Petição - Consumidor - Contestação à ação de busca e apreensão (03)

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

CONTESTAÇÃO

à ação de busca e apreensão interposta por ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

O contrato objeto da presente ação já está sendo discutido perante o MM. Juízo da ....ª Vara Cível, a qual tem por finalidade a declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a autora ao pagamento de encargos que infringem a ordem constitucional e ordinária vigente, conforme será demonstrado na seqüência.

É interessante mencionar que a presente ação só foi proposta após a Requerida ter entrado em juízo para a discussão das nulidades que viciam o contrato, conforme demonstra a certidão em anexo.

O Requerente, portanto, parece ter se movido a propor a presente medida constritiva como represália à intenção da Requerida de fazer valer em juízo os seus direitos.

Com relação à medida liminar concedida por Vossa Excelência, requer-se desde já a sua reconsideração, uma vez que a apreensão dos bens trará prejuízo irreparável à Requerida, pois esses são essenciais à continuidade do trabalho da empresa.

A remoção dos mesmos acarretará a paralisação de toda atividade industrial, especialmente de seus empregados, acarretando danos irremediáveis, os quais certamente resultarão na falência da Requerida, pois os bens em questão constituem praticamente a totalidade do maquinário utilizado nas suas empreitadas.

Trata-se de bens como caminhões, tratores esteira, motoniveladoras, imprescindíveis para a continuidade das obrigações da empresa, uma vez que estes equipamentos são utilizados diariamente na atividade da empresa.

Como consectário dos direitos e garantias individuais asseguradas pela Constituição de 1988, o contrato que preveja a restituição sumária do bem, sem oportunidade de contraditório, fere princípios básicos constitucionalmente garantidos no seu art. 5º:

"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório a ampla defesa, com os meios inerentes."

Ao se restituir sumariamente os bens, como pretende a Requerente, estará sendo cometida uma arbitrariedade, pois não há chance para o contraditório. Assim vem entendendo a jurisprudência conforme a recente decisão da 14ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, compreendendo que não apenas o DL 911, mas toda a legislação que permita perda sumária de bens, deixou de vigorar a partir da Constituição de 1988, verbis:

"Trata-se de considerar o 'due process of law' em sua inteireza, ou seja, em todo processo, seja administrativo, seja judicial, há de se conformar com as regras previamente estabelecidas em lei, vedada, sob qualquer pretexto, a mais tênue maneira de desrespeito procedimental ou de alteração de seu conteúdo." (Guia Jurídico, Ainda removendo entulhos, 11/17, janeiro de 1993).

O então Tribunal de Alçada do Estado do Paraná também compreende que a restituição sumária constitui lesão a direitos e garantias. Em recente acórdão do dia 14 de maio de 1994, a 4ª Câmara Cível julgou, seguindo orientação firme de precedentes, no mesmo sentido:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA LIMINARMENTE - BEM DEIXADO NA QUALIDADE DE DEPOSITÁRIA FIEL - ADMISSIBILIDADE DIANTE DAS DIFICULDADES QUE A MEDIDA ACARRETARIA À DEVEDORA, COM REFLEXOS SOCIAIS INDISCUTÍVEIS. RECURSO DESPROVIDO."

Inobstante isto, a apreensão de todos os bens constitui um exagero, eis que, conforme demonstrativos juntados aos presentes autos pelo próprio Banco, o maquinário alienado representa o dobro do crédito que o Requerente afirma ter. Portanto, as garantias se apresentam indubitavelmente excessivas e desnecessárias.

DO MÉRITO

1. A QUESTÃO VISTA SOB O ÂNGULO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Os elementos que integram a relação de consumo fazem-se presentes no instrumento contratual que é objeto de análise, o que implica na aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O Requerido enquadra-se na definição do art. 3º do CDC ao subsumir-se à condição de comerciante de produtos e prestador de serviços. As instituições financeiras são comerciantes de produtos por força do art. 2º, § 1º da Lei das Sociedades Anônimas. Dos produtos que a instituição financeira comercializa, o dinheiro, tem especial relevância enquanto bem juridicamente consumível, como o são as demais mercadorias em geral. Quanto à natureza dos serviços prestados pelo Requerido na situação em exame, o legislador foi expresso ao incluir como objeto da relação de consumo a expressão "natureza bancária" no § 2º, do art. 3º, do CDC.

No outro pólo da relação encontram-se os autores, como consumidores, nos termos da definição do art. 2º, do CDC. É pessoa jurídica, tendo adquirido os produtos e serviços da instituição financeira como destinatária final, para o incremento de suas atividades produtivas. Está presente, pois, o requisito finalístico contido na norma. A atividade da Requerente impede que repasse os produtos e serviços obtidos junto ao fornecedor para terceiros estranhos à relação de consumo.

Assim sendo, as irregularidades apontadas deverão ser consideradas sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, a fim de que se dê a efetiva e adequada tutela que se faz merecedora aos Requerentes em razão do pólo em que ocupam na relação jurídica "sub judice", sendo-lhe devidos todos os direitos e garantias de ordem material e processual propiciados pelo CDC.

2. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA

As disposições exaradas no Código de Defesa do Consumidor são normas de ordem pública, impedindo, portanto, que as partes disciplinem relações de forma diversa aos princípios e comandos dispostos no aludido diploma.

A definição do que sejam normas imperativas ou de ordem pública no sé dada pela inigualável clareza e erudição de Miguel Reale:

"Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados." (Lições preliminares de direito. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 131).

A principal conseqüência de uma norma jurídica de ordem pública é a impossibilidade das partes contratantes afastarem sua incidência. Segundo o citado mestre:

"Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os chamados interesses de ordem pública, não é lícito às partes contratantes dispor de maneira diversa." (Idem, p. 131).

É exatamente o que pretende o Requerido, ao estipular cláusulas contratuais que desrespeitam regras constitucionais, ordinárias, entre outras, o Código de Defesa do Consumidor e instruções do Banco Central do Brasil, como adiante se verá.

3. CONTRATOS DE ADESÃO

Os contratos trazidos à análise deste MM. Juízo, como a maior parte dos contratos bancários, constituem-se em contratos de adesão, que segundo a conceituação do artigo 54, da Lei nº 8.078/90, são aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Os Requerentes, enquanto consumidores, por força da extensão conceitual feita pelo artigo 29, da Lei nº 8.078/90, segundo o qual, para fins do Capítulo V do CDC (Das Práticas Comerciais) e do Capítulo seguinte (Capítulo VI - Da Proteção Contratual), possuem proteção especial em se tratando de relação de consumo ajustada através de contrato de adesão.

Normalmente quando o consumidor procura um estabelecimento de crédito, pretendendo a contratação de qualquer serviço ou obtenção de financiamento, o faz por necessitar muito do crédito pretendido.

Nesta situação, não pode dar ao luxo de discutir as cláusulas da avença, especialmente quando o banco fornecedor já apresenta o instrumento contratual elaborado, restando ao consumidor, aderir a ele ou não. O fato do tomador de dinheiro aderir a este contrato não significa que tenha tomado conhecimento integral do seu conteúdo, nem que esteja de acordo com as cláusulas ajustadas. Raras as vezes, sequer é propiciado ao empresário ler atentamente as condições contratuais.

Desta forma, a cláusula inserida em contrato de adesão, que desatenda os parâmetros ditados pelo CDC, é nula de pleno direito, conforme expressamente dispõe o art. 51 desta lei.

Portanto, tendo sido utilizado pelo Banco o contrato de adesão, não resta dúvida de que, evidenciada qualquer cláusula ou condição que afronte o Sistema de Proteção do Consumidor, restará ao Requerente, na qualidade de consumidor da instituição financeira, a revisão de tais condições, com o intuito de adequá-la para o restabelecimento do equilíbrio contratual, ou, pleitear a declaração de nulidade da mesma, dependendo do caso.

As cláusulas a seguir enumeradas mostram-se excessivamente onerosas aos Requerentes, caracterizando abusividade por parte da Instituição Financeira - Ré, consubstanciando desrespeito pelas seguintes normas cogentes do CDC:

"4) SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA - obrigatoriedade do estabelecimento de novas garantias, ou seu reforço, a exclusivo critério do Banco (incisos IV, XIII, do art. 51, e § 1º, inciso II);

6) VENCIMENTO ANTECIPADO - autoriza o Banco unilateralmente ao cancelamento do contrato (inciso XI, do art. 51);

7) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - possibilidade de cobrança de taxas por fator estabelecido unilateralmente pelo Banco (inciso X, art. 51, c/c inciso III, do § 1º do art. 51);

8) PENA CONVENCIONAL - estipulação de multa contratual a base de 10% cumuladas com juros moratórios adicionais (§ 1º, do art. 52);

11) UTILIZAÇÃO DE CLÁUSULA-MANDATO - impõem representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor, inclusive emitindo e aceitando títulos de crédito (inciso VIII, art. 51);

17) COMISSÃO DE ENCARGOS, ACRÉSCIMOS E DESPESA PARA LIQUIDAÇÃO DO CRÉDITO - obriga os requerentes a ressarcir custos de cobrança cumulados com os estipulados como mora e multa contratual (inciso XII, art. 51);

19) CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - estabelece outra Comarca, que não a dos requerentes, para a discussão do contrato (incisos IV e XV, art. 51)."

Ao lado destas cláusulas que afrontam as normas de ordem pública enumeradas soma-se a falta de cláusulas com caracteres ostensivos, legíveis e com destaque (§§ 3º e 4º, do art. 54, do CDC), apresentação da taxa anual de juros (inciso II, do art. 52, do CDC), e, por fim, multa superior a 10% (§ 1º, do art. 52), pela cumulação de outros encargos.

Cumpre ainda observar que o contrato trazido a exame perante este MM. Juízo vincula-se a diversos contratos anteriores (já juntados aos presentes autos), os quais previam juros absurdos, que passaram a incidir sobre juros a medida em que foi sendo aditado o contrato inicial - celebrado em .... de .... de .... Tal prática abusiva acabou por elevar a dívida a montante muito acima do valor inicialmente mutuado.

4. UTILIZAÇÃO DE CLÁUSULA-MANDATO

A cláusula .... estabelece empresa, ligada ao Banco requerido, como procuradora da Requerente para a emissão e aceite de títulos de crédito. Trata-se da chamada cláusula-mandato, que pelo seu caráter absurdo e nocivo foi expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor."

Além de abusiva a cláusula "mandato" inserida no contrato de adesão, porque possibilita ao credor a adoção de medidas como o pretexto e a cobrança da cambial, cumulativamente a outras medidas com base no contrato do qual teria originado, deixa os requerentes a mercê do Banco que, na maioria das vezes, preenche abusivamente a cambial, não guardando exata observância as condições legalmente ajustadas.

Por outro lado, como se trata de expediente utilizado pelo credor financiador, a supressão deste tipo de cláusula em nada prejudica o agente financeiro, visto que este ainda terá representado seu crédito pelo contrato e pelas garantias deste, que, preenchidos os requisitos do artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil, afigura-se título executivo extrajudicial.

O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 60, já pontificou:

"É nula a obrigação cambial assumida por procuração do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste."

5. ILEGALIDADE DA COBRANÇA COM CUMULAÇÃO DE VERBAS, COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E ANATOCISMO

Existe cláusula do contrato firmado entre as partes que contêm ilegalidade que deverão ser declaradas nulas a fim de não lesar os Requerentes, que contrataram com boa-fé.

A comissão de permanência nada mais é do que correção monetária acrescida de juros superiores aos normalmente praticados no mercado. A cobrança de comissão de permanência cumulada com correção monetária do débito configura, pois, prática ilegal.

Neste sentido é a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça:

"SÚMULA 30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis."

Impossível, pois, cobrar-se o débito com a cumulação pretendida, sendo necessário a vedação de sua aplicação ao presente caso, pelo controle jurisdicional.

Por sua vez, na forma como está prevista nos contratos, não poderá ser utilizada como verba remuneratória, uma vez que a fixação de sua taxa ficou exclusivamente a critério do Banco, infringindo o inciso X, do artigo 51, bem como o inciso II do artigo 52, ambos do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
(...)
II - montante de juros demora e da taxa efetiva anual de juros;"

Portanto, inexiste permissivo legal que contemple a possibilidade de cobrança de taxa de comissão de permanência da forma exigida pelo Banco.

Além da enumeração destas cláusulas, que são nulas de pleno direito, por cominarem exações vedadas por lei de ordem pública, o banco está fazendo incidir na cobrança dos valores em atraso, taxas de juros de forma cumulativa, o que, além de não estar previsto contratualmente, constitui-se em prática defesa pela Resolução BACEN nº 1.129, a qual veda a cobrança de qualquer outra taxa de remuneração além da comissão de permanência e dos juros de mora.

Prepondera, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que é vedada a cumulação inclusive de multa contratual com os juros legais de mora, declarado na seguinte decisão:

"EXECUÇÃO PROMOVIDA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - MULTA CONTRATUAL - INEXIGIBILIDADE CUMULATIVAMENTE COM A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
Nas execuções promovidas por instituições financeiras, a multa contratual não pode ser exigida conjuntamente com a comissão de permanência e com os juros legais de mora. Resolução 1.129 do Banco Central, editando decisão do Conselho Monetário Nacional, proferido nos termos do art. 4º, VI e XI, da Lei nº 4.595, de 31.12.64.
Recurso especial provido em parte." (Resp. nº 90.0010584-1; Rel. Athos Carneiro. P. DJU 09.09.91).

Nesse sentido também é incabível a utilização da Taxa Referencial - TR - como índice de correção monetária, eis que esta verba comporta juros em sua fórmula.

Muito embora o contrato deixe de apresentar a TR como indexador, os extratos do saldo devedor fornecidos pelo Banco apresentam o aludido referencial.

A Taxa Referencial TR, bem como a taxa de comissão de permanência, ao cumularem com estipulação de juros moratórios e contratuais, não podem ser aplicados simultaneamente sob pena de configurarem anatocismo - cumulação de juros sobre juros -, prática vedada por lei.

Isto porque, como reconheceu o Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADIN nº 493-0/DF), que teve como relator o Sr. Ministro Moreira Alves, em publicação do DJ no dia 04.09.92, este indexador apresenta como componente de sua equação Juros, não se prestando como índice de correção monetária.

De acordo com a decisão abaixo ementada:

"Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação a prazo fixo, não constituindo índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna." (ADIN nº 493-0/DF; DJ 04.09.92; p. 14.089).

Portanto, configura-se impraticável a aplicação de referencial indexador que contenha juros como componente da equação que define a desvalorização monetária.

O anatocismo está expressamente proibido pelo teor do art. 4º, do Decreto nº 22.626/33. Inobstante o "nomem iuris", o referido veículo normativo, pelo fenômeno da recepção, tem eficácia de lei ordinária. O seu conteúdo está reconhecido na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, ao declarar a impossibilidade da cobrança de juros sobre juros. Exposando este entendimento, trazemos a colação recente julgado no Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu a respeito da matéria:

"... súmula 121 não está superada pela de número 596. Na verdade, embora relacionada ambas com juros e com o Decreto nº 22.626/33, apresentam nítida distinção. (... omissis ...)

Enquanto o enunciado nº 596 se refere ao art. 1º, do Decreto 22.626/33, o verbete 121 se apóia no art. 4º do mesmo diploma, guardando sintonia com a regra que veda o anatocismo, ou seja, a cobrança de juros sobre juros." (RE nº 1.285-GO. 4ª Turma. Unânime. 04.11.89).

Está configurada, portanto, a prática de anatocismo por parte do Banco, proporcionando seu enriquecimento ilícito em detrimento dos Requerentes. O anatocismo é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, pela Lei de Usura, pela Resolução 1.129 do Banco Central e pela Constituição Federal.

6. DAS TAXAS DE JUROS ABUSIVAS

O contrato estabelece juros reais exorbitantes, muitas vezes acima dos limites aceitos pelo sistema financeiro instituído pela Constituição Federal. Sobre o tema da nocividade de juros reais elevados e aplicabilidade imediata do dispositivo constitucional, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Paulo Brossard, teve oportunidade de assinalar:

"Por maiores que sejam as referências dadas às autoridades monetárias, não posso fechar os olhos para o fato certo e irremovível que está diante de nós e que a todos envolve e atormenta: não é de hoje que se pretende combater a inflação tornando o dinheiro mais caro. O expediente tem sido recomendado e praticado em toda parte. Mas creio que em nenhuma parte ele tenha sido usado nas doses brutais aqui empregadas - em meia dúzia de semanas as taxas subiram a 4.000%. O mais grave não determina lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo de que o intenta, e realizar tudo que exprime (...). Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está completa e juridicamente dotada de eficácia plena, embora possa não ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela própria linguagem do texto, porque a norma de eficácia plena dispõe peremptoriamente sobre os interesses regulados." (Artigo in Jornal Zero Hora, edição de 04.11.1991, p. 04. Tb. LEX JSTJ e TRF, vol. 41, p. 13).

Nesse sentido, citamos trecho de um artigo do eminente jurista Adriano Kalfelz Martins:

"Em nenhum momento da história econômica e jurídica do Brasil houve tão expressamente determinada a limitação da taxa de juros reais, como na atual Constituição. O art. 192, § 3º, não excetua ninguém de seu espectro de eficácia, não deixa lacunas e, muito menos, cria expectativas de exceção. Pelo contrário, é taxativo e deve-se conceder-lhe um mínimo de eficácia, pois senão é melhor que o risquemos da Carta Magna, sob pena de nós, estudantes dos fatos jurídicos, compactuarmos com a hipocrisia e a imoralidade que se assentou em alguns setores da sociedade." (in LEX JSTJ e TRF, vol. 41. p. 7-34).

Ora, observa-se que a norma citada tem eficácia plena, posto que seus efeitos estão claramente colocados, regulando uma conduta que pode ou não ocorrer. A eficácia imediata da norma constitucional é regra, necessitando de lei complementar apenas aquelas disposições que por seu conteúdo são insuficientes, o que não vem ao caso. O referido preceito contém uma proibição, esta é imperativa, sendo totalmente ilógico que argumente-se a necessidade de Lei Complementar que o regule.

Tal é o entendimento do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, através de sua 3ª Câmara Cível:

"É auto-aplicável o § 3º, da Constituição da República, que proíbe cobrança de juros acima de 12% do valor atualizado do débito, pelo que exerce agiotagem que infringe a regra." (Apelação Cível nº 115947-7, Relator Ximenes Carneiro).

Também assim era o entendimento a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná:

"JUROS - Limite Constitucional. Art. 192, § 3º da CF. Norma auto-aplicável. Necessidade de regulamentação somente no tocante à definição da ilicitude penal, naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal." (Apelação Cível nº 43000-4, Relator Walter Borges Carneiro).

A presente norma (art. 192, § 3º), apesar de ter sido revogada, ainda possui aplicabilidade na jurisprudência.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, presentes os requisitos legais, respeitosamente na presença de Vossa Excelência, requer-se desde já a reconsideração da decisão de fls., com eventual revogação da medida liminar constritiva. Caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer-se que nomeie a própria Requerida como depositária dos bens na pessoa de seus diretores, evitando a paralisação das atividades da empresa e a ocorrência dos danos irreparáveis acima apontados.

Ao final, requer-se o julgamento de total improcedência do pedido formulado, eis que o contrato no qual se baseia está eivado de nulidades, condenando o Requerente ao pagamento de todas as custas processuais, assim como dos honorários advocatícios.

Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal do réu, perícia contábil e oitiva de testemunhas.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]