Contestação à ação de rescisão contratual, sob alegação de inexistência de mora.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
CONTESTAÇÃO
à ação de rescisão contratual com tutela antecipada, proposta por ....., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO
- A falta dos pressupostos processuais
- A inexistência de constituição em mora
Exige a lei que para o exercício da medida extrema de propositura da presente
ação seja o Réu devidamente constituído em mora, o qual poderá ser levada a
efeito através de notificação extrajudicial.
Tal exigência decorre do princípio do contraditório e da ampla defesa e deve
constar do documento de forma especificada o valor devido, o número de
prestações, além das demais informações a respeito do contrato, sob pena de não
ser considerada válida.
No caso presente o Requerente pretende demonstrar a constituição em mora do Réu
através da notificação anexada às fls. ......, dos autos, sustentando que teria
encaminhado ao Réu, através do Cartório de Registro de Títulos e Documentos da
Comarca de .......
Entretanto, nobre julgados, não há nos autos prova de que tal notificação foi
entregue ao Réu.
O documento de fl. ....., consubstanciado na certidão exarada pelo Cartório de
Registro de Títulos e Documentos da Comarca de ......, é imprestável, data
vênia, para a prova inequívoca da entrega da referida notificação ao Réu, pois o
Réu não reside no endereço constante.
Nesta vereda, é de suam importância observar que o endereço mencionado na dita
notificação não é constante do contrato celebrado entre as partes (f. .....),
portanto, inadequado o seu apontamento.
Ademais, conforme a referida certidão exarada pelo Cartório de Registro de
Títulos e Documentos da Comarca de ........., a referida notificação não foi
entregue ao Réu ou a qualquer outra pessoa, mas tão somente foi "entregue"
naquele endereço, ou seja, foi "deixado" naquele lugar, sem que alguém fosse
avisado sobre tal "entrega", pois não consta da aludida certidão quaisquer
menções sobre nomes de pessoas ou assinaturas de recebimento. Portanto, a
notificação não cumpriu o seu objetivo único.
Ora, pra que se pudesse considerar o Réu regularmente notificado e, dessa
maneira, constituído em mora, como pretende o Requerente, deveria a notificação
ser assinada pelo mesmo; entregue ao mesmo ou, ainda, ser assinada por pessoa
que detivesse poderes para tanto.
Não se pode considerar regular uma notificação, ainda que feita através do
Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de ....., pois que
supostamente "deixado" em endereço diverso e não constante do contrato
celebrado.
Neste sentido, por analogia:
"É pacífico, na doutrina e jurisprudência, que na citação pelo correio, com
aviso de recepção, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, PESSOALMENTE AO
CITANDO OU A QUEM TENHA PODERES para receber a citação em seu nome" (STJ - 1ª
Turma, Resp 57.370-0- RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 26.4.95, deram
provimento, v.u. DJU 22.5.95, p. 14.369). (os destaques não são do original)
E, ainda:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA ANTECIPADA DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CONTRATO DE LEASING - MORA -CLÁUSULA RESOLUTÓRIA
EXPRESSA - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - INVALIDADE -
REQUERIDO QUE FOI PROCURADO EM ENDEREÇO DIFERENTE DO QUE CONSTA NA NOTA
PROMISSÓRIA - AUSÊNCIA DE ENDEREÇO NO CONTRATO - IMPROVIDO - A prova da mora
deve ser demonstrada pelo autor, ainda que o contrato tenha cláusula resolutória
expressa. A notificação por edital do requerido, com o objetivo de comprovar a
sua mora, não tem validade se, anteriormente, ele foi procurado em endereço
diferente do que consta na nota promissória, emitida em garantia do contrato". (TJMS
- AG 2002.009681-4 - 4ª T. Cív. - Rel. Des. Rêmolo Letteriello - J. 25.11.2002)
In Juris Síntese Millennium, verbete 2020037. (destacamos)
O Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná não diverge sobre o tema, vejamos:
"ARRENDAMENTO MERCANTIL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - REQUISITOS - 1. O leasing financeiro
reúne todos os requisitos próprios da atividade bancária, razão pela qual deve
se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor. 2. A cobrança da
comissão de permanência retira a liquidez e a legitimidade do crédito do
arrendante devendo ser expurgada. 3. "Constitui requisito para a propositura da
ação reintegratória a notificação prévia da arrendatária, mencionando-se o
montante do débito atualizado até a data do ajuizamento e fornecendo-se, desde
logo, os elementos necessários para a sua determinação formal" (Resp 149301- RS,
4ª T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro) e esta notificação deve ser pessoal,
devido o direito que a devedora tem de purgar a mora. Recurso desprovido". (TAPR
- Al 0167525-0 - 4ª C. Cív. - Rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho - DJPR 23.02.2001)
(os destaques não são do original) In Juris Síntese Millennium, verbete 9099127.
Esse mesmo entendimento deve prevalecer em casos como o presente, onde para a
constituição e validade do processo é necessário a demonstração de ciência
inequívoca da prévia notificação do devedor para considerá-lo em mora.
Diante disso, como não há nos autos prova cabal e robusta de que o Réu fora
regularmente constituído em mora, pois, repita-se, a notificação expedida não
lhe foi recebida pelo Réu, não havendo prova inconteste do contrário, processo
de ser extinto de plano, uma vez que não se acham presentes os pressupostos de
constituição e desenvolvimento regular do mesmo, na forma do artigo 267, inciso
IV, do Código de Processo Civil.
Além disso, mesmo que ultrapassado esse primeiro fundamento, o que se cogita por
mero apego ao princípio da eventualidade, o documento apresentado pelo
Requerente às fls. ....., não contém os dados necessários para a ciência
inequívoca do Réu quanto ao seu débito, uma vez que deixa de consignar os seus
valores, impossibilitando o Réu de saber se a pretensão tem procedência ou não.
Tal documento para servir aos fins pretendidos pelo Requerente, devia conter de
forma explícita o valor da prestação, os encargos decorrentes do não pagamento
da prestação, possibilitando ao Réu a uma avaliação geral da situação.
No entanto, tal notificação, datada de ..../..../....., por ser genérica, não
pode ser considerada como válida, pois não demonstra o efetivo débito do Réu,
ensejando considerá-la inútil para constituí-lo em mora.
Forçoso convir, por fim, quer pelo não recebimento da notificação, equivalente a
ausência desta, quer pela falta de especificidade da mesma, que não houve a
regular constituição em mora do Réu, sendo o Requerimento carecedor do direito
de ação, levando à conclusão, clara e inequívoca de não estarem presentes os
pressupostos para o exercício da presente ação.
Nem se diga que a expressa disposição contratual no sentido de que a mora do
arrendatário independe de notificação judicial ou extrajudicial, venha a elidir
a necessidade desta, pois "in casu" não só é necessária para estabelecer os
pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo, como também
para possibilitar o próprio pagamento, raciocínio este expresso em julgado do
Superior Tribunal de Justiça, trazido à colação por ARNOLD RIZZARDO (Leasing -
Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro - Ed. Rt, 2ª edição, pág. 159):
"Tendo em vista a natureza e os objetivos do contrato de arrendamento mercantil,
com opção concedida ao arrendatário para a compra do bem, a possibilidade da
purgação da mora preserva os interesses de ambas as partes e mantém
cumulativamente contratual".
Tais pressupostos não foram observados pelo Requerente, devendo a preliminar de
carência de ação ser acolhida para decretar a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
Ultrapassada a preliminar, o que se admite por mera argumentação, o Réu passa a
rebater o mérito da pretensão do Requerente, o que faz nos seguintes termos:
DO MÉRITO
DOS FATOS
O Requerente deflagrou contra o Réu, ação de rescisão de contrato, cuja a
liminar de retomada do bem em questão deixou de ser deferida "por ora", argüindo
em síntese, que o contrato celebrado entre as partes estava com seus pagamentos
atrasados e que, demonstrado o inadimplemento, estaria caracterizada e
justificada a medida extrema. Pugnou também pela resilição do contrato e deu à
ação o valor de R$ ....., ou seja, ao contrário senso, imputou unilateralmente
ao Réu o montante.
Embora estes sejam os argumentos ensejadores da demanda deflagrada pelo
Requerente, a realidade dos fatos é outra bem diferente.
Efetivamente o Réu celebrou o referido contrato, entretanto, a ação não pode
prosperar, ante os argumentos adiante expendidos.
As partes firmaram o contrato acostado às fls. .....
Entretanto, observando mais atentamente o disposto nas cláusulas contratuais do
referido contrato, verifica-se que o contrato trata-se de simples financiamento
de compra e venda de veículo, e não um arrendamento mercantil, como foi
denominado no momento da contratação.
Embora o contrato seja redigido de forma a "aparentemente" constarem os
pressupostos do "arrendamento mercantil". Temos que a realidade fática do
contrato estipula condições completamente diferentes destes.
A utilização dos termos próprios do leasing é apenas circunstancial, e não
corresponde aos pressupostos legais deste ato jurídico.
O contrato de "leasing" poderia ser resumido como um contrato de locação com
opção de compra do bem ao final do contrato. Entretanto, no caso deste contrato
firmado entre as partes, não há valor determinado para a opção de compra, posto
que o valor integral do bem é pago durante o decorrer do contrato.
Assim sendo, temos que a "opção de compra", formalmente constada nas cláusulas
contratuais, a ser exercida ao final do contrato e com estipulações conexas, na
verdade não existe, conclusão óbvia ao se constatar que, ao final do contrato, o
valor integral do bem já está devidamente pago, inexistindo qualquer valor sobre
o qual se pudesse concretamente imputar o exercício de uma "opção".
O próprio valor determinado como "opção de compra", é cobrando como VRG - Valor
Residual Garantido, e só se converterá em - "opção de compra" caso a requerente
"opte" por adquirir o bem.
E este "VRG" vem sendo pago cumulativamente com a s contraprestações mensais,
sem qualquer cláusula que possibilite ao contratante a restituição do valor dito
"optado", exceto no caso de renovação do contrato (ou seja, no caso do
arrendatário resolver pagar novamente aquilo que já foi pago), conforme item
....... do aludido contrato.
O jogo de palavras, na verdade, serve apenas para "encaixar" o nome formal do
contrato de arrendamento mercantil, naquilo que faticamente foi, se apresenta
como financiamento puro e simples.
Portanto, "arrendamento mercantil", no presente caso, é apenas um ardil apelido
que "tenta" disfarçar o contrato de financiamento de compra e venda de veículo.
As parcelas mensais (contraprestação + VRG), em número de ..... (......) são, em
valores percentuais relativos ao valor do bem, correspondentes à prestações de
financiamento, e a somatória dos pagamentos havidos são equivalentes ao
pagamento do valor total do bem financiado.
Como já exposto, o contrato de "leasing" poderia ser resumido como um contrato
de locação com opção de compra do bem ao final do contrato.
É portanto facilmente perceptível a qualquer olho leigo, e consenso dos
doutrinadores, que a contraprestação do "leasing" corresponde (ou deveria
corresponder) a um aluguel, este calculado sobre um valor atribuído à fruição do
bem, custos operacionais do contrato e depreciação do veículo.
Entretanto, no caso em pauta, temos que as parcelas mensais pactuadas são muito
mais onerosas de que se poderia atribuir a uma "locação", ainda que dentro dos
conceitos do arrendamento mercantil.
Como se demonstrará adiante, a simples somatória dos valores pactuados a título
de parcelas mensais, correspondem em idêntico valor ao que seriam as
contraprestações de um financiamento do valor total do bem, e ainda acrescidas
de um residual de lucro real.
POR CONSEQÜÊNCIA, INEXISTENTE DE FATO A OPÇÃO DITA "GARANTIDA" DO CONTRATANTE EM
"DEVOLVER" O BEM, POSTO QUE O MESMO JÁ ESTÁ INTEGRALMENTE QUITADO QUANDO DA DATA
PREVISTA PARA O EXERCÍCIO DA OPÇÃO.
"DEVOLVER" O BEM SIGNIFICARIA PAGÁ-LO INTEGRALMENTE, E PERDÊ-LO INTEGRALMENTE.
VANTAGEM UNILATERAL, APENAS PARA A ENTIDADE FINANCEIRA.
Nas condições expostas, ou seja, de que o contrato obriga o Réu ao pagamento
integral do valor financiado do veículo objeto de pacto, torna-se até ofensiva a
colocação formal da existência de um "direito" de "opção de compra" do bem ao
final do contrato.
Quase se poderia dizer que, se o Réu quiser "dar de presente" o veículo quitado
para o requerente, poderá fazê-lo, posto que, ao final do contrato, já terá pago
veículo integralmente, mais todos os onerosos encargos cobrados, como se verá
adiante.
Na verdade, não há opção contratual nenhuma para o arrendatário.
O Arrendatário, cumprindo o contrato, terá comprado o veículo, fazendo jus à
liberação da propriedade. Apenas Isso, tanto que o próprio contrato especifica
implicitamente que, paga a última contraprestação, nenhuma outra obrigação terá
o Arrendatário para o exercício da dita "opção".
A comprovação de que o contrato objeto de lide não se trata de "leasing", mas de
simples compra e venda, é de mais fácil compreensão se verificarmos os valores
pactuados entre as partes.
Assim, acrescenta-se à argumentação exposta, a análise dos valores,
considerando-os no ato da contratação. Desta forma, temos que o Réu, ao assinar
o suposto "arrendamento mercantil", na verdade uma compra e venda,
comprometeu-se aos seguintes valores reais (que posteriormente seriam majorados
com indexadores e encargos):
cálculo valor do contrato, nos valores históricos da data de contratação e sem
quaisquer acréscimos de encargos e/ou indexadores:
VRG - Valor Residual Garantido Campo ...... Convertido o valor da Opção de
Compra, ao final do Contrato, consoante cláusula ...... R$ ....... Contra
prestações Campo ..... X R$ .....Total: R$ ......
Valor total do Contrato:(contraprestações mais VRG)R$ ..... Valor / custo do bem
Campo ..... R$ .......
Ou seja:
O veículo objeto de contrato custava R$ ............
O contrato, em valores históricos, já determinou que o financiamento custaria R$
.............
É que, com todos os pagamento quitados, quitado estaria o veículo, para ser
desonerado na propriedade do requerente.
Caracteriza, pois, a compra e venda através de financiamento.
Ausente, faticamente, os pressupostos do "leasing".
Admitir que o contrato objeto de lide possa ser caracterizado como "leasing", é
o mesmo que permitir a legalização de uma verdadeira arapuca para o Réu.
Tal contrato, ao contrário do que se afirma nas cláusulas contratadas, não
permite o exercício de uma "opção" de compra, mas na verdade obriga e coage o
consumidor à compra, pela própria onerosidade do contrato realizado entre as
partes, sob pena de considerável e inegável prejuízo, vez que exigiu mensalmente
a título de VRG valores maiores que a própria contraprestação.
Ora, se ao consumidor só resta a opção de aquisição, então o contrato é de
compra e venda.
E por causa disso, não se poderia denominar o contrato como sendo de "leasing".
Ainda quanto à natureza do contrato, vale dizer o que se segue:
Em havendo a quitação regular do contrato supra descrito, na forma exigida pela
empresa requerente, o Réu / contratante, ao quitar a última parcela, poderia:
a) Exercer a sua opção de compra, quando será transferida para o Réu a
propriedade do veículo, sem outro ônus ou valores a serem pagos, posto que já
está paga, integralmente, a totalidade do financiamento do veículo.
ou
b) Exercer sua opção de devolução do bem, o que seria a mesma circunstância de
assinar, 'data vênia', um atestado de "burrice", pois perderia a propriedade
e/ou valores de um contrato de financiamento integralmente pago, sem ter direito
à restituição de nenhum dos valores despendidos.
Isso equivaleria dizer que o contratante pagaria, em locação, num breve período
de ..... meses, o equivalente ao valor total do veículo contratado, e perderia a
totalidade do valor investido.
É a locação mais onerosa de que sem tem conhecimento...
c) Prorrogar o contrato de leasing, e "continuar pagando", em contraprestação de
locação, por um veículo que, faticamente, já é de sua propriedade, posto que
integralmente pago.
E um ser humano teria que ser louco varrido, ou rasgador de dinheiro, para
"optar" pela devolução do bem ao final do contrato, ou continuar pagando aluguel
por algo que é seu.
Com tal demonstração, temos que, faticamente, não há opção contratual efetiva
para o Réu, senão a opção de compra do veículo, sob pena de custoso prejuízo.
Considerar que tal desproporção de valores caracterize um "leasing", é
institucional ao requerente o direito de enriquecimento ilícito, já que sob o
manto do "leasing".
Temos que na verdade está se falando de uma COMPRA E VENDA, com alienação
fiduciária, com financiamento.
É visível, no caso em pauta, que está descaracterizada a proporcionalidade e o
equilíbrio contratual que são pressupostos basilares da estrutura econômica dos
contratos de "leasing".
DO DIREITO
Sobre o assunto, os ensinamentos doutrinários são claros e pertinentes.
Vejamos, por exemplo, o que nos ensina em sua obra "LEASING" - Doutrina e
Jurisprudência, o eminente Ministro do STJ José Augusto Delgado (Ed. Juruá.
1997):
"O leasing decorre de declarações de vontade que foram emitidas sem qualquer
má-fé. Por isso, para ingressar no plano da qualidade, exige-se que:
a) comprove-se a existência de uma obrigação assumida de entregar-se um
equipamento ou um imóvel ao utende;
b) que, em decorrência desse fato, haja uma obrigação firmada, de pagamento de
um aluguel ou renda por parte de quem vai se utilizar do bem;
c) que exista a outorga de um direito de opção assegurado ao utende para a
aquisição da propriedade do bem ou para continuar a locação, no final do
contrato, em condições mais favoráveis ou restituir a coisa, que foi objeto de
locação e geradora do financiamento.
Os elementos citados são os exigidos pelo ordenamento jurídico para cercar de
certas garantias o negócio, tanto no interesse das próprias partes, quanto no de
terceiros." (ob. Cit, pgs, 7 1/72, grifos nossos)
Também o ilustre desembargador Arnaldo Rizzardo debruçou-se sobre o tema, na
obra "LEASING Arrendamento Mercantil no direito Brasileiro", tecendo as
seguintes comparações entre o Leasing e o Contrato de Compra e Venda com
Alienação Fiduciária:
"Ha pontos de aproximação relativamente ao leasing, mas as diferenças despontam
claramente:
-No arrendamento mercantil, os pagamentos consideram-se aluguéis. Na alienação
fiduciária, amortizam a dívida.
(...)
Outros elementos emergem, ainda, no leasing. As prestações sucessivas entregues
ao titular do domínio podem se constituir em pagamento do bem, se o final o
arrendatário expressar a opção pela compra. O aluguel, expõe Mauro Brandão Lopes
"na sua integralidade, ou seja, no total de suas parcelas, compreende a
totalidade, ou seja, no total de suas parcelas, compreende a totalidade dos
custos suportados pelo operador, acrescidos de seu lucro, o que torna impossível
considerar-se como pagamento do preço.
Na alienação fiduciária, o adimplemento de prestações sempre amortiza o custo da
coisa. Não se converte em satisfação de aluguéis, nem transmuda a operação em
uma compra e venda, eis que esta se consuma automaticamente, na medida em que se
inteiram os pagamentos das prestações". (ob. Cit., pgs. 200/202, grifos nossos)
Assim sendo, ao verificarmos que o pagamento da última contraprestação, somados
ao dito VRG pago antecipado, quitaria a totalidade do valor da denominada "opção
de compra", assim consumado automaticamente o contrato na aquisição do bem, é
simples constatar que, na realidade, o contrato trata-se de uma compra e venda,
onde o "VRG" era na verdade um entrada, e a "contraprestação", nada mais do que
a amortização do custo do bem.
Pelo retro exposto, ha de se fazer uma pertinente pergunta em consideração que:
a) se o contrato era uma 'compra e venda' simples;
b) se não interessava, para a instituição financeira / requerida a locação /
leasing do bem, mas tão somente o financiamento do mesmo (partindo do
pressuposto do contrato ter sido redigido de forma a, faticamente, não existir a
opção de "devolução", com a quitação integral do valor do bem ao final do
contrato, retro demonstrado).
c) se, em teoria, a intenção do Réu no contrato também era a compra e venda
(partindo do pressuposto de aceitação de um contrato onde, faticamente, não
existia a opção de "devolução", facilmente constatável pela matemática pura da
soma das contraprestações devidas).
Por que ter-se-ia contratado um "leasing", e não diretamente, um financiamento
(compra e venda)?
É de afirmar-se, mais uma vez, que o requerente fez esta opção por lhe dar mais
garantia do que o simples financiamento, pois neste caso, a propriedade do
veículo permanece com o banco, ao contrário da alienação fiduciária.
Lendo e relendo as várias cláusulas do contrato, vemos que não foram
estipulados, de forma expressa, "JUROS", nem sua taxa.
O que foi estipulado, seria um "aluguel".
O que caracteriza o evidente espírito de indução em erro, por parte da
instituição "arrendadora".
E, por não terem sido estipulados "Juros" no contrato, a espécie reverteu à
norma geral instituída no código civil Brasileiro vigente na época da pactuação,
que assim estatui:
CAPÍTULO XV DOS JUROS LEGAIS
"Art. 1.062 - A taxa dos juros moratórias, quando não convencionada (art.
1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano.
Art. 1.063 - Serão também de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por
força de lei, ou quando as partes se convencionarem sem taxa estipulada.
Art. 1.262 - É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao
empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis".
O valor referido no contrato original foi de R$ ......., logo, o valor
FINANCIADO foi de R$ ......., no prazo de ...... (....... meses), o que
resultaria, calculando-se na forma legal supra exposta, ou seja, com a taxa de
juros de 6% ao ano, não capitalizados, na importância de R$ ...... (..... X R$
..........), consoante o demonstrativo abaixo:
Valor do Financiamento: R$ .............
Data Inicial: .../..../.....
Prazo em Meses: .......
Taxa de Juros (%): ..... ao mês.
Data Prest. Débito taxa Deb. Cor. Val. Prest. Val. Pago Saldo juros Cor. Monet.
Amortz.
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... .....
.......... ........
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... .....
.......... ........
Infelizmente a realidade contratual ora em questão é outra, vez que
inescrupulosamente o banco / requerente está implicitamente exigindo do ora Réu
juros à base de ....... ao mês, uma vez que expresso no contrato o pagamento de
....... parcelas de R$ ......(........) cada, senão vejamos o demonstrativo
abaixo:
Valor do Financiamento: R$ .............
Data Inicial: .../..../.....
Prazo em Meses: .......
Taxa de Juros (%): ..... ao mês.
Data Prest. Débito taxa Deb. Cor. Val. Prest. Val. Pago Saldo juros Cor. Monet.
Amortz.
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... .....
.......... ........
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... .....
.......... ........
Não resta dúvidas que o Requerente abusivamente cobra juros exorbitantes à base
de ....... ao mês, isso, sem que no contrato se estipulassem taxas ou condições
para cobrança de juros nesse patamar, ensejando a aplicação das normas
estatuídas no Código Civil vigente na época da pactuação (retro mencionado).
Há que se considerar o fato de que, segundo a própria legislação civil, agora
reforçada pelo Código de Defesa do Consumidor, é devida a indenização à parte
pelos danos causados pela cobrança abusiva, inclusive no disposto no artigo 42
do CODECOM.
A presente contestação sintetiza o clamor de justiça da sociedade brasileira,
afogada num endividamento contínuo, por força da excessiva liberdade concedida
às entidades financeiras, na prerrogativa de estipularem e modificarem juros e
encargos a seu bel prazer.
O apontamento de débito para com o contrato em questão, alegado e cobrado pela
entidade financeira requerente, e desnudado nesta contestação, é decorrente de
manipulação da realidade contratual de simples financiamento de compra e venda,
indevidamente designada como "leasing", juros cobrados abusivamente em
detrimento do Réu.
Através desta contestação, como mero exemplo, temos a visualização do
empobrecimento das pessoas que pactuam com algumas entidades financeiras, quando
recorrem ao crédito bancário, passam a correr em uma via de mão única, que
sufoca em dívidas impagáveis e abusivas.
Por este motivo, entende o Réu ser de fundamental importância que o Poder
Judiciário determine o efetivo cumprimento dos dispositivos legais pertinentes à
espécie, com a aplicação do disposto nos artigos 1062 e 1063 do Código Civil, a
fim de estabelecer juros de 6% ao ano como incidentes no valor emprestado, a fim
de que o capital seja remunerado de maneira justa e amoldada à previsão legal.
A aplicação do disposto no artigo 1063 é perfeitamente compatível com outro
dispositivo contido na legislação civil, qual seja:
"Art. 115 - São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar
expressamente.
Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o ato, ou
o sujeitarem ao arbítrio de uma das Partes.
Sempre sem prejuízo da declaração de que a taxa não pode saltitar ao sabor da
vontade do banco.
É de se observar, ainda, que ao contrário do que seria o bom senso, o
inadimplemento contratual é, sem dúvida, a maior fonte de lucros de uma entidade
financeira.
Ao contrario do que afirmam em suas cobranças, nada interessa mais a um banco,
do que o inadimplemento de uma dívida garantida.
Como exemplo simples, do cotidiano, a caderneta de poupança rende ao aplicador
apenas .....% (..... por cento) de juros ao mês.
Já o cheque especial e o cartão de crédito, financiamentos mais do que usuais do
dia-a-dia de todos nós, cobram em média ....% (....... por cento) de encargos de
inadimplemento.
Ou seja, a inadimplência gera vinte vezes mais lucro do que a aplicação
financeira.
Exemplo simples, mas esclarecedor do interesse de uma entidade bancária em
onerar um contrato.
O contrato onerado por juros excessivos, tende a ser inadimplido".
E inadimplido, o contrato é onerado, novamente e de forma substancial (através
dos encargos de mora, muitas vezes cobrados em duplicidade, mais multas), em
relação ao valor licitamente devido, gerando um lucro à entidade financeira, que
nenhuma outra atividade empresarial é capaz de gerar em igual proporção.
Também entende o Réu ser aplicável à presente Ação, o disposto na Lei 8.078190
(Código do Consumidor), considerando-se que a referenda lei define, em seu
artigo 2º, o que se segue:
Lei 8078/90
"Artigo 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço coo destinatário final.
Parágrafo único; Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas".
"Sobre o estipulado ao parágrafo único do artigo 2º do Código do Consumidor,
comenta o ilustre jurista José Geraldo Brito Filomento" (Código do Consumidor,
comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, Sa Edição,
pg. 31. a 32)
"Desta forma, além dos aspectos já tratados em passos anteriores, o que se tem
em mira no parágrafo único do artigo 2º do Código do Consumidor é a
universidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo,
classe e/ou categoria deles, desde que relacionados a um determinado produto ou
serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural
que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou
então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades
e categorias de potenciais consumidores.
Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou
serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores
os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possam obter a justa e
mais completa possível reparação dos responsáveis". (Grifos nossos)
Considerando-se que o contrato objeto da presente lide é contrato de ADESÃO, e
que as circunstâncias negociais havidas pelo Réu são similares à de milhares de
outras pessoas, conforme foi exposto nestes autos, tanto na exposição de motivos
como quando tratando da questão social inerente à lide, temos que a aplicação do
Código do Consumidor é pertinente à análise de mérito dos presentes autos.
Além da indubitável legalidade da qualificação do Réu como "consumidor", para os
parâmetros da referida Lei, impõe-se observar o interesse social da relevante
enunciação do artigo 1º da lei em comento, que visa resgatar a imensa
coletividade de consumidores da marginalização, não apenas em face do poder
econômico, mas sobretudo dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à
justiça, seja individualmente, seja coletivamente.
Assim, o interesse social inerente à discussão apresentada nesta lide transcende
o simples interesse individual, pois questiona exatamente a desigualdade entre
os contratantes.
O poderio econômico das entidades financeiras, o livre arbítrio de suas
imposições, a desregrada onerosidade contratual, em contraposição à necessidade
econômica dos consumidores assalariados, caracteriza o interesse social e a
proteção legal que são espírito da lei 8087/90, impondo-se assim a sua
aplicabilidade.
Sobre o assunto, manifestou-se com precisão o jurista Sérgio o Carlos Covello,
em sua obra "Contratos Bancários" (Ed. Universitária de Direito, 3ª edição,
1999, pg. 55156), dizendo o que se transcreve:
"Todo contrato pressupõe a autonomia e a igualdade das partes contratantes, o
que, pelo menos em tese, São livres para avençar o que lhes aprouver, dentro dos
limites da licitude jurídica.
Todavia, autonomia da vontade é, em inúmeras oportunidades, apenas teórica, e
leva à espoliação do mais fraco pelo mais forte, do pobre pelo rico.
Com efeito, não são poucas as hipóteses em que o economicamente mais fraco, à
vista das necessidades do momento, acaba cedendo às exigências do economicamente
mais forte, e a liberdade de contratar torna-se unilateral.
Para evitar, ou ao menos, diminuir a desigualdade, surge a intervenção estatal,
protegendo e amparando os menos favorecidos. É o que se chama dirigismo
contratual, expressão que se deve Josserand para significar que o Estado pode
intervir nos contratos.
"A figura do contrato - diz Cretella Júnior - vêm sofrendo inúmeras modificações
e metamorfoses nestes últimos cinqüenta anos. Profundas transformações de
natureza econômica, verificadas em épocas posteriores à II Guerra Mundial,
determinaram desnível cada vez maior entre as partes contratantes, a ponto de o
livre consentimento, de antes, passar a ser, na maioria dos casos, um simples
aceitar, em bloco, sem discussões, o conjunto de cláusulas apresentadas pelo
economicamente forte ao economicamente fraco. Para evitar a intervenção entre as
partes, impedindo o desequilíbrio cada vez mais acentuado e assinalando nova
época, bastante característica na história do direito."
(...)
Ora, na contratação bancária, o Banco é sempre o mais forte, já por sua solidez
econômica, já pela própria natureza da atividade que exerce. Deixar o Banco agir
livremente, como se pretendeu sob o liberalismo econômico, é o mesmo que
permitir a exploração do mais fraco. A simples leitura de formulários do
contrato bancário revela a existência de condições leoninas acobertadas pelo
manto da legalidade, como a conhecida cláusula de outorga de procuração do
cliente ao próprio Banco para que essa possa emitir cambial a fim de cobrar a
dívida de maneira mais rápida e eficaz mediante execução. Por isso se faz
necessária a intervenção do Estado na contratação bancária, intervenção esta que
entre nós de dá por intermédio do Conselho Monetário Nacional, disciplinado o
crédito num verdadeiro dirigismo contratual.
Tal dirigismo é tendência antiga que cada vez mais se vai enraizando no mundo
moderno, especialmente no âmbito do comércio bancário, visto que o crédito
desempenha importante papel na economia dos povos.
Não obstante, a intervenção do Estado na contratação bancária tem se mostrado
ineficaz, porque as autoridades monetárias estão mais preocupadas com as taxas
de juros e com as garantias contratuais, deixando os Bancos à vontade para a
estipulação de condições gerais potestativas." (Grifos nossos)
O assunto também é comentado pelo Dr. Nelson Abraão, na obra "Direito Bancário"
(Editora Revista dos Tribunais, 4ª Edição 1998, pgs 259/260), da qual destaca-se
o trecho a seguir transcrito:
"A massificação dos contratos e a redação de cláusulas unilaterais, muitas
contendo aspecto leonino, passam pela revisão, inclusive do formato e real
adaptação ao Código do Consumidor, porque sistematicamente neste setor da
atividade econômica sobressaem dúvidas e rusgas que levam ao conflito de
interesses levado ao conhecimento do Judiciário.
Não se pode descartar a pujança do sistema financeiro ao mesmo tempo em que a
maioria das operações passam pela sua participação, quer direta na função do
crédito, ou indireta do financiamento e respectiva cobrança, (...)
Nesta situação, a exigência do regramento vigorante proclama a manutenção
daquelas disposições claras, compreensíveis, que se coadunam com a legislação,
com toda a transparência desejada.
Comporta ponderar que sendo o lucro o objetivo fundamental estrutural da
instituição financeira, contratos existem nos quais as regras pendem para o lado
econômico e sucessivamente se interpelam cálculos aritméticos e financeiros
nocivos ao consumidor que não tem outra fonte alternativa.
O estabelecimento desta condição chama a atenção no pressuposto de se
compatibilizar um sistema de freios em harmonia com aquela tendência da absorção
de direitos e garantias individuais, daí defere válida a estimulação proveniente
do Código do Consumidor ao irradiar seus efeitos na atividade bancária." (Grifos
nosso)
Assim sendo, e com tal entendimento, o Réu invoca o disposto no artigo 39,
inciso V e no artigo 51, seus incisos e parágrafos da Lei 8078/90, sem
detrimento de outros pertinentes à matéria, como fulcro legal da presente
contestação, que transcrevemos para melhor clareza:
Lei 8078/90
"Artigo 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação de preço de
maneira unilateral;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso."
Interessante destacar que nos autos do RESP 2270911/ SP , publicado no DJ em
data de 11.11.1999, pg. 165 (cópia do extrato de Jurisprudência "on line" do
STJ), há importantes linhas mestras, traçadas pelo pretório excelso, definindo
que determinados atos praticados pelos bancos, por si próprios, são coatores.
Transcrevemo-nos para clareza:
"Como a mora exige falta de pagamento por culpa do devedor (art. 963 do C.
Civil), ela não se caracteriza quando quem descumpre o contrato e exige parcelas
indevidas é o credor. (...) A alternativa seria o devedor submeter-se a coação
que resulta da publicidade do registro e pagar o débito como exigido, nos termos
que a outra sentença já definiu como abusivos." (Grifamos e destacamos)
Conclui-se que a jurisprudência e orientação das mais altas cortes, é no sentido
de apreciação da prova de coação, através dos indícios, e também dos próprios
atos por parte dos bancos.
O que se considera modernamente, é que as entidades financeiras, na verdade,
possuem uma PRERROGATIVA DE CARÁTER PÚBLICO, pois podem movimentar massivas
quantias de dinheiro, e aí está um serviço público, essencial, de atuação /
regulação do mercado financeiro (custo do dinheiro) ao mesmo tempo em que na
verdade, os bancos também são um instrumento da política monetária (movimentação
e guarda da moeda).
Por possuírem licença para atuar em tão sensíveis áreas, as entidades
financeiras também tem que se submeter a NORMAS DE ATUAÇÃO DE CARÁTER PÚBLICO,
já que, embora sejam empresas privadas, não podem agir no sentido de ampla
liberdade empresarial. Aliás, é uma situação em que a atuação profissional e a
atuação pública se confunde, como é o caso por exemplo dos advogados, que pela
normatização contida no artigo 133 da Constituição Federal, são autorizados a
atuar independentemente, com fito de auferirem seu sustento, mas ao mesmo tempo,
terão de, a todo tempo, velar pela finalidade pública de sua função.
Conforme se depreende cristalinamente dos documentos acostados às fls. 10 e 11,
o Requerente exige do Réu o pagamento cumulativo de multa e comissão de
permanência.
Este fato sempre ocorreu, pois nas parcelas que foram pagas com atraso sempre
houve incidência de comissão de permanência e multa, o que é veementemente
rechaçado pelos nossos tribunais, vejamos:
"COMERCIAL E PROCESSUAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL - JUROS REMUNERATÓRIOS DURANTE A INADIMPLÊNCIA -
PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULA Nº 211- STJ - REVISÃO DE CONTRATO -
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INACUMULABILIDADE COM MULTA - LEI Nº 4.595/64 - I.
"Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo (Súmula nº 211 -
STJ). II. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do
veto contido na Resolução 1.129/86 - BACEN, que editou decisão do Conselho
Monetário Nacional proferida com suporte na Lei nº 4.595/64. III. Recurso
Especial conhecido em parte e improvido". (STJ - RESP 448014 - SP - 4ª T. - Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 17.02.2003) In Juris Síntese Millennium,
verbete 116022350.
"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - JUROS -
LIMITAÇÃO (12% A.A.) - LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33), NÃO INCIDÊNCIA -
APLICAÇÃO DA LEI Nº 4.595/64 - DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR - SÚMULA Nº
596/ STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - VEDAÇÃO - SÚMULA Nº 121/ STF - VALOR
RESIDUAL DE GARANTIA - COBRANÇA ANTECIPADA - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO -
SÚMULA Nº 263/ STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA - TR. - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA -
INACUMULABILIDADE COM MULTA - INADIMPLÊNCIA - MULTA - REDUÇÃO - LEI Nº 9.296/96
- INAPLICABILIDADE - I - Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano
prevista na Lei de Usura aos contratos de arrendamento mercantil. II - Nesses
mesmos contratos, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização
mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em Lei, hipótese diversa
dos autos. Incidência do art. 4º do Decreto nº 22.626/33 e da Súmula nº 121/
STF. III. "A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil transformando-o em compra e venda a
prestação" (Súmula nº 263/ STJ). IV - Ausência de vedação legal para utilização
da TR. como indexador de contrato de arrendamento mercantil, desde que
livremente pactuada. V. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência,
em razão do veto contido na Resolução 1.129/6 - BACEN, que editou decisão do
Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei nº 4.595/64. VI - A
redução da multa para 2%, tal como definida na Lei nº 9.296/96, é cabível nos
contratos celebrados após sua vigência, o que não se configura nos autos.
Precedentes da Corte. VII. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido".
(STJ - RESP 434543 - SC - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU
28.10.2002) In Juris Síntese Millennium, verbete 116011905.
"PROCESSUAL CIVIL - COMERCIAL - AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) - RECURSO ESPECIAL - IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO
RECORRIDO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA - Inadmite-se o Recurso Especial no tocante à matéria decidida no
acórdão recorrido com base em dois fundamentos suficientes, um dos quais ficou
inatacado pelo recorrente. Caracterizada a relação de consumo no contrato de
arrendamento mercantil, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do
Consumidor. É vedada a cobrança de comissão de permanência cumulada com correção
monetária. Agravo no agravo de instrumento ao qual se nega provimento". (STJ -
AGA 446638 - RS - 3ª T. - Relª Minª Nanci Andrighi - DJU 23.09.2002) In Juris
Síntese Millennium, verbete 116014763.
"AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA - CONDIÇÃO POTESTATIVA - NULIDADE - A incidência da comissão de
permanência sobre as parcelas em atraso derivadas de contrato de arrendamento
mercantil é inválida, porquanto a sua variação mensal fica submetida ao
exclusivo arbítrio da entidade financeira. Recurso não provido". (TAMG - AP
0343742-3 - Belo horizonte - 2ª C. Cív. - Rel. Juiz Alberto Vilas Boas - J.
16.10.2001) In juris Síntese Millennium, verbete 134000591.
"ARRENDAMENTO MERCANTIL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - REQUISITOS - 1. O leasing financeiro
reúne todos os requisitos próprios da atividade bancária, razão pela qual deve
se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor. 2. A cobrança da
comissão de permanência retira a liquidez e a legitimidade do crédito do
arrendante devendo ser expurgada. 3. 'Constitui requisito para a propositura da
ação reintegratória a notificação prévia da arrendatária, mencionando-se o
montante do débito atualizado até a data do ajuizamento e fornecendo-se, deste
logo, os elementos necessários para a sua determinação formal' (REsp 149301 -
RS, 4ª T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro) e esta notificação deve ser
pessoal, devido o direito que a devedora tem de purgar a mora. Recurso
desprovido". (TJPR - Al 0167525-0 - 4ª C. Cív. - Rel. Juiz In Juris Síntese
Millennium, verbete 9099127). (Os destaques não são dos originais)
Nesta vereda, necessário se faz a exclusão da cobrança de comissão de
permanência e, de conseqüência, a devolução dos valores já pagos pelo Réu ao
Requerente sob este título.
Finalmente, não restando dúvida da aplicação do Código de Defesa do Consumidor
ao presente caso, temos que incumbe ao Requerente apresentar planilha
descriminada dos valores já recebido, fazendo constar individualmente o valor do
principal, da multa, da comissão de permanência e demais encargos exigidos.
DOS PEDIDOS
1. PRELIMINARMENTE, digne-se Vossa Excelência em acolher a preliminar de
carência do direito de ação do Requerente, acima argüida com a decretação da
extinção da ação sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso
IV, do Código de Processo Civil.
Em não sendo este o r. Entendimento deste Juízo:
2. Sejam deferidos todos os meios de prova permitidos em Juízo e necessários ao
convencimento de Vossa Excelência, desde já protestando pela juntada de novos
documentos que se fizerem necessários, pela realização de perícia contábil para
apurar o valor efetivo do débito, depoimento pessoal do representante da empresa
Requerente e prova testemunhal; Pugna também pela aplicação das normas
estatuídas no Código de Defesa do Consumidor, consoante argüição retro,
especialmente quanto a indenização prevista no artigo 42 do aludido código
consumerista.
3. Seja ao final julgada improcedente a presente Ação, nos seguintes termos e
reconvenções:
3.1 Seja declarada por sentença que o contrato realizado entre as partes (fls.
......), trata-se de FINANCIAMENTO DE COMPRA E VENDA, desconstituição a
nominação "arrendamento mercantil / leasing" com o qual o contrato havia sido
original e indevidamente nominado.
3.2 Em assim sendo, sejam declaradas nulas as cláusulas contratuais que se
tornem conflitantes com a correta designação contratual - de compra e venda -
por este Douto Juízo;
3.3 E, pela inexistência de fixação de juros no contrato, sejam aplicados juros
remuneratórios à razão de 6% (seis por cento ao ano) na forma dos artigos 1062 e
1063 do Código Civil vigente à época, determinando o seu novo cálculo e,
consequentemente, adequando o valor real de cada parcela e a sua quantidade,
abatendo-se os valores já pagos à maior, devidamente acrescidas de juros
moratórios na forma prevista no Código Civil;
3.4 Seja determinada a exclusão da cobrança de comissão de permanência e, de
conseqüência, a devolução dos valores já pagos pelo Réu ao Requerente sob este
título, devidamente acrescidos de juros e correção monetária.
Nessa vereda, seja determinado ao Requerente que apresente planilha descriminada
dos valores já recebidos, fazendo constar individualmente o valor do principal,
da multa, da comissão de permanência e demais encargos exigidos.
3.5 E, afinal, seja o Requerente condenado ao pagamento das custas processuais,
honorários advocatícios de sucumbência e demais cominações de praxe.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]