Alegações finais por parte do autor, em procedimento restituitório de contrato de arrendamento mercantil.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
MEMORIAIS ESCRITOS
no procedimento restituitório do contrato de arrendamento mercantil, contra
............, instituição financeira ....., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
DOS FATOS
O requerente, distribuiu perante este Douto Juízo de Direito procedimento
Restituitório, basificado em contrato de arrendamento mercantil, este visando a
aquisição de bem, configurando-se o leasing financiamento ou mútuo com garantia
do objeto financiado.
A operação restou firmada aos ........, vencendo-se aos ........, amortizável em
38 (trinta e oito) prestames, sendo o valor total do bem de R$ .............
(............ e as prestações no valor unitário de R$ ..........
(.................).
O contrato de arrendamento mercantil objeto, poderia ser expresso da seguinte
forma:
Valor principal 38 x Cr$ .......... Cr$ ............
VRG Valor Pago à Vista Cr$ ............
VRG 38 x Cr$ .......... Cr$ ............
Total do VRG quitado Cr$ ............
Valor total cobrado pelo requerido Cr$ .............
Denota-se que, no momento em que foi firmada a operação, foi pago à vista o
montante de Cr$ ............ (....................................),
correspondentes à 69,18% (sessenta e nove vírgula dezoito por cento) do valor
total do bem, o que imediata e logicamente, deveria reduzir o valor fixado
contratualmente para a quantia de Cr$ ............
(...............................................................).
A inicial discorreu acerca das abusividades existentes perante a contratação de
arrendamento mercantil, demonstrando através de cálculos, o acréscimo de valores
pretendido pelo requerido.
A auditoria unilateralmente realizada, em analisando todos os termos da
contratação de arrendamento mercantil e os pagamentos efetuados, comprovou a
cobrança de valores superiores aos efetivamente devidos, a antecipação do VRG
sem dedução no cálculo do requerido e a imposição de encargos excessivos,
embutidos nas contraprestações.
desfilando embasamento legal e jurisprudencial, comprovou o requerente que o
contrato de arrendamento mercantil objeto, submete-se às disposições do Código
de Defesa do Consumidor, e ainda, que a legislação específica e reguladora de
tal espécie contratual, veda as condutas praticadas pelo requerido.
Comparecendo às fls. 150 a 181 do caderno processual, o requerido apresentou sua
contestação aos termos da inicial restituitória, invocando preliminarmente, a
carência do acionamento adotado por falta de interesse de agir, e adentrando no
mérito, discorreu acerca da obrigatoriedade contratual, da validade do contrato
de arrendamento mercantil e da viabilidade dos encargos praticados.
Foi requerido especificação de provas na qual restou deferida a produção de
provas documentais, testemunhais e periciais.
Formulados os quesitos e realizada prova pericial, restou prejudicado o r. laudo
pericial, pois as respostas foram calcadas apenas na análise das disposições
contratuais.
Mesmo assim ficou comprovado pela suplicada que houve imposição de multa
moratória de 2%, juros e comissão de permanência de 3% (três por cento) a 6%
(seis por cento), sem qualquer previsão contratual para sua incidência.
Demonstrou ainda que o valor das contraprestações e do VRG foram pré-fixadas
para todo o período contratual, contrariando o disposto pela Lei 6.099/74.
Se utilizados os índices legalmente aceitos, tais sejam, o INPC mais juros de
12% (doze por cento) ao ano, obtendo-se, assim os valores das contraprestações e
do VRG e comparando-se tais valores com os efetivamente pagos, o requerente
seria credor do requerido pelo montante de R$ .........
(............................).
O r. laudo trouxe claramente nas fl. 433 que foi pago, somente de juros, à
instituição financeira a quantia de R$ ......... (..................).
Muitos dos quesitos apresentados ao Ilustre Perito foram prejudicados devido ao
não fornecimento do contrato original.
Tal prática característica das instituições financeiras somente demonstra a
insegurança de trazer ao Douto Juízo os verdadeiros valores cobrados, pois só
são analisados os ditames existentes no contrato, contrariando, como demonstrado
posteriormente, todo o sistema jurisprudencial e legal vigente no mundo
jurídico.
DO DIREITO
1. DAS NULIDADES FLAGRANTES DOS CONTRATOS BANCÁRIOS.
Os contratos bancários em questão, a exemplo de tantos outros, constituem-se
como uma verdadeira adesão, com cláusulas leoninas, estipulações arbitrárias e
unilaterais, que acabam por retirar do aderente, aqui requerente, todas as
condições de saber, de segurança, de conteúdo da avença, em notória violação à
legislação existente, sendo elaboradas anteriormente e sem a discussão prévia
das partes.
Arnaldo Rizzardo , em sua obra, "Contratos de Crédito Bancário", acerca da
natureza jurídica dos contratos bancários, afirma que:
"Não há dúvida que os diversos contratos de crédito bancário, refletem a
natureza, em todos os aspectos, de contratos de MERA ADESÃO.
Os instrumentos são PREVIAMENTE IMPRESSOS.
(...omissis...)
O contrato bancário contém inúmeras cláusulas redigidas prévia e
antecipadamente, com nenhuma percepção e entendimento delas pela parte do
aderente."
Também sobre essa matéria disciplina nosso Código de Defesa do Consumidor:
Artigo 54
"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor posa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.
Parágrafo primeiro:
A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza da adesão do
contrato."
assim, taxas e cláusulas extorsivas foram aplicadas à requerente, de maneira
arbitrária e excessiva, elevando a taxa de juros e aplicando obrigações
sucessivas, ou seja, a operação posterior sempre cobria saldos devidos advindos
da anterior.
Sobre tal matéria decidiu brilhantemente o Tribunal de Alçada do Rio Grande do
Sul : ( OBS: JURISPRUDÊNCIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 1916)
EMENTA:
CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO JUDICIAL DEFERIDA INCLUSIVE PARA CONTRATOS JÁ
QUITADOS. INCIDÊNCIA DO ART. 965 DO CC.
Se a prova revela que entre o banco e o devedor se estabeleceu continuidade
negocial em que os contratos subsequentes quitavam os ante-sequentes, gerou-se
situação jurídica continuativa, a possibilitar a revisão negocial em sua
globalidade, inclusive para retirar juros inconstitucionais dos contratos já
quitados. Inconstitucionalidade dos juros é nulidade que não convalece.
Considerações sobre a autonomia da vontade.
Klein Distribuidora de Produtos Agropecuários Ltda., Elton Klein e Paulo
Gilberto Altmann, apelantes.
Banco do Estado do Rio Grande do Sul, apelado.
Também era aplicada a TR (Taxa Referencial), índice repudiado por nossos
Tribunais, que impede sua aplicação, dado que, sua aplicação cumulativa com
juros, acarreta em "bis in idem", favorecendo o enriquecimento ilícito da
instituição financeira.
Sobre a capitalização de juros o Supremo Tribunal Federal se manifestou através
da Súmula 121:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
Diante de tais nulidades e abusividades imposta pela instituição financeira
requer-se, desde já, a restituição dos valores cobrados em excesso.
2. DA AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, §3° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988 E DA
CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
Apesar de fartamente comprovado na inicial a aplicabilidade do artigo 192, §3o
da Constituição Federal, demonstrando a superação da eterna discussão acerca da
auto-aplicabilidade ou não de tal dispositivo, o requerido prefere manter o
posicionamento que defende a necessidade de norma regulamentadora.
Em que pese os brilhantes argumentos explanados, tanto dos que aceitam sua
eficácia plena, como daqueles que a repudiam, vale ressaltar, que a
superveniência, mesmo após uma década de morosidade e espera de uma lei
regulamentadora, não poderá modificar o já inserido na lei regulamentada.
Afinal, quando julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, em 1991, ainda havia esperanças, visto a recente promulgação
da Carta Constitucional, de que a lei complementar invocada pelo "caput" do
artigo 192 sobreviria, fato que hoje, após uma década de vigência de nossa Carta
Magna, não mais alimenta qualquer esperança.
O Eminente Juiz Sérgio Rodrigues, relator do Recurso de Apelação Cível
n°109.527-4 , oriundo do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná,
brilhantemente decidiu:
JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - auto-aplicabilidade DO ART. 192 PARÁGRAFO 3O DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
O artigo 192, parágrafo 3o da Constituição Federal, é norma suficiente por si,
auto-aplicável, não estando na pendência de normação jurídica constitucional,
até mesmo porque a lei regulamentadora não pode modificar a lei regulamentada.
E ainda mais, quando esta Egrégia Corte assim ementou:
JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - ART. 192, § 3O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
AUTO-APLICABILIDADE - NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO, SENDO DE EFICÁCIA PLENA
COM INCIDÊNCIA IMEDIATA.
O §3O do art. 192 da CF é norma auto-aplicável e de incidência imediata, não
dependendo de regulamentação por lei complementar. Trata-se norma autônoma, não
condicionada à lei prevista no caput do artigo.
Estabelecida a regra da taxa de juros reais de 12% ao ano, com ou sem lei
complementar, os juros não poderão ser superiores a esse limite.
O Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, já consagrou que os juros não
podem exceder o percentual de 12% (doze por cento) ao ano, assim ementando:
APELAÇÃO CÍVEL N° 596084491 - 6A CÂMARA CÍVEL - COMARCA DE PORTO ALEGRE -
RELATOR DESEMBARGADOR DÉCI ANTÔNIO ERPEN - JULGADA EM 11.06.96.
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - JUROS MORATÓRIOS DE 12% AO ANO - CORRENTE
JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NO TRIBUNAL DE ALÇADA.
Os juros não podem ser cumulados com a correção monetária, o mesmo ocorrendo com
a comissão de permanência. Para o descumprimento da obrigação há a multa
contratual. Os juros existem em razão da mora, ou como remuneração do capital.
Capitalização dos juros semestralmente. Recurso do autor e do réu desprovidos.
Não se pode admitir que seja acrescido do valor da dívida de juros e disso
acreditar que faz parte do montante financiado cobrando juros sobre esse valor.
Os "juros sobre juros" é uma prática proibida pela Lei da Usura, Resolução,
1.129 do Banco Central e através da Súmula 121 do STF, interpretando o Decreto
22.326/33, não revogada pela lei 4.495, como o próprio STF disciplinou.
Súmula 121
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
Portanto é inadmissível a capitalização de juros em nosso sistema legal vigente.
Em relação à auto-aplicabilidade do § 3o do artigo 192 da Carta Magna, nosso
jurisprudencial, em decisões recentes, tem entendido que:
EMBARGOS INFRINGENTES N° 194223749 - 3O GRUPO CÍVEL - SÃO LUIZ GONZAGA -
EMBARGANTE: BANCO DO BRASIL S/A - EMBARGADO: VALDOMIRO FERRAZZA, PUBLICADO NO
JULGADOS NO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ACÓRDÃO:
Acordam, os Juízes do 3o Grupo Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por
maioria, vencido o Dr. Marcelo Bandeira Pereira, em rejeitar os embargos. Custas
na forma da lei.
Cuida-se de julgar embargos infringentes veiculados pelo Banco do Brasil S/A,
tendo por base o voto vencido do eminente Dr. Jorge Alcibíades Perrone de
Oliveira (Presidente) que, divergindo da maioria dos julgadores da apelação,
teve por não ser auto-aplicável a norma do art. 192, §3o, da CF/88, e daí
descaber o limite dos juros remuneratórios em 12% ao ano.
Mais uma vez, este Grupo se depara com a controvertida questão da
auto-aplicabilidade do art. 192, §3o, da CF/88. A maioria torna a repetir o
entendimento de que referida norma e self enforcing, dispensando a legislação
complementar.
Referido dispositivo, ao falar em taxas de juros reais, especificando nelas
estarem incluídas comissões e quaisquer outras remunerações, direta ou
indiretamente referentes aos juros e sua limitação, ter-se-ia que todo o sistema
financeiro nacional teria que aguardar por lei complementar.
Não se ignoram críticas que mereceu o legislador constituinte por ter decidido a
níveis mais apropriados à legislação ordinária ou, até, a própria facilidade de
pagar. " Do Espírito das Leis", LIV, Capítulo XII.
Diante do jurisprudencial acima alocado, evidente a aplicabilidade do artigo
192, § 3o da Carta Magna, devendo assim restar reconhecido pela r. decisão que
advirá.
3. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PERANTE OS CONTRATOS
BANCÁRIOS.
A Lei 8.078/90, comumente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, por ser
norma pública, deve e necessita ser aplicada às instituições financeiras, sob
pena de ferir o princípio da isonomia, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL N° 193051216 - 7A CÂMARA CÍVEL. PORTO ALEGRE, 19.05.93.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO, CLÁUSULAS
ABUSIVAS: ALTERAÇÃO UNILATERAL DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL POSTO À DISPOSIÇÃO DEP
CREDITADO.
O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do
Consumidor, para proteger quem é "equiparado".
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR REGE AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS, POIS SÃO RELAÇÕES
DE CONSUMO.
Desta forma, não há como se prestigiar o princípio do "pacta sunt servanda",
pois mesmo no Senado Romano o conceito de Pacta Sunt Servanda, dado sua
imperfeita utilização, foi substituído pela Lei de Dionisius na qual o devedor
jamais fica, de forma irrestrita, sob o jugo do credor.
Arnaldo Rizzardo , em interessante estudo acerca da lesão no direito, assim nos
ensinou:
" De um modo bem simples, define-se como lesão ou lesão enorme, o negócio
defeituoso em que uma das partes, abusando da inexperiência ou da premente
necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito
resultante da prestação, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade."
Em consonância com o explanado, deve restar determinada a incidência do Código
de Defesa do Consumidor, considerando-se a evidente superioridade econômica do
requerido, motivando a proteção àqueles que, de maneira equiparada, são
economicamente inferiores.
Ainda além, comprovando-se a incidência de multa, necessário aplicar o contido
na Lei 9.298/96, quando dispôs:
"Altera a redação do § 1º do art. 52 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1.990,
que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Parágrafo primeiro
As multas de mora decorrentes do inadimplemento das obrigações no seu termo não
poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."
Sendo a empresa requerente consumidora, deve a mesma submeter-se às disposições
contidas no Código de Defesa do Consumidor, pois o mesmo determina:
Artigo 6º
"São direitos básicos do consumidor:
VI- A efetiva prestação e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos.
VII- O acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados."
Verifica-se que, a imposição unilateral de valores em muito distantes do
previsto pelo ordenamento jurídico vigente, representam que, o agente
financeiro, utilizou-se de vantagens manifestamente excessivas, devendo restar o
mesmo submetido ao disposto pelo mesmo diploma legal, adiante:
Artigo 51
...omissis...
Parágrafo primeiro
"Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I- Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence."
Diante do exposto fica evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
nos contratos bancários.
4. DA UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
Verifica-se ainda que, tais valores distoam da realidade econômica de nosso
país, principalmente por ter sido utilizada a TR como fator de correção, o que
viola o já decidido pelo Egrégio Tribunal de Alçada de nosso Estado:
EMENTA:
"A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO É INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO REFLETE
VARIAÇÃO INFLACIONÁRIA - NÃO ATENDE O COMANDO EMERGENTE DA LEI Nº 6.899/81 -
SENDO ILEGAL SUA UTILIZAÇÃO PARA TAL FIM - RECURSO PROVIDO.
A TR (Taxa Referencial) - a exemplo das Taxas base Andib - não é índice ou
indexador de correção monetária, posto que reflete uma média de variações do
custo primário de captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou
títulos públicos federais, estaduais e municipais, como previsto no art. 1º da
Lei nº 8.177/91. Não existindo nos elementos de sua apuração correlação concreta
e necessária com a efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços
e outros componentes da economia e que retratem a variação efetiva do custa de
vida, tem-se um índice ou taxa descomprometida com a realidade inflacionária do
país e, portanto, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o
poder aquisitivo da moeda tornam-se irretoquíveis e não atendem ao comando
emergente da lei nº 6.889/81. Admiti-la para fins de atualização monetária,
levaria de forma inexorável e absurda, que até em períodos de inflação contida
ou deflacionários, aplicar-se-ia uma "correção monetária" fictícia, indevida e
ilegal, manifestamente lesiva ao patrimônio do devedor e caracterizadora do
enriquecimento ilícito do credor, já que a média dos custos de captação de
recursos, seria sempre positiva. Ainda, tendo-se em consideração que tal índice
reflete em verdade - juros - vale dizer, custo médio de captação de dinheiro
pelos bancos, ter-se-á, que aplicá-lo a pretexto e disfarçado de indexador
inflacionário, caracterizar-se-á verdadeiro anatocismo, por via dissimulada, já
que os juros incidiram também sob rubrica própria sobre os valores corrigidos.
Trata-se ainda de aplicar subsidiariamente a Súmula 16 do STJ, já que as taxas
ANDIB/CETIP, a que se refere, empresta as mesmas razões para afastar a TR como
indexador monetário. Constitui também cláusula potestativa.
Decisão: por maioria de votos, deram provimento."
E ainda na Apelação Cível nº 127567-6 do nosso Egrégio Tribunal de Alçada aonde
ficou clara a posição contrária a utilização da TR presente no relatório:
(...omissis...)
"Porém, o entendimento que vimos esposando - predominando na Câmara e também no
IV grupo de CC - é o de que a tal TR não possa servir, mesmo que contratada, em
modo algum, como sucedâneo para medir a correção monetária, senão os índices
oficiais qual o IGPM e o INPC."
Isso demonstra claramente a ilegalidade de utilizar a TR como índice de correção
monetária, portanto deve ser revisto e recalculado todos os valores cobrados
ilegalmente pela instituição financeira.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, permite-se o requerente, na exata forma legal, requerer seja
julgado procedente o presente feito restitutório, restando a requerida condenada
a restituir os valores cobrados em superioridade e ainda, às cominações legais e
honorários advocatícios, bem como às penas do artigo 940 do novo Código Civil,
pelo excesso cobratório, a serem quantificadas em liquidação de sentença.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]