Embargos de declaração para fins de pré-questionamento.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DA .......... CÂMARA CÍVEL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ...., RELATOR DO AGRAVO DO INSTRUMENTO Nº
......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão de vislumbrar omissões no v. acórdão de fls. que, concessão máxima
vênia, devem ser sanadas.
PRELIMINARMENTE
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DA TEMPESTIVIDADE.
O r. decisum ora embargado foi publicado no Diário da Justiça do
................, edição de .../.../...... (segunda-feira). Desse modo, o prazo
para oposição de embargos de declaração teve início no primeiro dia útil
subsequente à mencionada publicação, ou seja, em ..../...../......
(terça-feira).
Portanto, uma vez opostos os presentes embargos de declaração nesta data,
.../.../..... (segunda-feira), resta flagrante a sua TEMPESTIVIDADE e, por
conseguinte, devem ser conhecidos por essa C. Câmara Cível e, posteriormente,
acolhidos, tendo em vista os motivos a seguir aduzidos.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A decisão ora embargada deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo
Embargado, basicamente fundamentando-se: (I) no fato de
.............................................. possuir filial em
..................../......., devendo-se-lhe aplicar a regra do artigo 94,
combinado com o artigo 100, inciso IV, alínea "b", do Código de Processo Civil,
culminando com a aplicação, para a causa, da súmula 363 do Supremo Tribunal
Federal; (II) o fato de não prevalecer o foro de eleição em face do ajuizamento
de interdito possessório por ..............................................
contra o Embargante na Comarca de .............../......., o que teria implicado
renúncia ao "privilégio" de ser demandada no foro de eleição, em causa que
possui por fundamento o contrato social.
Primeiramente, impede ressaltar que o interdito proibitório nº
.................. , ajuizado por ........................................... em
face do Embargado em ..../..../........, data posterior à da exclusão do
Embargado da referida sociedade de advogados, que se deu em .../..../......., em
nada se refere ao contrato social havido entre as partes. O que se intentava com
o mesmo era a obtenção de liminar para evitar que o Embargado, que não mais
integrava a sociedade e que ameaçava ingressar a força nas dependências da
filial ........................ de
............................................., viesse a turbar a posse do imóvel
em que se estabelecia a mencionada filial, tampouco dos bens que ali se
encontravam.
Ademais, como os Embargantes demonstraram na contraminuta de fls., ao intentarem
medida judicial, com o fim de garantir sua posse do imóvel em questão, no fórum
rei sitae, apenas atenderam ao dispositivo do artigo 95 do Código de Processo
Civil, in verbis:
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da
situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de
eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
(grifo dos Embargantes)
Já o Embargado objetivava, com a sua ação declaratória cumulada com indenização
por danos morais, e a respectiva ação cautelar antecedente, haver indenização
por fatos decorrentes, segundo alega em seu volumoso arrazoado (fls.), da
relação contratual havida entre si e os demais sócios em
..........................................., além de ver declarado o seu direito
de livre acesso às dependências do escritório de que alegava ser integrante. Um
dos fundamentos de seus pedidos (declaração de direito de livre acesso às
dependências da filial de ............................................... em
.................../....... e danos morais) é, essencialmente, a relação havida
entre si e seus ex-sócios.
Doutos Magistrados, é cediço que a ação cautelar tem por escopo assegurar o
resultado útil de uma demanda - ação declaratória cumulada com indenizatória por
danos morais. Nesta, o que se discute possui por fundamento, evidentemente, o
contrato social havido entre o Embargado e os demais sócios em
..................................................... Portanto, o foro
competente para o julgamento de tal ação há de ser o que as partes elegeram.
Portanto, Excelências, de logo se evidencia a falácia dos argumentos do
Embargado, o que aliás já se demonstrou na contraminuta de fls. Não há que
confundir o interdito ajuizado anteriormente - cujo foro de competência, nos
termos do artigo 95 do Código de Processo Civil, é inderrogável - e a ação
declaratória de livre acesso cumulada com pedido de indenização por danos
morais. Em relação a esta última e à cautelar acessória, há de prevalecer a
norma contida no artigo 111 do Código de Processo Civil, a qual prevê que as
partes podem modificar a regra competência territorial, elegendo o foro que
acharem conveniente.
Por estas razões, data máxima vênia, já se vislumbram as ofensas a dispositivos
infraconstitucionais, quais sejam, os artigos 111 e 95 do Código de Processo
Civil, sobre os quais esse D. Juízo não se manifestou expressamente, omissão que
os Embargantes visam sanar nesta oportunidade, para fins de pré-questionamento.
DO DIREITO
1. DAS OMISSÕES E DOS PRÉ-QUESTIONAMENTOS
a) Do Pré-questionamento da Matéria: Inexistência de Caráter Protelatório
Conforme pacífica jurisprudência, entende-se que os embargos de declaração com
fins de pré-questionamentos de matéria constitucional ou federal não tem caráter
procrastinatório, sendo, portanto, vedada a aplicação de multa em tais casos.
Isso ocorre em razão da exigência de pré-questionamento da matéria
constitucional ou federal pelos Tribunais superiores, para efeito de
admissibilidade dos recursos especial e extraordinário.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça transformou em súmula o assunto,
pondo fim a quaisquer debates que porventura fossem aventados, tendo seus
julgados posteriores ratificado tal entendimento:
Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça: "Embargos de declaração manifestados
com notório propósito de pré-questionamento não têm caráter protelatório."
"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO -
EXCLUSÃO DE MULTA PROCRASTINATÓRIA - CARÁTER DE PRÉ-QUESTIONAMENTO DOS EMBARGOS
APRESENTADOS NO TRIBUNAL A QUO - 1. Decisão embargada que não se manifestou
sobre a aplicação da multa de 1% sobre o valor de causa determinada pelo
Tribunal a quo quando do julgamento dos embargos declaratórios ofertados pela
EMBARGANTE. 2. Não se pode ter como proscratinatórios embargos de declaração que
foram intentados no objetivo único de pré-questionar matéria para apresentação
dos recursos especial e extraordinário. 3. Aplicação da Súmula nº 98 /STJ:
"embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento
não têm caráter protelatório". 4. Embargos acolhidos, para, tão-só, excluir a
multa d e1% determinada no acórdão do TRF da 4ª Região. (STJ - EDRESP 243786 -
PR - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 25.09.2000 - p. 00075)".
Impõe-se, assim, a oposição de embargos declaratórios para o fim de sanar
omissão existente no v. acórdão proferido nos autos da reclamação apresentada
pelos Embargantes, sob pena de violação ao inciso II, do artigo 535, do Código
de Processo Civil.
Nesse sentido, é válido transcrever os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NECESSIDADE DE EXAME DAS
QUESTÕES PLEITEADAS PELA PARTE. ANULAÇÃO. 1. A prestação jurisdicional há que
ser entregue em sua plenitude. É dever do magistrado apreciar as questões que
lhe são impostas nos autos, assim como à parte ter analisado os fatos postos ao
exame do Poder Judiciário. 2. O exame dos acórdãos que formam a decisão
hostilizada detona a conclusão de que os questionamentos suscitados pela
recorrente não foram examinados, caracterizando-se, assim, a omissão indicada.
3. Impõe-se, consequentemente, a decretação da nulidade do acórdão proferido nos
embargos de declaração para que, com exceção da prescrição, da caducidade e da
ilegitimidade de parte, o egrégio Tribunal 'a quo' examine e decida sobre os
pontos jurídicos levantados pelo Estado de São Paulo, no corpo da petição dos
embargos de declaração. 4. Recurso conhecido e provido." (STJ - RESP 245474 -
(200000042269) - SP 1ª T. Rel. Min. José Delgado - DJU 08.05.2000 - p. 00071).
(grifos dos Embargantes)
No caso em apreço, os Embargantes almejam, por meio dos presentes embargos,
pré-questionar a afronta aos artigos 111, 95, 106 e 219 do Código de Processo
Civil.
Os embargos "pré-questionadores" são ora opostos para abordar questões
infra-constitucionais sobre as quais o v. acórdão não se manifestou
expressamente, assim como transpor os óbices das súmulas 282 ("É inadmissível o
recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada") e 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram
opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário,
por faltar o requisito do pré-questionamento") do Supremo Tribunal Federal,
viabilizando-se a interposição dos recursos extraordinário e especial para
apreciação de instância superior.
Dessa forma, tem-se por demonstrada a presença dos pressupostos de
admissibilidade dos presentes embargos e, quanto ao seu mérito, igualmente
haverão estes embargos de obter o provimento dessa Colenda Câmara Cível.
b) Da Omissão Quanto à Ausência de Expressa Manifestação à Afronta aos Artigos
111, 95, 106 e 219 do Código de Processo Civil.
Antevendo a possibilidade desta C. Câmara incorrer no erro em que o Embargado
visivelmente pretendeu induzi-la, os Embargantes, em sua contraminuta,
objetivaram demonstrar que a acolhida da tese ex adversa importaria em visível
afronta a dispositivos infraconstitucionais. Isto porque, Doutos Magistrados,
não haveria como conciliá-la ao instituto do foro de eleição.
Data vênia, o v. acórdão ora embargado faz tabula rasa do instituto do foro de
eleição e dos dispositivos legais que lhe dão sustentáculo. Demais disso,
omitiu-se quanto ao requerimento contido no item "II" do título "Conclusão: Dos
pedidos" da contraminuta de fls., à medida em que não se manifestou
expressamente quanto à violação dos dispositivos dos artigos 111 e 95 do Código
de Processo Civil.
Por outro lado, foi também omisso o v. acórdão embargado por não afirmar, de
maneira taxativa, que o entendimento desta C. Câmara não negaria vigência aos
artigos 106 e 219 do Código de Processo Civil.
Portanto, requerem os Embargantes que se dignem Vossas Excelências de se
manifestarem expressamente no r. decisum acerca da violação aos artigos 111, 95,
106 e 219 do Código de Processo Civil, possibilitando-lhes a interposição do
recurso especial para a apreciação de instância superior.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, vêm os Embargantes requerer perante Vossas Excelências que
sejam conhecidos os presentes embargos declaratórios, para que, dando-lhes
provimento, sejam sanadas as omissões existentes na r. decisão ora recorrida, no
intuito de que seja proferida manifestação expressa no r. decisum acerca da
violação aos artigos 111, 95, 106 e 219, do Código de Processo Civil, sob pena
de afronta ao inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil e aos incisos
XXXV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]