Agravo de instrumento em face de decisão que rejeitou exceção de incompetência.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara
Cível da Comarca de ...., que rejeitou exceção de incompetência interposta,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Colenda Corte
Eméritos julgadores
Autos nº .....
Agravante .....
Agravado .....
RAZÕES RECURSAIS
DOS FATOS
O AGRAVANTE inconformado com os termos da respeitável decisão de fls. .....,
porque rejeitada a Exceção de Incompetência fundada em cláusula contratual
abusiva e restritiva de direitos, declarando-se por isso competente para
conhecer a julgar a Ação de Cobrança o Juízo da .....ª Vara Cível do Fora
Central da Capital, pleiteia via Agravo de Instrumento a reforma do despacho,
segundo os motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.
DO DIREITO
Consoante se observa pelas peças ora juntadas, versa o presente recurso acerca
de Ação de Cobrança ajuizada pela onipotente ........., aqui tratada de
AGRAVADA, em face do ora AGRAVANTE e hipossuficiente consumidor, na qual
pleiteia a condenação deste no pagamento da quantia de R$ .............
decorrente do inadimplemento pela prestação de serviços respeitante a utilização
da linha celular nº .................
Com base no contrato de prestação de serviço móvel celular - plano básico,
ajuizou a AGRAVADA a demanda em questão elegendo o foro da Comarca de ........,
por força de pacto nele incluído, especificamente a cláusula décima primeira
(11ª).
Contudo, para o correto deslinde da causa cabe analisar o disposto no art. 3º, §
2º da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor que disciplina: "serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrentes das relações de caráter trabalhista"
Pelo estudo da regra em destaque, conjuntamente com o artigo 3º, vislumbra-se
que a AGRAVADA é prestadora de um serviço (telefonia celular móvel) no qual o
AGRAVANTE é destinatário final do mesmo, de conformidade com o art. 2º, ambos do
Código de Defesa do Consumidor.
Resulta daí que a presente relação jurídica é disciplina como de consumo, sendo
regida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, art. 5º,
incisos XXXII, XXXV e LV, dentre outros, e CPC, art. 94, de modo que a
competência para conhecer e julgar a presente ação é o domicílio do réu, senão
vejamos:
Dispõe o art. 5º, inciso XXXII, XXXV e LV da Constituição Federal
respectivamente: i) o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor;
ii) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito; iii) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
O art. 6º, incisos IV e VIII do Código de Defesa do Consumidor por sua vez, ao
assegurarem os direitos básicos do consumidor estabelecem: i) a proteção contra
a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e serviços; ii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados.
O art. 54, incisos I, III, IV e XV, além do § 1º, da Lei 8.078/90, estabelecem
em resumo a nulidade das cláusulas contratuais que impliquem na renúncia ou
disposição de direitos, autorizem a modificação unilateral do contrato ou ainda
que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.
Resta óbvio pela singela leitura do contrato de prestação de serviços pactuado
entre a AGRAVADA e o AGRAVANTE que o mesmo é contrato de adesão e que acima de
tudo, não obedece aos princípios básicos das relações de consumo, haja vista a
redação da cláusula décimo primeira (11ª), assim impressa: "Fica eleito o Foro
da Comarca de ............ para dirimir quaisquer questões oriundas deste
contrato, com expressa renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado que
seja".(grifado)
Com efeito, é nesses contratos já impressos, e, portanto, imodificáveis pela
vontade do hipossuficiente consumidor que está o campo propício para o
surgimento das cláusulas abusivas, uma vez que o fornecedor atentará sempre no
sentido de assegurar uma posição mais vantajosa a garantir-se contra todos e
quaisquer tipos de reveses.
Prevendo esse fato, o legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por
outras legislações no intuito de impedir, efetiva e eficazmente a utilização das
cláusulas abusivas nos contratos de adesão, em que o aderente não pode deixar de
assinar simplesmente porque tem necessidade do bem a ser conseguido.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem
sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas
pela empresa. E o fato é tão comum na realidade cotidiana, que as empresas já
inserem em suas cláusulas e nominação de "cláusula de adesão" conforme se vê no
contrato combatido.
Ora, o elemento essencial do contrato de adesão, caracteriza-se, sobretudo pela
falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição
unilateral. Não resta ao outro parceiro (aqui denominado de aderente) a mera
alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de
maneira relevante.
O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo
pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. São as chamadas cláusulas
abusivas, as quais inseridas em contratos de adesão ou em condições gerais dos
contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.
Resulta do exposto, a total nulidade da cláusula que estabelece o Foro da
Comarca de ........ para conhecer da presente demanda, com expressa renúncia a
qualquer outro, porque disposta ao arrepio dos dispositivos constitucionais e
legais citados, a margem da não manifestação livre de vontade do excipiente.
O reconhecimento da nulidade da cláusula que estabelece o foro de eleição, tem
por objetivo retirar do mundo jurídico toda abusividade evidente em contratos do
tipo ora analisado, no sentido de torná-las em outras palavradas, inexistentes.
Consectário da declaração da sua nulidade, impõe-se reconhecer que a competência
para julgar a presente demando é o domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC.
Não bastasse, doutra parte cabe destacar que a AGRAVADA dispõe de filiais em
quase todas as cidades do Estado de ........., bem como recursos financeiros
para locomoção de seus funcionários e procuradores. Em resumo: dispõe ele de
recursos financeiros suficientes para arcar com todas as despesas e custas
processuais, o que não acontece que o hipossuficiente e consumidor excipiente.
Ademais, o contrato foi celebrado em ............., ou seja, não se locomoveu o
AGRAVANTE até a sede do AGRAVADA para celebração da avença. As contas eram todas
entregues em seu domicílio e pagas na cidade de celebração do contrato. Tudo
girava em torna da residência do AGRAVANTE, de forma que a cláusula que
estabelece a foro da Comarca de ........... é nitidamente abusiva.
Nesses termos resulta óbvio o desequilíbrio processual - paridade de armas
entras as partes, porque muito embora o contrato não reclame locomoção do
AGRAVANTE para outro Estado a fim de clamar por seu direito, não se pode perder
de mira que o recorrente arcará com elevados custos na desenvoltura de sua
defesa.
A começar no caso de realização de audiência com pedido de depoimento pessoal,
porque se deixar de comparecer terá sobre si o pesado fardo da confissão, caso
contrário, para se locomover haverá de arcar com elevadas despesas de viagens
ante seus parcos rendimentos, sem falar com despesas de cópias de peças
processuais, dentre outras, para o exercício do sagrado e constitucional direito
de defesa.
De mais a mais, é tranqüila a jurisprudência de nossos tribunais, declarando a
nulidade de cláusulas ora combatidas, legitimando a pretensão do AGRAVANTE
(cópias dos julgados na íntegra).
COMPETÊNCIA - Foro de eleição - Não prevalece a cláusula em contrato de adesão,
podendo o juiz recusar de ofício a competência relativa, remetendo os autos para
o foro de domicílio da ré - Inaplicabilidade da Súmula n. 33 do Superior
Tribunal de Justiça - Decisão mantida. (JTACSP 138/30)
A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte
economicamente mais forte, revela-se abusiva se o quando impuser, ao contratante
mais fraco, sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à
jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes
garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros aspectos
processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas garantias),
seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro
do domicílio da parte hipossuficiente. E isto porque a razão de ser e a
aplicação da técnica processual têm por objetivo atender, precipuamente, aos
desígnios constitucionais e não, à evidência, impor ônus e gravames indevidos a
um dos sujeitos processuais.
No regime jurídico estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (ao qual se
submetem, por certo, os litígios e os processos envolvendo empréstimos e
financiamentos bancários), as correspondentes garantias constitucionais de
acesso à jurisdição e à defesa no processo ganham ainda maior vulto e relevo,
mercê da generosa e inescondível intenção da lei em proteger, nos intrincados e
complexos negócios dos dias correntes, aquele contratante que, por razões
pessoais e/ou econômicas, já se encontre em situação de desvantagem perante o
outro. E essa intenção se revela em sua plenitude, quando a lei reconhece como
abusiva - e comina como inválida - a cláusula contratual que viole o direito
básico, garantido ao consumidor, de facilitação de sua defesa. (JTACSP 164/312)
COMPETÊNCIA - Contrato de adesão em consórcio e cláusula de eleição do foro -
Contrato assinado em Lins, Estado de São Paulo, e consorciada domiciliada em
Blumenau, Estado de Santa Catarina - Hipótese inibidora do direito de defesa -
Ofensa à Constituição Federal (artigo 5º, LV) e ao Código de Defesa do
Consumidor (artigo 6º, IV e VIII e artigo 51, I e III) - Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido, para desconsiderar o foro
contratual, declarando competente o foro do domicílio do executado. (JTACSP
150/8)
Admitida a viabilidade de reforma da decisão agravada, a qual negou a Exceção de
Incompetência, estar-se-á possibilitando uma situação vedada pelos princípios
processuais vigentes, na hipótese de prosseguimento da causa, especialmente o da
identidade física do juiz.
De fato, prosseguindo-se o feito em Juízo incompetente, produzir-se-ão atos
judiciais eventualmente inquinados de vícios, e portanto, anuláveis/nulos de
pleno direito, contrariando o princípio da instrumentalidade e economia
processual, causando desperdício injustificável ao erário público e patente
prejuízo a parte mais fraca, aqui AGRAVANTE.
DOS PEDIDOS
Ex positis, requer:
a) seja o presente agravo conhecido e provido para o fim de ser reformada a
respeitável decisão proferida nos autos da Exceção de Incompetência, com a
remessa do processo a Comarca de ............., Juízo competente para conhecer e
julgar a presente ação;
b) o recebimento do presente recurso no efeito suspensivo, nos termos do art.
588 do CPC, evitando-se maiores prejuízos ao AGRAVANTE e à instrução processual.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]