélio, j. 26.09.1995).
Conseqüentemente, a instituição financeira pede a V. Exa. que se digne de
suspender o processo, no termos do art. 13 da Lei processual, a fim de que os
autores regularizem a sua representação, sob pena de ser decretada a nulidade do
processo, como determina o inciso I desse mesmo dispositivo, com a extinção do
processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, IV, do mesmo diploma
legal.
DO MÉRITO
1. Dos Fatos
Alegam os autores que por meio do Contrato Particular de Cessão de Direitos de
Propriedade Imóvel Urbana = Apartamento firmado com o Sr..... nome retificado
para .... e sua esposa .... adquiram a propriedade do imóvel matriculado sob n.º
...., do Cartório de Registro de Imóveis do .... Ofício da Comarca de....., o
qual encontra-se hipotecada junto a instituição financeira, conforme Contrato
por Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo com Obrigações e Quitação
Parcial firmado com .... e sua esposa ....
Cita que no referido imóvel reside atualmente a sua Filha que também é
procuradora dos alienantes cessionários.
Afirma que na época da aquisição do imóvel procuraram a ré para transferi-lo e
que deixou de realizá-lo porque as exigências colocadas para transferir o imóvel
eram onerosas.
Articulam que ficaram supressos com a notificação da constituição em mora para
propositura da execução extrajudicial, do imóvel objeto da demanda.
Cita ainda, cerceamento de defesa, visto que o Decreto-lei 70/66 não lhe dá
oportunidade para o contraditório e ampla defesa, além de ser inconstitucional.
2. Da falta dos requisitos para a concessão de cautelar
O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência
do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR ("in"
"Medida Cautelares", p. 59), é o juízo de probabilidade e verossimilhança do
direito cautelar a ser acertado...
Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente
processualista GALENO LACERDA:
"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o
próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que
ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal,
sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito
material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a
pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa
grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em
plenitude com a contra cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811.
Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do
juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na
avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo."("IN" Comentários ao Código
de Processo Civil", Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).
Ora os Autores não pagam suas prestações há mais de ....meses, sendo que a
instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os
reajustes da forma contratada, conforme documento ....
Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram
reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos
autos não consta qualquer documento que prove as disparidades entre o contratado
e o cobrado.
Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor do Autor???
O conceito da Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei
2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela
jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos
habitacionais.
É portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à
concessão do liminar.
Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações do
Autor estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato
de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se com inadimplência a mercê de
execução, e que se observará que o valor das prestações será mantido.
Na realidade, a tutela antecipada está sendo utilizado para legitimar
inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.
O valor que autor apresenta na planilha de fls ..... é irrisório, calculado
unilateralmente atendendo as suas necessidades e não tem eficácia jurídica
alguma porque não foi realizado em ação própria (ação de consignação), afastando
um dos requisitos para concessão da tutela que é o Periculum In Mora.
É portanto, manifesta a ausência do Periculum In Mora, requisito essencial à
concessão da liminar.
3. Da purgação da mora
Os autores pagaram tão-somente ... parcelas do seu financiamento e a partir de
...,repentinamente ficaram inadimplentes, sob o pretexto de haver irregularidade
no financiamento habitacional. Deixaram para buscar seu suposto direito junto ao
Poder Judiciário nos últimos minutos antes do leilão do imóvel pelo agente
financeiro, sob apelo da necessidade da habitação.
Mas, não se conseguiu liminar favorável.
Não havendo a purgação da mora ou consignação da dívida, deve a execução
prosseguir sem prejuízo do disposto no § 2º, in fine, do art. 37 do DL 70/66.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a
inteligência de Vossa Excelência, o agente financeiro requer seja julgada
improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de
sucumbência e despesas processuais.
Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a
pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob
pena de confesso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]