Exceção de pré-executividade, sob alegação de título
ilíquido, incerto e inexigível.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
EM APENSO
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
Da mesma forma como acontece no processo de conhecimento, sujeita-se a execução
à extinção por defeito formal, isto é, inexistência de pressupostos da
existência e validade da própria relação processual.
A idoneidade formal do título executivo, judicial ou extrajudicial, verifica-se
por seus requisitos objetivos e subjetivos que deverão estar presentes. Além
daqueles pressupostos gerais da existência e validade comuns ao processo de
conhecimento, na execução forçada existem pressupostos específicos, quais sejam,
o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo. (10)
O processo de execução, como prestação jurisdicional típica e autônoma diversa
dos demais processos existentes no ordenamento, apresenta certas situações
incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva, mesmo irregular,
viciada, sem a presença de pressupostos de existência e validade, muitas vezes,
obriga o executado a submeter seu patrimônio à constrição abusiva da penhora,
para então, em sede de embargos, apontar as irregularidades, algumas visíveis e
não constatadas pelo juiz.
DO DIREITO
O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário,
deve pautar-se por coerência, bem senso e sentimento de justiça. Isto torna
evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de indigitado devedor
quando o processo se afeiçoa manifestadamente nulo. Nestes casos, o apontado
devedor não precisará lançar mão da única forma de resposta contemplada pela
lei, podendo utilizar a sempre atual exceção de pré-executividade. (11)
O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, a admite, quando a questão é
passível de apreciação independente de embargos:
"RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Interposição contra decisão que indefere
exceção de pré-executividade decorrente da impossibilidade jurídica da ação de
execução - inexistindo dispositivo legal que impeça a suscitação da matéria nos
próprios autos da execução, cumpre ao Juiz decidi-la fundamentadamente - Decisão
reformada - recurso provido. (1º TAC- Ap. 628-889-1 - Comarca de Mauá - 11ª Câm.
Rel. Juiz Ary Bauer - j. 17/08/95)
Do corpo do acórdão se extrai:
"Tal forma de defesa se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de
condições da ação exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por
título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria
a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título...."
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Exceção de pré-executividade - Legitimidade
de parte - Ausência de manifestação do juiz - Questão passível de apreciação
independente de embargos - Hipótese em que o exame da questão pelo Tribunal
suprimiria um grau de jurisdição - Decisão anulada de ofício, prejudicado o
exame do recurso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
520.310-7, da comarca de SÃO PAULO, sendo agravante ANTONIO BERTOLUCCI e
agravado BANCO DE CRÉDITO REAL DE MINAS GERAIS S/A, Relator Elliot Ackel".
(JTACSP - Volume 143 - Página 24).
4 - nulla executio sine titulo
A nulidade é questão de ordem pública, motivo pelo qual deve ser acolhida a
presente objeção de pré-executividade, à esteira da doutrina do moderno
processualista, Mestre Sérgio Shimura:
"Vimos que os requisitos de admissibilidade (pressupostos processuais e
condições da ação) envolvem matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, logo que
apresentada a petição inicial executiva (art. 267, § 3º, e art. 301, § 4º, CPC).
Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos, como forma de o
devedor deduzir suas defesas ( arts. 741 e 745 ,CPC), em nossa sistemática
processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas
antes da realização da penhora.
Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as
matérias, nos seguintes tópicos:
a. matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é,
matérias de ordem pública ( pressupostos processuais e condições da ação); tais
defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade;
b. matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém,
desnecessária qualquer dilação probatória para a sua demonstração; podem ser
veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade;
c. matérias....." (12)
O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, assim entende:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Objeção de pré-executividade. Cabimento.
Condições da Ação. Questões de Ordem Pública, sujeitas a pronunciamento judicial
independentemente de provocação das partes. Acolhimento para afastar
inconcebível iniquidade de se exigir a afetação do patrimonial do executado como
processo írrito, por falta de qualquer das condições da ação. Recurso Provido"
(Agr. Instr. 699.999, Rel. João Garcia; j. 16.09.96 v.u ). (13)
O processo executivo está lastreado em RENEGOCIAÇÃO ORIUNDA de contrato de
abertura de conta corrente - cheque especial, junto a agência do banco credor,
cujas características não ensejam a execução, à esteira do entendimento do EG.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE. CONSOLIDOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA NO SENTIDO DE QUE O
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONSTITUI TITULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA DE NOVA REDAÇÃO DO ART. 585, II, DO CPC. RECURSO
CONHECIDO PELO DISSÍDIO, MAS NÃO PROVIDO" (Recurso Especial n. 139271- RS,
Relator Ministro Costa Leite -). Diário da Justiça de 09-03-98, Pág. 00091
A doutrina sobre a exceção de executividade de ARAKEN DE ASSIS, esclarece:
"embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por
lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame,
quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs.
assinado pelo artigo 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de
ofício pelo juiz independente de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de
embargos (art. 737, I ).
Sucede que nem sempre a infração a pressuposto processual transparece na petição
inicial, encontrando-se, ao invés, insinuada e bosquejada em sítio remoto do
título, principalmente o extrajudicial, e negada no texto da peça vestibular.
Algumas vezes, também o juiz carece de dados concretos para avaliar a ausência
do requisito em razão da escassez do conjunto probatório.
Efetivamente, a jurisprudência conhece casos escandalosos.............., em que
se afigura injusto e até abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente, por
tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são graves e sérios.
......ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar paralisação das
atividades econômicas do devedor e outras conseqüências imprevisíveis. (14)
"A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de
pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns
casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juizes acolhem esta
modalidade de iniciativa do executado. PONTES DE MIRANDA, ao elaborar parecer
famoso "CASO MANNESMANN", assim feriu a questão: "quando se pede ao juiz que
execute a dívida (exercício de pretensões pré-processual e processual à
execução), tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja
extrajudicial" (Dez Anos de Pareceres, 1975, v. IV/132-3 ). Segue o renomado
parecerista: "se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento
público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o
demandado -- dentro de 24 horas -- argüi que o instrumento público é falso, ou
de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de
apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora.
Trata-se de negação da executividade do título. Pode mesmo alegar que o
instrumento público não foi devidamente assinado". Linhas adiante conclui o
imortal PONTES " UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO
PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA QUE
NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO
EXECUTIVA" (15)
O condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de "ação" incidental
de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e excepciona o
disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal adiante transcrito (16).
Dispõe a Carta Magna: "A lei não excluirá da apreciação pelo PODER JUDICIÁRIO
lesão ou ameaça a direito"
"EXECUÇÃO - Contrato de abertura de crédito em conta corrente - Título executivo
que não consubstancia obrigação de pagar quantia certa - Descaracterização -
Inteligência do art. 585, II, do CPC.
Ementa da Redação: O contrato de abertura de crédito em conta corrente não
constitui título executivo extrajudicial, segundo o previsto no art. 585, II, do
CPC, por não consubstanciar obrigação de pagar quantia determinada. Ap.
587.966-5 - 2.a Câm. - j. 05.06.1996 - rel. Juiz Alberto Tedesco".
Do corpo do referido acórdão extrai-se:
"Para que o exeqüente ingresse com a execução é preciso estar munido de um
título executivo, judicial ou extrajudicial.
Como salientou Humberto Theodoro Júnior, discorrendo sobre a função do título
executivo:
"Em última análise a execução apresenta-se como um ato de força realizado pelo
Estado, em benefício do credor e contra o patrimônio do devedor.
Enquanto no processo de conhecimento basta a simples alegação de um direito para
invocar-se a prestação jurisdicional, o processo de execução só é franqueado
àquele que se apresente munido do título executivo.
O Estado para pôr sua força de coação a serviço do credor precisa certificar-se
da existência, pelo menos aparente, do direito do exeqüente. O título justifica,
assim, a utilização dos meios de realização da vontade sancionatória, porque dá
aos órgãos de jurisdição a certeza de que o exeqüente tem razão.
Daí o princípio axiomático: nulla executio sine titulo.
Revela-se, destarte, o título executivo como a base indispensável para o
processo de execução e sua função processual reveste-se de tríplice aspecto,
pois:
1.o) É o título que autoriza o credor a utilizar a ação de execução.
O título, nessa ordem de idéias, não é apenas a base da execução. Assume, na
verdade, a posição de condição necessária e suficiente para a ação. É condição
necessária - explica Alberto dos Reis - porque não é admissível execução que não
se baseia em título executivo. É condição suficiente, porque desde que exista o
título, pode logo iniciar-se a via executiva, sem que haja de propor-se
previamente a ação de condenação, tendente a comprovar o direito do autor.
2.o) É o título executivo que define o fim da execução.
Revela ele qual foi a obrigação contraída pelo executado e é esta obrigação que
vai apontar o fim a ser atingido no procedimento executivo; se a obrigação é de
pagar uma soma de dinheiro, o procedimento corresponderá a execução por quantia
certa; se a obrigação é de dar, executar-se-á sob o rito de execução para
entrega de coisa; se a obrigação de prestar fato, caberá, então, a execução das
obrigações de fazer.
3. o) É o título que fixa os limites da execução, estipulando com precisão o
conteúdo da obrigação do devedor, tal como o montante que se deve pagar, a coisa
que se deve entregar, a natureza e as características do fato que o devedor está
obrigado a prestar. Estes limites da obrigação, comprovados pelo título, são
justamente os limites da execução.
Em suma, o título executivo deve ser havido como o documento revestido das
formalidades que a lei exige, com conteúdo também especificado pela lei, apto a
propiciar a seu portador a utilização das vias do processo de execução"
(Processo de Execução, Ed. Un. de Direito, 10.a ed., 1985, p. 19-22).
Assim, para dar início à execução, portanto, o credor obrigatoriamente deverá
estar de posse do título executivo, que funciona, no espirituoso exemplo de
Carnelutti, como o bilhete que, o passageiro tem de apresentar ao cobrador para
penetrar no trem antes da viagem" (op. cit., p. 92)".
No caso sub judice, verifica-se que o "passageiro" não possui o "bilhete" para
ingressar com o processo executivo, mesmo que fosse possível preencher as
exigências da 4ª Turma do EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA
EVOLUÇÃO DA DIVIDA. TITULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ. IMPRESTABILIDADE DO EXTRATO
APRESENTADO PELO CREDOR. RECURSO DESPROVIDO. I- O CONTRATO DE ABERTURA DE
CREDITO ROTATIVO TEM A NATUREZA DE TITULO EXECUTIVO, SUFICIENTE PARA INFORMAR O
PROCESSO DE EXECUÇÃO, DESDE QUE ACOMPANHADO DE EXTRATO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA
CORRENTE QUE PERMITA AFERIR A EVOLUÇÃO DA DIVIDA E A EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O
QUE TENHA SIDO AJUSTADO, COMO OCORRE NA HIPÓTESE SOB EXAME. II- TAL EXTRATO,
CONTUDO, CUMPRE SEJA ELABORADO DE FORMA DISCRIMINADA, COM EMPREGO DE RUBRICAS
ADEQUADAS (ESPECIFICAS), E DE MOLDE A ABRANGER TODO O PERÍODO TRANSCORRIDO ENTRE
A DATA DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE E A DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, POSSIBILITANDO,
ASSIM, A AFERIÇÃO DA SUA EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O QUE PACTUADO E PERMITINDO A
IMPUGNAÇÃO, EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR, DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS DE MODO
ABUSIVO, EM DESCOMPASSO COM AS ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS". (Recurso Especial n.
66.181-PR e 89.770-RS, Rel. Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de
24/11/1997, pág. 61.234)
Confira ainda, os julgamentos sucessivos: Rec. Esp. O157117 - RS , DJ de
30/03/98, Pág. 00087 e Rec. Esp. 015.899 - SC, DJ de 09/12/1997 pág. 64.746).
DOS PEDIDOS
Requer a Vossa Excelência, digne-se receber a presente, determinando a imediata
suspensão da ação executiva até a decisão definitiva desta OBJEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE, com influência na decisão final da execução, porquanto a
execução está lastreada em contrato de abertura de conta corrente - cheque
especial, que não constitui título executivo.
Após a manifestação do exeqüente, requer a V. Exa. digne-se proferir sentença,
extinguindo a execução, pela inexigibilidade e iliquidez do título executivo.
A rigor, impõe, seja decretada a carência da execução com os consectários legais
da sucumbência e, que a verba honorária seja fixada na percentagem máxima legal.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]