COBRANÇA - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -
TELEFONE CELULAR - CONTRATO DE ADESÃO - LEI
8078 90 - ART 307 CPC - NULIDADE DO FORO DE ELEIÇÃO CONTRATUAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO
DA ........... VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL.
Ref. Processo nº .............
................., brasileiro, casado, assistente financeiro, portador do RG nº
.........., inscrito no CPF/MF sob o nº ..............., residente e domiciliado
na rua ........., nº ......,
............, cidade de .........., Estado de ..........; nos autos da Ação de
Cobrança que lhe move ........, já qualificada, por intermédio do advogado que
esta subscreve, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 307 e
seguintes do CPC, ajuizar EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA e o faz pelas razões de fato
e de
direito a seguir expostas:
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada pela onipontente .............., aqui
denominada exceta, em face do ora excipiente e hipossuficiente consumidor, na
qual pleiteia a condenação
deste no pagamento da quantia de R$ ........... decorrente do inadimplemento
pela prestação de serviços respeitante a utilização da linha celular nº
............
Com base no contrato de prestação de serviço móvel celular - plano básico
(documento anexo), ajuizou a exceta a demanda em questão elegendo o foro da
Comarca de ..........., por
força de pacto nele incluído, especificamente a cláusula décima primeira (11ª).
Contudo, para o correto deslinde da causa cabe analisar o disposto no art. 3º, §
2º da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor que disciplina: "serviço é
qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista"
Pelo estudo da regra em destaque, conjuntamente com o artigo 3º, vislumbra-se
que a exceta é prestadora de um serviço (telefonia celular móvel) no qual o
excipiente é destinatário final
do mesmo, de conformidade com o art. 2º, ambos do Código de Defesa do
Consumidor.
Resulta daí que a presente relação jurídica é disciplina como de consumo, sendo
regida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, art. 5º,
incisos XXXII, XXXV e
LV, dentre outros, e do CPC, art. 94, de modo que a competência para conhecer e
julgar a presente ação é o domicílio do réu, senão vejamos:
Dispõe o art. 5º, inciso XXXII, XXXV e LV da Constituição Federal
respectivamente: i) o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor;
ii) a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; iii) aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O art. 6º, incisos IV e VIII do Código de Defesa do Consumidor por sua vez, ao
assegurarem os direitos básicos do consumidor estabelecem: i) a proteção contra
a publicidade
enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
serviços; ii) o acesso aos
órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteção jurídica, administrativa
e técnica aos necessitados.
O art. 54, incisos I, III, IV e XV, além do § 1º, da Lei 8.078/90, estabelecem
em resumo a nulidade das cláusulas contratuais que impliquem na renúncia ou
disposição de direitos,
autorizem a modificação unilateral do contrato ou ainda que se mostrem
excessivamente onerosas para o consumidor.
Resta óbvio pela singela leitura do contrato de prestação de serviços pactuado
entre o excipiente e o exceto que o mesmo é contrato de adesão e que acima de
tudo, não obedece aos
princípios básicos das relações de consumo, haja vista a redação da cláusula
décimo primeira (11ª), assim impressa: "Fica eleito o Foro da Comarca de
.............. dirimir quaisquer
questões oriundas deste contrato, com expressa renúncia a qualquer outro, por
mais privilegiado que seja".(grifado)
Com efeito, é nesses contratos já impressos e portanto imodificáveis pela
vontade do hipossuficiente consumidor que está o campo propício para o
surgimento das cláusulas abusivas,
uma vez que o fornecedor atentará sempre no sentido de assegurar uma posição
mais vantajosa a garantir-se contra todos e quaisquer tipos de reveses.
Prevendo esse fato, o legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por
outras legislações no intuito de impedir, efetiva e eficazmente a utilização das
cláusulas abusivas nos
contratos de adesão, em que o aderente não pode deixar de assinar simplesmente
porque tem necessidade do bem a ser conseguido.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem
sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas
pela empresa. E o fato é
tão comum na realidade cotidiana, que as empresas já inserem em suas cláusulas e
nominação de "cláusula de adesão" conforme se vê no contrato combatido.
Ora, o elemento essencial do contrato de adesão, caracteriza-se sobretudo pela
falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição
unilateral. Não resta ao
outro parceiro (aqui denominado de aderente) a mera alternativa de aceitar ou
rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.
O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo
pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. São as chamadas cláusulas
abusivas, as quais
inseridas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser
oferecidas à aceitação pelos consumidores.
Resulta do exposto, a total nulidade da cláusula que estabelece o Foro da
Comarca de ........... para conhecer da presente demanda, com expressa renúncia
a qualquer outro, porque
disposta ao arrepio dos dispositivos constitucionais e legais citados, a margem
da não manifestação livre de vontade do excipiente.
O reconhecimento da nulidade da cláusula que estabelece o foro de eleição, tem
por objetivo retirar do mundo jurídico toda abusividade evidente em contratos do
tipo ora analisado, no
sentido de torná-las em outras palavradas, inexistentes.
Consectário da declaração da sua nulidade, impõe-se reconhecer que a competência
para julgar a presente demando é o domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC.
Não bastasse, doutra parte cabe destacar que o exceto dispõe de filiais em quase
todas as cidades do Estado de ............., bem como recursos financeiros para
locomoção de seus
funcionários e procuradores. Em resumo: dispõe ele de recursos financeiros
suficientes para arcar com todas as despesas e custas processuais, o que não
acontece que o hipossuficiente
e consumidor excipiente.
Ademais, o contrato foi celebrado em .................., (nota fiscal de compra
anexa), ou seja, não se locomoveu o excipiente até a sede do exceto para
celebração da avença. As contas
eram todas entregues em seu domicílio e pagas na cidade de celebração do
contrato. Tudo girava em torna da residência do excepiente, de forma que a
cláusula que estabelece a foro
da Comarca de ............ é nitidamente abusiva.
A respeito do tema, é tranqüila a jurisprudência de nossos tribunais, declarando
a nulidade de cláusulas ora combatidas, legitimando a pretensão do excepiente:
COMPETÊNCIA - Foro de eleição - Não prevalece a cláusula em contrato de adesão,
podendo o juiz recusar de ofício a competência relativa, remetendo os autos para
o foro de
domicílio da ré - Inaplicabilidade da Súmula n. 33 do Superior Tribunal de
Justiça - Decisão mantida. (JTACSP 138/30)
A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte
economicamente mais forte, revela-se abusiva se o quando impuser, ao contratante
mais fraco, sérios (e por
vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no
processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa
afronta, abstraídos outros
aspectos processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas
garantias), seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos
autos ao foro do domicílio da
parte hipossuficiente. E isto porque a razão de ser e a aplicação da técnica
processual têm por objetivo atender, precipuamente, aos desígnios
constitucionais e não, à evidência, impor
ônus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais.
No regime jurídico estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (ao qual se
submetem, por certo, os litígios e os processos envolvendo empréstimos e
financiamentos
bancários), as correspondentes garantias constitucionais de acesso à jurisdição
e à defesa no processo ganham ainda maior vulto e relevo, mercê da generosa e
inescondível intenção da
lei em proteger, nos intrincados e complexos negócios dos dias correntes, aquele
contratante que, por razões pessoais e/ou econômicas, já se encontre em situação
de desvantagem
perante o outro. E essa intenção se revela em sua plenitude, quando a lei
reconhece como abusiva - e comina como inválida - a cláusula contratual que
viole o direito básico, garantido
ao consumidor, de facilitação de sua defesa. (JTACSP 164/312)
COMPETÊNCIA - Contrato de adesão em consórcio e cláusula de eleição do foro -
Contrato assinado em Lins, Estado de São Paulo, e consorciada domiciliada em
Blumenau,
Estado de Santa Catarina - Hipótese inibidora do direito de defesa - Ofensa à
Constituição Federal (artigo 5º, LV) e ao Código de Defesa do Consumidor (artigo
6º, IV e VIII e artigo
51, I e III) - Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido,
para desconsiderar o foro contratual, declarando competente o foro do domicílio
do executado.
(JTACSP 150/8)
POSTO ISSO requer:
i) o recebimento e a autuação da presente exceção, suspendendo-se o processo, de
conformidade com o art. 306 c.c. 265, III, do Código de Processo Civil;
ii) a intimação da excepta, para querendo, se manifestar no prazo de 10 (dez)
dias;
iii) a acolhida da presente exceção, para o fim de determinar a remessa dos
autos a Comarca de Olímpia-SP, Juízo competente para conhecer e julgar a
presente ação;
iv) a concessão do prazo de 15 (quinze) dias para juntada do mandato judicial,
nos termos do art. 37 do CPC;
v) a concessão dos benefícios da assistência judiciária ao excepiente, nos
termos da declaração anexa, para o fim de isentá-lo do pagamento das custas,
despesas processuais e
honorários advocatícios inerentes a presente medida
vi) provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e
pertinentes à espécie.
Termos em que
Pede deferimento.
........., ....../...../......
................
Advogado