ART 513 CPC - CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS - MULTA - SENTENÇA -
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE - VIOLAÇÃO DE LEI - ART 93 CF - ART 485 CPC
- CERCEAMENTO DE DEFESA - ART 5 CF - FIANÇA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ........
- ESTADO DO ..........
AUTOS N.º .........
................. e ............., devidamente qualificados nos autos em
epígrafe - Ação Monitória promovida pelo Banco ......... -, por intermédio de
seu procurador abaixo assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de
V. Exa., inconformados com a parte da r. sentença de fls. ..... que julgou
procedente a pretensão deduzida na inicial, com fundamento no artigo 513 do
Código de Processo Civil, interpor, tempestivamente, RECURSO DE APELAÇÃO, com o
que esperam, após recebido e cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos
encaminhados ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do ..........., a fim de
que o mesmo seja conhecido e provido.
N. Termos,
P. Deferimento.
........., .... de .......... de .........
....................
Advogado
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO
..........
AÇÃO MONITÓRIA N.º ..../....
ORIGEM: .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..........
APELANTE: ...........
Colenda Câmara
Preclaros Juízes:
............... e ..............., devidamente qualificados nos autos em
epígrafe, por intermédio de seu procurador abaixo assinado, vêm com o devido
respeito e acatamento diante de Vossas Excelências, com fulcro no artigo 513 do
Código de Processo Civil, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a parte da r. sentença de fls. .............. que julgou procedente a
Ação Monitória promovida pelo BANCO ............., passando a aduzir, para
tanto, as seguintes razões de fato e de direito:
1. Retrospecto fático:
Firmado contrato de abertura de crédito em conta corrente em .../.../..., sob
n.º .........., o Apelado concedeu à empresa ............., mediante o aval dos
Apelantes, pelo prazo de ..... dias, limite de crédito rotativo de R$ .........
Sobre a operação estabeleceu-se juros no patamar de 14,95% (quatorze vírgula
noventa e cinco por cento) ao mês, nos termos do contrato de fls. ....
Decorrido o prazo contratual sem que houvesse pagamento da quantia, o Recorrido
ajuizou ação monitória em face dos Recorrentes, pretendendo o recebimento do
valor de R$ ....... Para tanto, juntou o aludido contrato de abertura de crédito
em conta corrente e alguns extratos, com o intuito de demonstrar a exigibilidade
da quantia pleiteada. Após a citação, os apelantes apresentaram os respectivos
embargos monitórios, alegando: a) carência da ação ante a impossibilidade
jurídica da via judicial eleita para a cobrança, a falta de exigibilidade,
liquidez e certeza do contrato de fls. ..... e do valor pleiteado, bem como a
imprestabilidade do demonstrativo de fls. para apontar o efetivo valor do saldo
devedor; b) ausência de apresentação de documentos essenciais ao ajuizamento da
ação (CPC - art. 283); c) não constituição em mora dos Recorrentes; d) falta de
dedução de pagamentos parciais; e) exorbitância do valor postulado pela
aplicação de juros superiores ao limite constitucional, prática de anatocismo,
atualização monetária pela Taxa Referencial, exigência de comissão de
permanência e multa acima do permitido em lei, além da cumulação desta com a
cobrança de honorários advocatícios; i) aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor e, em conseqüência, a decretação da nulidade das cláusulas
contratuais permeadas pelas abusividades acima; e, j) devolução de valores em
dobro, nos termos do artigo 1531 do Código Civil.
Oferecidas a impugnação do Apelado e a manifestação dos Apelantes, restou
proferida a r. sentença de mérito, a qual julgou parcialmente procedente a
pretensão deduzida pelo Banco, in verbis:
"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação monitória destes autos
n.º ....., (...) apenas para o fim de LIMITAR a taxa de juros cobrada pelo
credor a 12% ao ano, vedada a capitalização, DETERMINAR que a correção monetária
da dívida se faça pelo IPC/FIPE e ainda para, observadas as condições impostas
na fundamentação, DECLARAR quanto ao restante constituído o título executivo
judicial que obriga os requeridos a pagar ao autor o saldo devedor apurado na
conta corrente bancária n. ....... Condeno os requeridos-embargantes no
pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios que fixo em R$
..........., corrigidos por ocasião do efetivo pagamento pelo IPC/FIPE,
considerando o trabalho do advogado da parte, o fato de a parte contrária ter
sucumbido em parte mínima do pleito já que o principal da dívida remanesceu
íntegro, apensar de o embargante pleitear nos embargos o reconhecimento judicial
da inviabilidade da ação proposta, o disposto no §4º, do artigo 20, do CPC, e a
natureza preponderantemente constitutiva da decisão." (fls. ....).
A r. sentença singular, data venia, comporta reparos, senão veja-se:
2. Das razões de recurso:
2.1 Preliminarmente - Nulidade da decisão
2.1.1 Ausência de fundamentação quanto às preliminares
Em sede de embargos ao mandado injuntivo, os Recorrentes pleitearam a decretação
da carência da ação diante (a) da inadequação da ação monitória como meio hábil
a ensejar a cobrança judicial, (b) da falta de exigibilidade, liquidez e certeza
do contrato de fls. .... e do valor pleiteado, (c) bem como da imprestabilidade
do demonstrativo de fls. para apontar o efetivo valor do saldo devedor.
Entretanto, surpreendentemente, o juiz nada decidiu acerca de tal questão.
Limitou-se a afirmar que "Ausentes preliminares formalmente articuladas na
contestação, passo desde logo a enfrentar o mérito da controvérsia...." (fls.
...).
Como que na tentativa de remediar o equívoco, chegou a ensaiar algumas linhas
sobre as preliminares, quando asseverou em relação à alegada carência da ação:
"Não tenho dúvida em reconhecer a viabilidade jurídica da propositura de ação
monitória para exigir o pagamento de dívida oriunda de saldo devedor apurado na
conta corrente bancária mantida pelos requeridos junto ao Banco autor, na medida
em que a inicial veio instruída por documento escrito, no caso os de fls. ....,
assinado pelos requeridos, bem de acordo com a regra do artigo 1102ª, do CPC.
Exigir-se que a inicial estivesse instruída com título líquido, certo e exigível
equivale a ignorar o princípio fundamental da demanda monitória que é,
exatamente, o de permitir a constituição de título executivo." (fls. ....).
Mais à frente, manifesta seu entendimento quanto ao valor postulado,
limitando-se a afirmar que os extratos de fls. .... bem demonstram o quantum
devido, "na exata medida em que o que neles se contém permite identificar os
depósitos feitos eventualmente para abater o saldo devedor e as parcelas que
vierem a compor o saldo final da conta..." (fls. ...).
Quanto à não juntada de documentos essenciais à propositura da ação pontuou:
"Além dos documentos de fls. ... não se pode exigir que o autor instrua a
inicial com supostos documentos essenciais a propositura da ação que não estão
claramente indicados na contestação." (fls. ...).
Como se percebe, o MM juiz singular destinou apenas três parágrafos para as
preliminares, nos quais de modo conciso e lacunoso mal enfrentou as questões
jurídicas postas nos embargos ao mandado monitório.
Veja-se, por exemplo, a questão referente à origem do débito (pois houve
diversos contratos anteriormente firmados), aos índices utilizados para a
cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o saldo devedor, os quais sequer
restaram discriminados pelo Banco, à falta de promessa - no contrato de abertura
de crédito - de pagamento de valor certo e, ainda, às irregularidades apontadas
na elaboração do demonstrativo de cálculo acostado à inicial que apontavam para
a iliquidez e incerteza do valor pretendido.
A r. sentença recorrida passou ao largo de todas estas questões, decisivas na
elucidação da carência da ação.
Em relação à falta de documentos essenciais à propositura da ação (CPC - art.
284) a nulidade é ainda mais flagrante, pois a defesa apresentada, em seu item
n.º ..., foi clara ao indicar que o Banco deixou de juntar: a) os extratos
relativos a origem do débito, vale dizer, referentes aos contratos que ensejaram
o ajuste de fls. ...; b) as cambiais vinculadas ao contrato de abertura de
crédito e que teriam sido emitidas na mesma data; c) o demonstrativo detalhado,
que permitisse apontar com clareza todos os encargos cobrados mês a mês e em que
patamar, isto é, qual a taxa de juros, de comissão de permanência, de correção
monetária, entre outros.
A sentença, repise-se, passa ao largo de todas estas questões, optando por uma
generalidade inadmissível, que nada diz, nada esclarece.
Sem maiores dificuldades conclui-se que a mesma é defectiva e, portanto, merece
cassação. Esta a solução indicada no aresto abaixo:
"SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E EXAUSTÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL -
NULIDADE - RECURSO PROVIDO. 1 - A falta de exaustão na prestação jurisdicional,
deixando de apreciar questões previamente levantadas, e outras que,
obrigatoriamente, deveriam ser analisadas de ofício, acabaram por comprometer a
higidez do julgado. 2 - Ademais, a falta de motivação que, além de preceito
constitucional (art. 93, inc. IX, da CF), é requisito essencial da sentença
(art. 458, inc. II, do CPC), acarreta-lhe a nulidade." .
Isto posto, sob pena de violação do artigo 93, IX da Constituição Federal, bem
como do artigo 458, II do Código de Processo Civil, cumpre seja cassada a r.
sentença recorrida, proferindo-se outra que efetivamente analise todas as
questões debatidas pelas partes.
2.1.2 Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa
Não obstante os Apelantes tenham requerido a produção de prova pericial, o nobre
julgador monocrático proferiu julgamento antecipado da lide, sob o entendimento
de que as provas requeridas seriam desnecessárias para formar o convencimento do
magistrado.
Entretanto, como afirmado, a importância postulada na inicial decorre de uma
consolidação de contratos (renegociação de saldo devedor). Portanto, é evidente
a dificuldade em se mensurar o valor exato do crédito do Banco, sem a
averiguação da evolução do débito antes de celebrado o contrato de abertura de
crédito em conta corrente.
Ressalta-se, ainda, que além do contrato os demais documentos que instruíram a
demanda foram produzidos unilateralmente pelo Banco, a exemplo dos extratos de
fls. ..... Portanto, no mínimo deveria o magistrado ter deferido a prova
pericial, com o fito de confirmar a versão do Apelado.
Ademais, o demonstrativo de cálculo também não discriminou de forma específica
os encargos utilizados, tornando extremamente complexa a sua compreensão. Basta
ver que seu termo a quo recai em .../.../..., enquanto o término do período
contratual deu-se em ...... de ..... (extratos anexados de ......./.... a
....../....). E o período compreendido pelos meses de ...... e ...... de ......?
Quais os índices de correção aplicados, as taxas de juros e de comissão de
permanência incidentes?
Estas questões, entre outras, demonstram a impossibilidade de se chegar a um
saldo devedor efetivo. Isto sem considerar que o contrato de fls. .... foi
celebrado com o objetivo de cobrir saldo devedor advindo de outros contratos!!!
Portanto, os documentos juntadas aos autos, todos produzidos pelo Apelado
diga-se, são insuficientes para respaldar qualquer juízo seguro de
convencimento.
Patente o cerceamento de defesa, tendo em vista que o juiz não deu oportunidade
aos Apelantes de infirmar com dados técnicos - como deve ser - os cálculos e
valores apresentados pelo Apelado.
A propósito, eis a orientação dos tribunais:
"Não é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido se milita a favor do autor,
em decorrência do direito invocado, presunção relativa, que admite, por sua
natureza, prova contrária. Caso em que réu protestar por provas, devendo-lhe ser
assegurada a oportunidade de sua produção." .
"Existindo necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos
relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violação do
princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos
pilares do devido processo legal." .
Desta sorte, sob pena de violação do artigo 5º, LV da Constituição Federal, é de
ser anulada a r. sentença recorrida, a fim de que se dê a oportunidade aos
Apelantes a realização da prova pericial.
2.1.3 Ilegitimidade passiva ad causam dos Apelados
Como se observa do contrato de fls. ...., em seu campo III, os Apelados
figuraram como avalistas do valor confiado à empresa .......... Entretanto, é
sabido que o instituto do aval aplica-se somente em sede de obrigações
cambiárias, o que não é o caso.
Ninguém menos do que o saudoso mestre RUBENS REQUIÃO afirmava que "O aval é
instituto típico do direito cambiário. Por isso, não ser confundido com a
fiança. Esta é uma garantia acessória de uma obrigação principal, sendo-lhe
característica fundamental esta acessoriedade o aval, porém, como toda a
obrigação cambiária, é absolutamente autônomo de qualquer outra." .
Como se percebe da lição acima, o aval é instituto típico do direito cambiário e
não se confunde com a fiança, instituto afeto ao direito contratual.
E, o caso em exame revela hipótese de direito contratual, vez que é iniludível
ser este o campo no qual se enquadra o instrumento de fls. .... Sendo assim, ao
invés do aval, a fiança é o instituto jurídico apto a garanti-lo.
Transposta esta primeira análise, cumpre destacar que a fiança possui
características próprias, entre elas, a de que o candidato a fiador não pode sem
a outorga do cônjuge prestar fiança. Este é o comando expresso do artigo 235,
III do Código Civil. Caso inobservada esta norma, assevera WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO que "nula será a fiança." .
Portanto, se nula é a garantia prestada por quem não obteve a outorga do
cônjuge, evidentemente que esta mesma pessoa não estará legitimada a responder
por eventual dívida contraída pelo contratante principal. E este é o caso, pois
os Apelantes não obtiveram a necessária outorga uxória. De conseqüência, a
garantia por eles prestada é nula, não estando legitimados a sofrerem demanda
judicial fundada no inadimplemento da obrigação pelo garantido.
Não por outro motivo, é de se reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam
(CPC - art. 267, VI), ainda que alegada em sede de apelação pois, conforme
dispõe o § 3º, do artigo 267 do Código de Processo Civil o juiz poderá conhecer
desta matéria de ofício "em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
proferida a sentença de mérito". No entanto, deverá "arcar com as custas de
retardamento.".
E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter sido
proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria relativa à
ilegitimidade de parte. É que os tribunais manifestam tranqüilo entendimento no
sentido de autorizar tal discussão enquanto não alcançada a sede do recurso
especial, verbis:
"A sentença de mérito proferida em primeiro grau não impede que o Tribunal
conheça dessas matérias (as do art. 267-IV, V e VI) ainda que ventiladas,
apenas, em fase de recurso, ou mesmo de ofício." .
"Questão relativa à ilegitimidade de parte é passível de exame de ofício, não
podendo o Tribunal 'ad quem' furtar-se de apreciá-la sob alegação de preclusão."
.
E, no mesmo sentido, as decisões publicadas na RTJ 112/1.404 e RT 706/193.
Portanto, é a presente para requerer seja reconhecida a ilegitimidade passiva
ad causam dos Apelantes (CPC - art. 267, VI c/c § 3º), a fim de julgar extinto o
processo sem o exame de mérito.
2.2 No mérito
Não sendo do entendimento de Vossas Excelências em acolher as preliminares
acima, o que se admite somente para argumentar, passam os Apelantes, fundados no
princípio da eventualidade, a deduzir suas razões de recurso quanto ao mérito da
decisão guerreada.
2.2.1 Iliquidez, incerteza e inexigibilidade da dívida
Não obstante o entendimento da r. sentença hostilizada de que é viável a
"propositura de ação monitória para exigir o pagamento de dívida oriunda de
saldo devedor apurado na conta corrente bancária mantida pelos requeridos junto
ao Banco autor", bem como de que "Exigir-se que a inicial estivesse instruída
com título líquido, certo e exigível equivale a ignorar o princípio fundamental
da demanda monitória que é, exatamente, o de permitir a constituição de título
executivo." (fls. ...), esta não consiste na posição adotada pela boa doutrina.
E, com efeito, segundo ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS "As obrigações, embora não
vazadas em título de execução, devem, em sentido processual, ser incontroversas
e devidamente limitadas, isto é, com os requisitos de convencimento que informam
a certeza, a liquidez e a exigibilidade. (...) não é qualquer forma escrita que
faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém
revele obrigação certa, líquida e exigível".
Na mesma esteira, para JOSÉ RUBENS COSTA "a prova escrita deve conter os
elementos de certeza e de liquidez (=liquidabilidade monitória). (...) O
documento deve apresentar a certeza do devedor (an debeatur) e do valor (quantum
debeatur), assim como a exigibilidade.".
Não basta, portanto, para o procedimento monitório um "começo de prova": deve
existir um documento que consigne um valor certo e determinado, reconhecido pelo
réu. Se assim não fosse, como seria possível distinguir as hipóteses de
cabimento da Monitória e da Ordinária de Cobrança? Ainda, se na ação monitória
não fosse imprescindível a exata determinação da importância pleiteada, não
poderia ser o réu desde logo citado para pagamento.
Portanto, tendo-se em vista que a existência de saldo devedor do Contrato de
Abertura de Crédito se sujeitará a inúmeras variáveis, tais como a efetiva
utilização do crédito posto à disposição do devedor, as quantias utilizadas, bem
como o período de uso, não poderia o referido contrato consignar obrigação de
pagar valor certo. Os tribunais não vacilam:
"Processo Civil. Ação Monitória. Requisitos. Extratos Bancários. Comprovantes de
saques em conta corrente. 1. A ação monitória tem como objetivo proporcionar ao
credor, munido de documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento
em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. 2. A prova
escrita, reclamada no texto legal para a ação monitória, deve conter os
elementos de certeza e liquidez, de sorte a afastar-se, de plano, qualquer
dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional e do objeto da prestação
exigida. Mera proposta de abertura de conta corrente, ainda que acompanhada de
extratos bancários, não se coaduna na definição de documento hábil a enquadrar a
espécie na via escolhida, tornando-se indispensáveis a juntada dos comprovantes
de saques efetuados pelo demandado. 3. Apelo improvido. Unânime." .
Também os extratos juntados não se prestam à comprovação pretendida, uma vez que
não passam de produção unilateral do Banco. E, cumpre destacar, que os Tribunais
pátrios entendem ser impossível a tutela monitória nestas condições:
"A notificação dirigida a possível devedor não caracteriza documento hábil a
processar ação monitória, em decorrência de sua emissão unilateral sem
possibilidade de se estabelecer o contraditório, não possuindo tal instrumento o
mínimo de credibilidade em que possa se basear o órgão julgador." .
Do v. acórdão extrai-se: "não é qualquer documento que serve à instrução e
procedência do pedido monitório, sendo induvidoso que instrumento não submetido
ao contraditório e que foi emitido, unilateralmente, pelo suposto credor não
possui sequer indícios de verossimilhança, em que se possa basear o órgão
julgador".
E tal entendimento aplica-se ao caso em tela, uma vez que, além dos extratos
terem sido produzidos unilateralmente pelo Apelado, em face das irregularidades
apresentadas, não possuem credibilidade.
Ressalte-se, ainda, que a iliquidez e a incerteza dos valores pleiteados pelo
Recorrido sequer foi por ele contestada, restando, deste modo, tal fato restou
incontroverso.
Mais a frente, a r. sentença assevera quanto ao valor postulado, que os extratos
de fls. .... bem demonstram o quantum devido, "na exata medida em que o que
neles se contém permite identificar os depósitos feitos eventualmente para
abater o saldo devedor e as parcelas que vierem a compor o saldo final da
conta..." (fls. ....).
Tal assertiva, contudo, não merece prosperar, com todo respeito. É que pelos
extratos apresentados pelo Apelado constata-se que muito antes da celebração do
contrato em questão já estavam sendo feitos lançamentos de débitos em conta
corrente. E tal fato se deve, como já dito, a existência de celebração de
avenças anteriores, as quais deram origem a acostada à presente demanda, em
verdadeira composição de débito.
Não por outra razão, as informações constantes dos extratos juntados pelo Banco
dão conta da "existência" de um saldo devedor anterior à avença. Neste contexto,
percebe-se que os lançamentos efetuados pelo Banco antes da celebração do
contrato, bem como o saldo devedor supostamente existente, entraram na
composição do débito requerido neste feito.
Ora, se tais valores fazem parte do montante pleiteado, os extratos anteriores
ao mês de .........../.... deveriam ter sido juntados para que efetivamente toda
a evolução do débito restasse demonstrada. Somente estaria representada, em sua
íntegra, a evolução do débito, na forma como pretende o Recorrido, se o primeiro
extrato juntado aos autos, no caso, o de ........./..... (fls. ....), informasse
um saldo devedor "zero".
A jurisprudência, de forma tranqüila, tem rechaçado demandas instruídas com
demonstrativos de cálculo defectivos, verbis:
"NOTA PROMISSÓRIA - Execução - Título vinculado a contrato de abertura de
crédito - Saldo devedor assinalado no verso da cártula, de modo unilateral, pelo
credor - Demonstrativo contábil que não acompanha a inicial - Fato que
descaracteriza a dívida como líquida e certa - Carência decretada.
Ementa oficial: Execução. Contrato de abertura de crédito e nota promissória.
Iliquidez. Carência decretada.
Não basta ao credor, na execução fulcrada em contrato de abertura de crédito e
em nota promissória a ele vinculada, assinalar, de modo unilateral, o saldo
devedor no verso da cambial. É necessário, segundo jurisprudência da 4ª Turma,
que a inicial venha acompanhada do adequado demonstrativo contábil. Recurso
especial conhecido e provido." .
"EMBARGOS DO DEVEDOR - CRÉDITO BANCÁRIO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO.
A política de crédito do Estado e de qualquer Governo se faz através da ação das
instituições bancárias. Estas se constituem em instrumento de maior relevância
do sistema financeiro. As instituições financeiras estão sujeitas ao dever de
esclarecer quais os títulos jurídicos (causas) que entram na composição de
determinado débito: taxa de juros, índice de correção monetária; se os juros
estão ou não capitalizados; quais os encargos e comissões que estão sendo
cobrados e como estão sendo cobrados" .
São neste mesmo sentido os arestos publicados nas RTs 697/166, 689/218, 692/165
e 721/189.
Diante disso, clara está a iliquidez e a incerteza do crédito alegado, em função
da não demonstração, por parte do Apelado, da origem do montante, do qual parte
toda a composição do pretenso crédito, bem como dos demais pagamentos havidos
pela avalizada. Não por outro motivo, requer-se a reforma da r. decisão singular
para o fim de decretar a carência da ação.
2.2.2 Ausência de documentos essenciais à propositura da ação
A despeito do apontado na r. sentença recorrida, os Apelantes bem indicaram em
sua defesa os documentos faltantes, que deveriam ter sido anexados à inicial. De
fato, o Apelado instruiu a inicial com alguns documentos, mas não apresentou:
- os extratos da conta corrente da empresa avalizada, os quais demonstrariam a
origem do pretenso crédito executado, bem como os demais pagamentos efetuados,
ou seja os extratos desde o momento em que foi aberta a conta corrente do
Embargante, sendo que houve rolagem de dívida;
- os cálculos (completos e especificados) que levaram à expansão do débito;
- a relação onde estariam discriminados todos os títulos que seriam descontados,
a qual deveria fazer parte integrante do contrato (conforme cláusula 'DAS
GARANTIAS' - CAMPO V) e cláusula 5ª do presente contrato.
A pretensão não pode ser acolhida. Falta matéria ao título, a lhe conferir
liquidez, certeza e exigibilidade. A substância do título resulta da observância
do contrato.
Assim, tal omissão impede o adequado exercício do direito de defesa por parte
dos Apelantes e, de arremate, vulnera o artigo 283 do Código de Processo Civil,
reclamando a reforma da r. sentença recorrida, com a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
2.2.3 Ausência de interpelação judicial
Segundo a r. sentença guerreada afigura-se "desnecessária e prévia interpelação
judicial ou extrajudicial dos devedores para constituição em mora" (fls. ....).
Tal entendimento, todavia, padece do vício da contradição.
Isto porque da leitura conjunta das cláusulas .... e .... do contrato extrai-se
que serão aplicados juros moratórios quando reputar-se vencido o contrato, não
incidindo mais, neste caso, os juros "contratados".
Não obstante, apesar de em sua inicial afirmar o Apelado que o contrato teria
vencido em .../.../..., fez incidir juros de mora apenas a partir de
.../.../..., aplicando até então, juros compensatórios supostamente contratados.
Daí podem decorrer duas situações distintas.
De um lado, o Recorrido ao aplicar os juros compensatórios até .../.../..., não
considerou o contrato vencido em .../.../..., prorrogando-o na forma facultada
pela cláusula 2ª.
Neste caso, reputando o Apelado rescindido o contrato em data diversa daquela
inicialmente prevista contratualmente, deveria obrigatoriamente comunicar tal
fato aos Apelantes, conforme determina o caput da cláusula 2ª, já referida: "O
prazo deste contrato é o constante no Campo 02 do Quadro IV do preâmbulo,
podendo, entretanto, este contrato, ser rescindido, a qualquer tempo, inclusive
durante os prazos de vigência de suas renovações, por simples denúncia efetuada
por qualquer dos contratantes, denúncia essa a ser formalizada através de aviso
protocolado, o qual produzirá seus efeitos a partir da data de sua expedição."
(sem destaque no original).
Não tendo sido o contrato denunciado através de "aviso protocolado", entende-se
que este não foi rescindido, mas sim prorrogado, segundo o parágrafo primeiro da
cláusula 2ª: "Não ocorrendo a denúncia deste contrato, na forma indicada no
"caput" desta cláusula, o presente instrumento ficará automaticamente renovado
por iguais prazos, e assim sucessivamente, independentemente de qualquer outra
manifestação, permanecendo em vigor todas as cláusulas e condições deste
contrato, ressalvado o disposto no parágrafo terceiro abaixo." (sem o destaque
no original)
Neste contexto, sem a notificação dos Apelantes e sem a sua "constituição em
mora", restou o contrato prorrogado, não sendo sequer exigível a obrigação
objeto da presente demanda.
Por outro lado, considerando-se efetivamente vencido o contrato em .../.../...,
a partir desta data somente poderiam ser requeridos juros moratórios e não mais
os juros compensatórios.
Neste sentido, confira-se o entendimento firmado pelo E. Tribunal de Alçada do
Paraná:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE - JUROS PACTUADOS - PRÉ-FIXAÇÃO - VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO
DOS JUROS MORATÓRIOS.
Os juros compensatórios ou remuneratórios contratados somente são aplicáveis
até o vencimento da obrigação contraída, e configurada a inadimplência com
apuração do montante devido, sobre o mesmo há incidência de juros apenas
moratórios." .
Do corpo do v. acórdão extrai-se o seguinte: "(...) os juros que foram avençados
só podem ser exigidos durante a vigência do contrato. A partir do vencimento da
obrigação, aplicam-se somente os juros de mora. Aplicar também a taxa avençada,
tornar-se-ia um bis in idem, acarretando excesso de execução." (sem o destaque
no original).
Assim, cumpre seja reformada a r. decisão para: i) entender-se pelo não
vencimento do contrato em .../.../..., o que implica na inexigibilidade da
pretensão do Apelado; ou, ii) considerar-se vencido o contrato em .../.../...,
expurgando-se todo e qualquer lançamento de débito na conta corrente após tal
data, excetuando-se tão somente os juros moratórios.
2.2.4 Comissão de Permanência
Nos termos da r. sentença hostilizada a cobrança da comissão de permanência, tal
como estipulada na Cláusula 9ª do contrato "não é vedado por lei, desde que
observada a inacumulabilidade da cobrança com correção monetária..." (fls. ...).
Ora, mas o fundamento da alegação de ilegalidade da cobrança da comissão de
permanência posto na defesa apresentada pelos Apelantes, e que a r. sentença não
apreciou, reside no fato de não se informar o montante dos índices aplicados sob
tal rubrica.
Máxime quando se trata de relação de consumo, como reconhecido pela própria
decisão apelada, quando o fornecedor está obrigado a informar o consumidor sobre
a "quantidade, características, composição, qualidade e preço" dos seus produtos
(Lei n.º 8.078/90 - art. 6º, II).
E não se invoque o permissivo das resoluções do Banco Central sob números
1.129 e 1.572, eis que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 52, caput
e inciso II, veda a cobrança de juros de mora sem a devida informação ao
consumidor sobre suas taxas.
Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo.
Sendo assim, nulas as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.
Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da
demora em atender o pagamento. Por isto que indevida é a comissão de
permanência, repudiada por pacífica jurisprudência de nossos tribunais:
"A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários,
descabendo a sua cobrança, conseqüentemente, pelo rito executivo, mesmo por não
se tratar de dívida líquida e certa" .
Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo,
com a seguinte ementa:
"O conceito de 'comissão de permanência' mostra que ela não pode ser exigida.
Aliás, com a Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser
objeto de pretensão. Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao
ano." .
Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência,
ressalta o de que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se
considerando dívida líquida e certa.
Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são
possíveis de se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL - DESERÇÃO DECRETADA - ART.
519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA 'A TAXA DE MERCADO
VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO' - VERBA EXCLUÍDA - SENTENÇA MANTIDA. A inicial da
execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida,
de modo a possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo
inadmissível o pleiteio de comissão de permanência sem a determinação do
percentual a ser, a tal título, aplicado. Apelo improvido." .
Por isso, requer-se a reforma da r. sentença para declarar a nulidade do
Contrato em questão, ou da cláusula 9ª, de sorte a excluir do montante do valor
cobrado, as taxas referentes a comissão de permanência.
2.2.5 Multa moratória em patamar ilegal
Proferida a sentença, os Recorrentes apresentaram embargos de declaração,
aduzindo a contradição do julgado. Esta se operou porque de um lado, o MM juiz
singular invocou o Código de Defesa do Consumidor para decretar nula a cláusula
que exigia juros acima do patamar constitucionalmente estabelecido, e de outro,
rejeitou sua aplicação, ao deixar de anular a cláusula contratual que fixou em
10% (dez por cento) a multa moratória.
Não obstante tal entendimento, o artigo 52, § 1º do CDC é expresso: "As multas
de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser
superiores a dois por cento do valor da prestação." (grifos nossos).
Desta sorte, cumpre seja reformada a r. sentença singular, declarando a nulidade
da Cláusula 9ª, § 3º, ou reduzindo a multa moratória para o patamar de 2% (dois
por cento).
2.2.6 Indevida cumulação com a cobrança de honorários
Na esteira da r. sentença impugnada "a multa contratual incide sobre o valor da
dívida corrigida e pode ser cobrada juntamente com os honorários advocatícios"
(fls. ...).
Todavia, olvidou o magistrado o disposto no artigo 8º do Decreto n.º 22.626/33,
o qual veda tal sorte de cumulação, ao estabelecer que as multas ou cláusulas
penais, quando convencionadas, reputam-se para atender as despesas judiciais.
Portanto, a multa tem precipuamente o objetivo de compensar o credor pelos
gastos da cobrança judicial - inclusive e principalmente quanto a honorários
advocatícios.
Nesse sentido, JTACSP 59/151: "Os honorários de advogado não são cumuláveis com
a multa contratual, consoante reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo
Tribunal Federal".
Para retratar a jurisprudência do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, confira-se o
seguinte acórdão:
"Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art.
8º do Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal." .
Assim, conclui-se que é incabível tal cumulatividade, devendo ser reformada a r.
sentença neste tópico.
2.2.7 Aplicabilidade do artigo 1.531 do Código Civil
A r. sentença entende ser incabível a aplicação do artigo 1.531 do Código Civil
no caso em pauta, pois o Apelado não teve o objetivo malicioso de exigir quantia
maior do que a realmente devida (fls. ...). Contudo, não é isso que se evidencia
no compulsar dos autos. Não é só a deficiência documental - como já se
demonstrou - que explicita a malícia do Apelado. A atuação contrária aos
dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, como reconhecido pela sentença
"ao declarar nula a cláusula contratual que estipula taxa de juros superior a
12% ao ano porque abusiva, segundo o previsto no inciso IV, do artigo 51, do
Código de Defesa do Consumidor." (fls. ..., grifos nossos), denota a má-fé do
contratante mais poderoso economicamente.
Constatada a má-fé, cabível a reforma da r. sentença guerreada, aplicando-se a
pena estabelecida no artigo 1.531 do Código Civil.
2.2.8 Honorários advocatícios (sucumbência recíproca e redução)
Mantida a condenação dos Apelantes, o que se admite somente para argumentar,
cumpre destacar os equívocos perpetrados na fixação da verba honorária. O
ilustre julgador singular a fixou no montante de R$ ............., entendendo
que o Apelado teria decaído da parte mínima do pedido, posto que a dívida
principal teria permanecido íntegra.
Ocorre no entanto, que não houve decaimento da parte mínima, posto que a quantia
em relação a qual o Banco sucumbiu, refere-se a monta considerável em relação ao
valor exigido. Basta ter em mira que ao fixar-se a impossibilidade de
capitalização de juros o valor principal exigido pelo Apelado também restou
afetado e reduzido sensivelmente.
Portanto, a sucumbência é recíproca e deverá ser mensurada proporcionalmente,
nos moldes do art. 21 caput do CPC, conforme o êxito de cada parte. Entender do
modo como o fez a r. sentença é o mesmo que condenar os consumidores a
permanecerem silentes diante da ganância desenfreada por lucros cada vez maiores
por parte das instituições financeiras que, não raras vezes, buscam usufruir de
valores indevidos e obtidos em detrimento do ordenamento jurídico, como no caso,
em que se pretendeu a indevida aplicação da TR e a incidência de juros
exorbitantes e capitalizados.
Neste sentido:
"O devedor inadimplente, que força o credor a vir a juízo, é quem deve
substancialmente responder pelas despesas, compensadas compensadas com aquelas
que decorreram dos excessos da postulação do autor. A regra do art. 21, ao
tratar do equilíbrio que deve existir entre as partes quanto à distribuição das
despesas judiciais, não afasta a ponderação destes fatores." .
"Ocorre a sucumbência recíproca, com a aplicação do artigo 21, quando a sentença
causa, ao mesmo tempo, gravame aos interesses opostos das partes; quando o
interesse de uma não é inteiramente atendido, há sucumbência parcial, incidindo
o art. 20." .
Desta sorte, considerando que o Banco teve três de seus pleitos rechaçados,
resultando na redução do próprio valor principal, não há como negar a aplicação
do preceito contido no caput do artigo 20 do CPC, para o fim de condenar o
Apelado proporcionalmente nos ônus da sua sucumbência.
Ademais, não obstante tenha o magistrado estabelecido a verba honorária com base
no § 4º, do artigo 20 do Código de Processo Civil, não está ele desobrigado de
observar as alíneas do § 3º do mesmo dispositivo. A fixação dos honorários
advocatícios por eqüidade, segundo YUSSEF SAID CAHALI "não se desvincula da
consideração do grau de zelo do profissional, da natureza e importância da
causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo despendido na sua
prestação." (in, Honorários advocatícios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
3ª ed., 1997, p. 495).
Nesta esteira, o fato da tramitação da ação ter compreendido somente 5 (cinco)
meses e do feito ter sido julgado antecipadamente indica para a fixação da verba
honorária em patamar equivalente, no máximo, a 10% (dez por cento) do valor dado
à causa. Considerando tais fatores, o MM juiz singular estabeleceu a verba em
quantia excessiva, o que reclama a sua redução.
Diante do exposto é o presente para requerer:
a) a juntada do substabelecimento em anexo;
b) a anulação da r. sentença recorrida, diante da ausência de fundamentação e
do cerceamento de defesa, nos termos apontados;
c) o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam dos Apelantes (CPC -
art. 267, VI c/c § 3º), a fim de julgar extinto o processo;
d) no mérito, sucessivamente, a reforma da r. sentença singular, decretando a
carência da ação, pela iliquidez e incerteza do título e do valor pretendido,
pela ausência de juntada de documentos essenciais à propositura da ação e pela
falta de interpelação dos Apelantes;
e) o expurgo das verbas cobradas indevidamente, como a comissão de
permanência e a multa moratória (ou a sua redução) cobrada de forma cumulada com
os honorários advocatícios, decretando-se a nulidade das cláusulas do contrato
relativas a estas matérias, nos moldes do artigo 51, IV do CDC;
f) a aplicação da pena pecuniária estabelecida no artigo 1.531 do Código
Civil;
g) a aplicação do preceito contido no caput do artigo 21 do Código de
Processo Civil, para o fim de condenar o Apelado proporcionalmente nos ônus da
sua sucumbência, além da redução dos honorários advocatícios.
N. Termos,
P. Deferimento.
..........., ..... de ......... de ..........
.................
Advogado