Ação declaratória de inexigibilidade de cobrança cumulada com repetição de indébito.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O(S) REQUERENTE(S) são(é) hipossuficiente(s) tanto no aspecto técnico como
econômico. A verossimilhança também ampara o direito do AUTOR(ES). Assim, de
rigor a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita para que o
acesso à justiça seja garantido ao cidadão carente, pelo que o não deferimento
do pedido implicará em prejuízos ao postulante, eis que o mesmo não tem
condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento bem
como de seus familiares, juntando para tanto a inclusa declaração (doc anexo).
2. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS
A presente demanda assume o procedimento da lei 9.099/95, eis que a causa
afigura-se de menor complexidade, tanto em razão do valor bem como em
circunstâncias da matéria (matéria de direito). Bem por isso foi editado o
enunciado 54 do JEC.
Ademais, a tendência do processo civil moderno é permitir ao sujeito interessado
utilizar-se dos mecanismos da justiça pela forma que mais lhe convêm para obter
a satisfação de suas pretensões, tendo em vista que as diversificações
procedimentais colocadas à disposição podem oferecer-lhe, dependendo da situação
em concreto, vantagens e/ou desvantagens. Desta feita estamos diante à questão
da tutela diferenciada dos direitos, onde o instrumento deve necessariamente
fornecer aos litigantes os indispensáveis valores representados pelo quadrinômio
rapidez, segurança, economia e efetividade(1).
Como essa faculdade é concedida pelo sistema ao sujeito ativo da demanda, o réu
não tem qualquer viabilidade de rebelar-se contra a opção feita, estendendo-se
as possíveis vantagens ou desvantagens decorrentes da escolha. Essa postura
assumida não implica contradição com o devido processo legal(2).
Justamente por isso, a preocupação do legislador, quando da elaboração do Código
de Defesa do Consumidor, nesse passo, é com a efetividade do processo destinado
a proteção do consumidor e com a facilitação de seu acesso a justiça (art. 5, IV
do CDC).
3. FORO DA AÇÃO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Embora o contrato especifique que o foro competente para dirimir o PACTO ADESIVO
é a Capital, cidade de São Paulo, O(S) REQUERENTE(S) se espelha(m) no art. 101,
I, do CDC que é elucidativo.
Assim, o foro do domicílio do autor é uma regra que beneficia o consumidor,
dentro da orientação fixada no inc. VII do art. 6º do CDC, de facilitar o acesso
aos órgãos judiciários, razão pela qual deve ser aplicada.
Inda, O(S) REQUERENTE(S) evoca(m) a seu favor o art. 4, III da lei 9.099/95.
4. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
Cumpre observar acerca da total impossibilidade de concorrência de intervenção
de terceiros no Juizado Especial, quer pela própria ratio essendi de tal
legislação, quer pelo fato de que a agência reguladora ANATEL, não exerce
qualquer atividade lucrativa, cingindo-se apenas a proceder, dentro de seus
lindes, a efetiva regulamentação do setor de telecomunicações.
Em síntese aquele que se beneficia do bônus deve suportar o ônus, sendo que, in
casu, de forma isolada pela própria configuração da temática. Dessa forma, ante
o impedimento legal e a análise factual, conclui-se de forma irrefutável que a
requerida deverá isoladamente responder a presente demanda.
PRELIMINAR DE MÉRITO
PRESCRIÇÃO
A presente demanda poderá abranger os últimos 20 (vinte anos) eis que o direito
pleiteado se opera pelo quanto disposto no art. 2.028 do Código Civil (lei
10.406/2002 - Direito Intertemporal).
Por outro lado, não há que se falar em prescrição do direito de ressarcimento
por se tratar de obrigação de trato sucessivo, conforme expressamente reconhece
a própria resolução da ANATEL nº 85, de 30 de novembro de 1998, inciso XXI do
art. 3º.
Assim, aplicam-se as disposições do art. 177 do Código Civil de 1.916 por se
tratar de ação de direito pessoal.
Contudo, o montante a ser discutido, se resumirá a partir da data da
privatização da Empresa de Telecomunicações requerida.
DO MÉRITO
DOS FATOS
O(S) REQUERENTE(S), figura(m) como consumidor(es) dos serviços prestados pela
empresa requerida, concernente ao uso DA(S) LINHA(S) TELEFÔNICA(S)
Nº(S)....................que é(são) regulado(s) pelo sistema disciplinado na Lei
9.472/97. Com base nessa lei, a requerida é concessionária do Serviço Telefônico
Comutativo, que tem por finalidade a prestação de serviços de telecomunicações,
destinada ao uso público em geral.
Todavia a ré cobra indevidamente do(s) Requerentes(s), todos os meses, a
importância a título de assinatura mensal, HOJE EQUIVALENTE ao valor de R$ 31,14
(trinta e um reais e quatorze centavos) juntamente com a tarifa exigida pelos
serviços efetivamente prestados concernentes às chamadas recebidas e realizadas
("pulso"), conforme se verifica na conta telefônica anexada (doc anexo), não
existindo, para tanto, qualquer enquadramento legal ou contratual autorizador.
Por outro lado, a requerida também não descrimina no boleto de cobrança enviado
aos usuários o serviço prestado em contraprestação a cobrança da assinatura, o
que uti oculi, impede a cobrança tornando-a totalmente abusiva e excessiva.
Por tais razões e pelos fundamentos que passa a aduzir, precedida de questões
jurídicas que norteiam toda a questão posta, a cobrança aqui destacada é
totalmente ilegal.
DO DIREITO
1. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A doutrina já se manifestou a respeito dizendo que:
(...) "também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços,
remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas, e
contribuição de melhoria), mas mediante tarifas ou "preços públicos", se
sujeitará à normas de ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados
pelos dispositivos do novo código do Consumidor, sendo aliás, categórico o seu
art. 22" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do
Anteprojeto )(3).
A referida norma é regida pelo princípio de que nenhum cidadão poderá vir a
arcar com o ônus de um serviço do qual não desfrutou. Ora, as "tarifas" de
assinatura, não incidem sobre os serviços prestados ao consumidor, pois estes,
já tem custos cobertos com lucros estabelecidos em unidades de consumo,
mensuradas pelas prestadoras de serviços (telefônica) cuja cobrança é lançada em
notas de faturas mensais.
É necessário frisar que a "tarifa" básica de assinatura se constitui em uma
contraprestação a disponibilidade de um serviço. Entretanto a mera
disponibilidade de um serviço não gera obrigação de pagamento.
Assim, as regras de Proteção ao Consumidor, tais como os artigos 39, I, IV, V,
VIII, X, XI, 46, 47, 51, IV, X, XIII, § 1º, I, II, III, 52, I, II, III, 54, §
3º, dentre outros que se encontram no bojo da presente, são totalmente
aplicáveis e deverão ser enfrentados.
2. SERVIÇO PÚBLICO
Insta salientar que serviço público, propriamente dito, são os que a
administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade
e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado(4) .
Estes são considerados privativos do Poder Público.
Já os serviços de utilidade pública, são os que a Administração, reconhecendo
sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da
coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por
terceiros (concessionários, permissionários, ou autorizatários), nas condições
regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores,
mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade, os serviços de
transporte coletivo, energia elétrica, gás, TELEFONE(5).
No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades
gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se
como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço tem por
objetivo facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo a sua disposição
utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem estar. Daí se denominarem,
os primeiros, serviços pró-comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão,
fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem
comum a estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a
toda a comunidade, atendem precipuamente à conveniências de seus membros
individualmente considerados(6) .
Assim, os serviços prestados pela requerida são denominados de serviços "uti
singuli" ou individuais. São os que têm usuários determinados e utilização
particular e mensurável para cada destinatário, pelo que deve ser remunerado por
tarifa (preço público).
Portanto, Excelência, somente a espécie tributária "taxa" admite a cobrança pelo
mero uso potencial do serviço, o que não ocorre com as tarifas, que caracterizam
remuneração de serviço prestado em relação de consumo, ou seja, requer a
EFETIVIDADE (concretude)
O(S) REQUERENTE(S) só está obrigado a pagar o que usou efetivamente, e mais
nada!
Não fosse essa compreensão, a cobrança seria entendida como taxa (tributo), e
ficaria adstrito ao princípio da reserva legal o que, nem de longe, foi seguido,
ante a inexistência de lei e de critérios adequados à mencionada modalidade de
cobrança.
Veja-se que tarifa, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos(7) , denomina-se:
"O preço público ou tarifa, por sua vez, é toda cobrança de um serviço
efetivamente prestado, portanto fruído pelo particular que efetivamente o
contratou por um ato de vontade. Não pode haver, em conseqüência, preços
públicos obrigatórios, é dizer, advindos de qualquer fator ou de qualquer
consumo de serviços que não sejam decorrentes de uma manifestação voluntária do
usuário. Não há possibilidade, pois, de cobrança de preço por serviço público
potencial. A mera colocação em disponibilidade por ato de iniciativa do poder
público não gera o direito da cobrança de tarifa."
Conclui-se, outrossim, que a tarifa deve ser correspondente e compatível.
Vale, ainda, destacar o que segue:
"Teoricamente, não há óbice à cobrança por meio de tarifa, tudo dependendo do
regime jurídico que disciplina a prestação do serviço, pois tarifa é a sua
contraprestação, sendo justa a remuneração do capital investido em favor dos
usuários. Para a conceituação de taxa, basta que a utilidade seja posta à
disposição do contribuinte; em se tratando de preço público, a incidência se
concretiza com a efetiva utilização. (TJSC - AC-MS 00.0021149-4 - 6ª C.Cív. -
Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros - J. 15.02.2001)".
Então, quer seja por considerar que em se tratando de serviço prestado mediante
concessão torna-se impraticável a remuneração por taxa do gênero tributo, quer
seja pela inocorrência de norma constitucional obstativa à contraprestação via
preço público, de acordo com a melhor doutrina, a "assinatura mensal cobrada"
afigura-se totalmente ilícita e não possui suporte jurídico válido a permitir
sua exigibilidade.
ASSIM SENDO, o aspecto de cobrança (assinatura mensal) não deixa a menor dúvida
; É ILEGAL E NÃO SE CONFIGURA EM TARIFA OU TAXA. É UM NADA JURÍDICO!
3. DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES
Não é preciso amplo esforço exegético para concluir que o contrato é
estritamente de adesão implicando ao(s) REQUERENTE(S), prejuízo na contratação,
eis que não é dada oportunidade de discutir as clausulas pré-estabelecidas.
Também é de fácil constatação, aliás, deveras notório, o fato de que para se
adquirir a linha telefônica basta uma simples "ligação", ou mesmo acessar a
"Internet".
Verifica-se, pois, analisando o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO
COMUTATIVO (STFC - doc. anexo), que nos itens 4., 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3.
4.1.4. Das Tarifas e Preços, que a requerida não especifica de forma adequada ,
clara e transparente a cobrança de assinatura mensal. Note-se que nem mesmo
menciona tal exação.
Dessarte, o artigo 46 do Estatuto Consumerista determina que:
"Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance."
"O art. 46, 2ª parte , indica através da utilização das expressões "sentido e
alcance do contrato" o ponto mais sensível da futura análise da transparência do
instrumento contratual, isto é, a compreensão pelo consumidor das obrigações que
está assumindo, especialmente quanto ao valor do pagamento, ao número de
prestações, à espécie de correção e acréscimos possíveis da dívida, ao tempo de
duração do vinculo contratual, e o envolvimento em futuras contratações. Uma
interpretação sistemática da norma também chegaria à idêntica conclusão,
utilizando as normas dos arts. 51 e 52 para considerar que pontos do contrato
foram considerados relevantes na proteção do consumidor(8)".
Portanto, a ilação inapelável é que a requerida não mantém seu contrato redigido
em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor (art. 54, §3º) devendo-se aplicar o artigo 46, não
obrigando o consumidor ao contrato firmado(9).
4. DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE PROTEGEM O DIREITO DO AUTOR - PRINCÍPIO DA
MODICIDADE E TRANSPARÊNCIA.
Qualquer que seja a ótica do assunto, a cobrança de assinatura não se configura
em tarifa, eis que não atende o princípio da modicidade, e nem mesmo se enquadra
na legislação à respeito. Veja-se:
A Lei Federal nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995, em seu capítulo II trata do
serviço adequado a saber:
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995
Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
CAPÍTULO II
DO SERVIÇO ADEQUADO
"Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado
ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas".
A LEI 9.472/97 DISPÕE;
"Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:...IV - à
informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e
preços;
CAPÍTULO II DA CONCESSÃO SEÇÃO I
Da Outorga
"Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga,
pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das
radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação. Parágrafo único.
Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação,
mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a
concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas
dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas
suas obrigações e pelos prejuízos que causar".
SEÇÃO II
Do Contrato
"Art. 93. O contrato de concessão indicará:
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste
e revisão;
SEÇÃO IV
Das Tarifas
"Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada
modalidade de serviço.
§ 1º. A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor
que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de
usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 81 desta Lei.
§ 3º. As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou
proposta apresentada na licitação.
§ 4º. Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e
constarão do contrato de concessão".
Denota-se portanto, que a fixação da tarifa está limitada por certos princípios
vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam, o Princípio da
Modicidade Tarifária ex vi do art. 6º, da Lei nº 8.987/95. Assim, não há
permissivo legal autorizador da cobrança "da assinatura" vez que essa afigura-se
totalmente indevida.
Do cotejo das disposições legais acima encetadas tem-se evidenciado que a
concessionária DEVERÁ efetivar o PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS, no sentido
de vedar a perpetração de gravames que inviabilizem o acesso ao serviço público.
Esse primado é reforçado pelo PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PELO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE (adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido
estrito).
Foi nesse contexto que o legislador não previu qualquer possibilidade de
cobrança de um adicional incidente sobre a "tarifa" (pulsos), ficando claro que
essa apenas é admissível quando EFETIVAMENTE prestada. Por essa assertiva
jurídica resta patente que a cobrança da assinatura mensal não tem natureza
tarifária, portanto, totalmente ilegal.
Ora, como ninguém adquire direitos agindo contra lei conforme precioso escólio
de Hely Lopes Meireles, tem-se nitidamente quebrado o princípio da legalidade
(art. 5, II, CF). Poder-se-ia apressadamente afirmar que a cobrança seria
resultante de disposição contratual. Pura falácia, porquanto da simples análise
do contrato observar-se à a inexistência de qualquer previsão autorizadora de
tal imposição.
Avançando, tem-se que, as relações de consumo estão ajoujadas ao princípio da
Boa-fé, de sorte que toda cláusula que infringir tal primado é considerada, ex
vi legis, como abusiva (inteligência do inc. III do art. 4º do CDC).
Por isto que a informação ao consumidor há de ser exauriente. Antecedentemente
(antes de contratar) e na vigência ou execução continuada do contrato. Quando o
inciso III do art. 6º se refere a informação com a especificação correta de
quantidade está acenando para a necessidade de demonstração plena do preço, de
forma discriminada, não sendo, pois, RAZOÁVEL, que seja conferida à demandada a
faculdade de cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor
como chegou àquele montante.
O direito do autor, resta amparado, outrossim, nos artigos 421/424 do Código
Civil.
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio."
5. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR MEIO
DE SIMPLES RESOLUÇÃO.
O inciso II do art. 5º da CF/88, destaca expressamente o princípio da legalidade
que determina que ninguém será obrigado a fazer o deixar de fazer algo senão em
virtude de lei.
No caso em comento, não existe LEI que autorize a cobrança da assinatura mensal.
Também, como amplamente demonstrado não se encontra evidenciado a natureza
tributária (taxa), ou de tarifa, ficando à cobrança como um nada jurídico.
As cobranças levadas a efeito pela ré são fundadas em simples resolução da
ANATEL (resolução nº 85/98). Ocorre que resolução é INSTRUMENTO SECUNDÁRIO,
portanto subordinado a LEI.
Por estar adstrito ao âmbito de determinada LEI o decreto não poderá ampliá-la
ou reduzi-la, modificando de qualquer forma o conteúdo dos comandos
regulamentados. Em suma, não lhe é dado o poder de INOVAR ORDEM JURÍDICA FAZENDO
SURGIR NOVOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES.
In casu não existe legislação que dê suporte a tal cobrança, uma vez que a lei
9.472/97 combinada com a Emenda Constitucional n. 8/95, NÃO AUTORIZA OU PREVÊ A
COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL CINGINDO-SE APENAS A COBRANÇA DE PULSOS, que como
já demonstrado, não se confunde com a cobrança guerreada.
Resta patente que a exigência da ré fere diretamente o principio da legalidade,
fazendo volver, mais uma vez, a lição de Hely Lopes Meirelles de que ninguém
adquire direitos agindo contra a lei. Também resta evidenciada a afronta ao
PROTOPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
Assim, também por esse primado, a procedência do pleito é medida que se impõe.
6. DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTE A SISTEMÁTICA ADOTADA
A Portaria nº 216 de 16 de setembro de 1991 exarada pela Secretaria Nacional de
Telecomunicações, estabelece três métodos para tarifação das chamadas locais,
quais sejam:
01. SEM MEDIÇÃO - "a cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à
"assinatura mensal", independentemente do número e durante as chamadas
efetuadas."
02. MEDIÇÃO SIMPLES - "A cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifa
(pulso) por chamadas estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração."
03. MÉTODO KARISSON ACRESCIDO - KA - 240 (MULTIMEDIAÇÃO) - "A cobrança é feita
pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de
unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao
acaso em relação ao início da chamada"
A ré, opta pela aplicação do método Karisson Acrescido - KA - 240, objetivando a
cobrança dos pulsos. Conclui-se que se a tarifação fosse implementada pelo
método (sem medição) seria até defensável a cobrança da "assinatura". Não é o
que ocorre.
Para ter acesso ao serviço, deve o usuário pagar a denominada TARIFA DE
HABILITAÇÃO a fim de permitir sua inserção no sistema telefônico.
Toda ligação realizada é tarifada. Assim, O(S) REQUERENTE(S) paga(m) para ser
incluído(s) no sistema de telefonia e continua(m) pagando durante toda
prestação, pouco importando ter(em) ou não utilizado o serviço. Mesmo que não
realize qualquer ligação sofrerá a cobrança.
Entretanto a simples disponibilização de serviço não autoriza a cobrança, vez
que se exige efetividade. Não ocorrendo prestação efetiva do serviço, inexiste
suporte legal a amparar a cobrança da "assinatura mensal".
7. FUNDAMENTOS E JUSTIFICATIVAS PARA VEDAÇÃO DA COBRANÇA ABUSIVA VIA PROJETO DE
LEI. "DE LEGE FERENDA".
Como é cediço tramitam pelo Congresso Nacional nove projetos de Lei com o
objetivo de tornar vedado por lex a cobrança ora guerreada. Em notícia veiculada
no site folha on line (doc. anexo.) restou divulgado o fato de que a Comissão de
Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, teria aprovado o projeto de Lei,
tendo sido o mesmo, em respeito a bicamerabilidade, encaminhado ao Senado
Federal. Resta patente a movimentação de lege ferenda contra a ABUSIVA E ILÍCITA
COBRANÇA da "assinatura" no Brasil.
Nesse diapasão faz-se mister trazer a lume, porquanto valioso adminículo, a "mens
legislatores" que justifica a expressa vedação da abusiva prática, in verbis:
"A cobrança de assinaturas básicas residenciais na prestação de serviços de
telefonia tem sido objeto de repúdio e constante polêmica na sociedade
brasileira. A razão de tal polêmica decorre não apenas do elevado preço da
tarifa levando-se em consideração o nível de renda da população brasileira mas
também porque fere norma legal estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor.
A referida norma é regida pelo principio de que nenhum cidadão por vir a arcar
com o ônus de um serviço do qual não desfrutou." (projeto de Lei nº 7113/2002 -
autor Deputado Inácio Arruda (doc. anexo)
É nesse sentido, também, a postura esposada na justificativa do projeto de lei
nº 2.691/2003 (doc. anexo) de iniciativa do Deputado Federal Fernando de
Fabinho:
"A eliminação da tarifa mínima dos serviços de telefonia fixa com cobrança
apenas dos pulsos ou minutos efetivamente utilizados pelo usuário, consiste em
mecanismo de proteção ao consumidor à medida em que obriga o assinante a pagar
somente pelos serviços que usufrui ".
Portanto, além das ilegalidades já demonstradas, observa-se a preocupação do
PRÓPRIO PODER LEGISLATIVO em ACABAR com a prática abusiva aqui combatida. A
argumentação, caso evocada, de que a falta da cobrança importaria em
desequilíbrio da prestação de serviços não pode ser admitida, quer pelo fato de
que não se afigura qualquer elemento plausível nesse sentido, quer pelo fato de
que não se pode admitir uma ilegalidade como fonte de recursos espoliados do
Cidadão Brasileiro.
8. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Como ensina o STJ:
"os art. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se as empresas
concessionárias de serviço público (ROMS 8915 / MA ; RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA 1997/0062447-1) "
Ainda:
" Administrativo - Empresa concessionária de fornecimento de água - relação de
Consumo - aplicação dos artigos 2º e 42, parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor. 1. Há relação de consumo no fornecimento de água por entidade
concessionária desse serviço público a empresa que comercializa com pescados. 2.
Empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituação de relação de
consumo assentada pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas
cobradas a mais. Devolução em dobro. Aplicação do art. 42, parágrafo único do
Código de Defesa do Consumidor . 5. Recurso provido (STJ - Resp 263229/SP, Min.
José Delgado, j. 14.11.2000"
Deve ser notado, na interpretação do parágrafo único do art. 42, que o mesmo
fala em repetição do indébito do valor em dobro do que "pagou" em excesso.
Assim, a aplicação do precitado artigo é imperativa.
Evoca-se, para arrematar, a justificativa apresentada no projeto de lei nº
7113/2002 de autoria do Deputado Inácio Arruda, onde se pede vênia para
transcrever a ementa e a sua justificativa:
Ementa: "Veda a cobrança de tarifas e taxas de consumo mínimas ou de assinatura
básica pelas empresas públicas concessionárias de serviços públicos"
Justificativa: " no tocante à cobranças a maior, é pertinente o pleno direito de
ressarcimento em espécie de serviços não utilizados pelos consumidores, pois na
modalidade vigente fica configurado consumo compulsório, negando ao usuário
direito de não-usufruto do serviço excedente. Solicitamos, portanto, a todos os
parlamentares o apoio necessário à aprovação desde projeto, por tratar-se de
matéria de relevante interesse dos consumidores"
Há amparar o direito do(s) REQUERENTE(S), chama-se complementarmente a norma
inserta n art. 940 do CC, pois que, com a citação da requerida, a continuidade
da cobrança da famigerada "assinatura mensal", caracterizará, expressamente, a
má-fé.
9. DO ÔNUS DA PROVA
O Código Consumerista confere ao postulante a presunção de veracidade de suas
alegações, cabendo a pólo mais forte "derrubar" as afirmações, tudo aliado aos
indícios processuais. A título exemplificativo, a continuidade dos serviços
prestados pela requerida, leva a presunção júris tantum de adimplência da pessoa
requerente, pois caso contrário, o serviço estaria efetivamente "cortado" ou
suspenso.
Contudo é necessária a inversão do ônus da prova eis que presentes os requisitos
para tanto. O Tribunal de Justiça de São Paulo já pacificou entendimento no
sentido que:
"PROVA - Ônus - Inversão - Cabimento - Inaplicabilidade do art. 333, I do Código
de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, VIII do Código de Defesa
do Consumidor por ser norma específica. (TJSP - AI 18.455-4 - 8ª CDPriv. - Rel.
Des. Debatin Cardoso - J. 26.03.1997)."
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em matéria publicada na RJ n.º 245, de março de 1998 é
enfático ao dizer que "o processo devido, destarte, é o processo justo, apto a
propiciar àquele que o utiliza uma real e prática tutela."
"Todos são iguais perante a lei", igualdade, isonomia, eqüidade (no sentido
aristotélico do termo), seja como for denominado, significa tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais. Este o fundamento do Código de Defesa do
Consumidor. Verificando que numa sociedade massificada o consumidor se
apresentava em posição bastante inferior ao fornecedor, o legislador ordinário,
atendendo aos auspícios constitucionais, criou mecanismos, substanciais e
adjetivos, que antes de constituir privilégios, são aplicação do princípio da
isonomia.
Isonomia que não fica sujeita a critérios discricionários, advém da Lei Maior,
que previu a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim como o
fez para os particulares perante o Poder Público e com os trabalhadores perante
os empregadores. Distinções que podiam e deviam ser feitas pelo Poder
Constituinte Originário, conquanto representassem os anseios do povo.
Inspirou-se na linha da chamada efetividade do processo, calcada nos princípios
da celeridade e do acesso à ordem jurídica justa, suprindo a ineficiência do
procedimento ordinário e suas regras de distribuição do ônus da prova em seus
múltiplos aspectos(10).
Comentando o art. 39, IV, do CDC, ANTÔNIO HERMAN VACONCELLOS E BENJAMIN,
doutrina: "A vulnerabilidade é traço universal de todos os consumidores, ricos,
pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos.."(11).
Por fim, não há como se desatrelar dos fundamentos que colimam a justiça. O
papel dos juízes no Estado Democrático de Direito é importantíssimo e
imprescindível neste momento: revolucionar, com amparo nos instrumentos
colocados às suas disposições, no Direito e na Justiça, na defesa dos mais
humildes também quanto à espoliação econômica que vêm sofrendo.
10. DECISÕES EXISTENTES A RESPEITO DA MATÉRIA SUB EXAMINE
O E. Colégio Recursal da Comarca de São Paulo, (recurso n. 13.151) já se
manifestou dizendo:
"A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da
assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal do
serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória
negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a
administração estabelece, por ato executivo, unilateralmente, em remuneração das
utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por
delegatórios e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário
final.Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é
obrigada a pagar assinatura cobrada pela concessionária em afronta à normas da
Lei 8.078 de 1.990" (Relator Conti Machado)
E o Conspícuo e Exímio Relator do recurso sobredito continua:
"Uma coisa não se confunde com a outra. A resolução é mero ato administrativo,
destinado à execução da lei. Não cria direitos, nem modifica direitos. Tem,
apenas, a finalidade de executar a lei, à qual, aliás, estão adstritos tanto ao
contrato administrativo celebrado pelo poder concedente e a concessionária como
aquele que esta celebrou com a consumidora.A cobrança de assinatura mensal não
está autorizada pelo contrato celebrado entre as partes, cuja a execução
subordina-se à lei 8.078/90 de 1.990 violando a transparência que a
concessionária está obrigada a observar por juízo de mera equidade. Também não
tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa (art. 5º, II, da
Constituição Federal) e mesmo que se afirme que é indispensável à continuidade
do serviço pelo consumidor, sendo-lhe exigível independentemente do consumo, não
respeita a chamada tarifa mínima que violando a transparência possibilita então
a cobrança em dobro de parte do serviço."
Em 24 de setembro de 2003, o jornal Diário de São Paulo publicou a seguinte
notícia:
JUSTIÇA PROÍBE TELEFÔNICA DE COBRAR ASSINATURA MENSAL
Operadora foi condenada a reembolsar em dobro as mensalidades cobradas de
usuária. Decisão é válida só para secretária que ganhou ação(doc. anexo).
Ainda:
"Recurso de apelação cível, nº 599249554."
Ementa: "Prestação de serviços. TELEFONIA ? Crt. Consumidor. Princípio da
informação. Dever de prestar informações claras e precisas acerca das
características dos serviços, o fornecedor e o consumidor devem manter a maior
clareza e veracidade possível enquanto permanecerem sob o vínculo jurídico que
os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informações claras e
precisas acerca das características do serviço. Se o fornecedor não oportunizar
o conhecimento do contrato e omitir informações claras acerca do preço,
desobriga o contratante em relação ao conteúdo omitido, na dicção do art. 46 do
código de defesa do consumidor. A prestação do serviço móvel celular "roaming"
deve ser paga, mas somente a partir de quando a companhia fixou seu preço e o
notificou ao utente, não sendo exigível a cumulação anterior não informada.
Sentença confirmada". (Apelação Cível nº 599249554, quinta câmara cível, TJRS,
Relator: Des. Clarindo Favreto, Julgado em 16/03/2000)
No dia 26/05/2004, foi publicado no site consultor jurídico (12) , a seguinte
nota:
Assinatura ilegal
Telefônica não pode exigir cobrança de consumidores
O famoso caso Kelli x Telefônica chega ao fim. Foi julgado no dia 18 de maio de
2004, no Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n.º 496.136 com a seguinte decisão: "A Turma, por votação unânime, negou o
provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator"
... E finalmente em 29 de março, a Telefônica, através do último recurso,
interpôs Agravo Regimental, julgado no último dia 18, decisão: (doc anexo).
http://conjur.uol.com.br/textos/27539/)
fonte espaço vital http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas27052004m.htm
É o "quantum satis..."
MAIS NÃO É PRECISO DIZER...
DOS PEDIDOS
Ex positis, requer a Vossa Excelência que se digne em:
1. Determinar a citação da requerida, no endereço constante do preâmbulo, para
que responda aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão.
2. JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA:
3. Determinar, de plano, ou após a contestação, a inversão do ônus da prova,
consoante fundamentação acima.
4. Declarar ILEGAL E/OU INEXIGÍVEL a cobrança de "assinatura mensal" praticada
pela requerida, eis que não há suporte jurídico VÁLIDO ante a ausência de lei ou
previsão contratual que autorize, conforme amplamente discorrido alhures.
5. Determinar que a requerida apresente a memória de cálculos com a relação dos
valores pagos, bem como demonstre de forma irrefutável quais despesas estão
atribuídas ao custo da assinatura mensal (arts, 355 c.c. 359 c.c art. 604, §1º
todos do CPC), (desde agosto de 1998), SOB PENA DE SE REPUTAR VERDADEIROS OS
VALORES APRESENTADOS NA PLANILHA ANEXA.
6. Condenar a requerida a devolver em dobro os valores cobrados a título de
assinatura mensal, (art. 42, § único do CDC) que foram pagos e que estão
devidamente descriminados na planilha em anexo (com o período e valores
descriminados), equivalente ao valor de R$ ...(...), com acréscimo de juros,
correção monetária, e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação
e custas processuais.
7. Condenar a requerida, na forma do item anterior, a restituir em dobro as
parcelas que se vencerem no decorrer do processo (art. 260 c.c. 290 do CPC), que
deverão integrar a presente e será objeto da liquidação de sentença.
8. Determinar que a requerida se abstenha de cobrar a assinatura mensal de linha
telefônica de titularidade da requente, bem como de inscrever seu nome nos
cadastros de proteção ao crédito, sob pena de arcar com multa diária a ser
arbitrada por Vossa Excelência (art. 287 c.c 461 do CPC).
9. Requer-se, por fim, a supressão da fase de conciliação, bem como o julgamento
antecipado da lide, por tratar-se de matéria unicamente de direito, devendo-se,
assim, determinar a citação da requerida, para responder no prazo legal.
10. Requer-se, por derradeiro, os benefícios da assistência judiciária gratuita,
nos termos da Constituição Federal e da lei 1.060/50, conforme declaração anexa.
Caso não seja o entendimento em julgar antecipadamente a lide, fica desde já
requerida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem
exceção, tais como depoimento pessoal da representante legal da requerida,
oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, e tudo mais que for
necessário para a aplicação da justiça.
Requer-se que das publicações constem os nomes de ambos subscritores da
presente, na forma do art. 236, §1º do CPC, sob pena de nulidade.
Todos os documentos juntados a presente peça foram conferidos com o original de
forma que, por essa razão, declara-se, por meio dos advogados e com arrimo na
última parte do §1º do art. 544 do CPC, a autenticidade dos mesmos.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]