Resposta aos embargos de terceiros sob alegação de ausência de posse por parte do embargante.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
RESPOSTA
aos embargos de terceiro propostos por ....., pelos motivos de fato e de direito
a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Indeferimento da inicial (CPC - art. 295, VI):
Prescreve o artigo 295 do Código de Processo Civil, em seu inciso VI, que
"quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira
parte, e 284", a petição inicial deverá ser indeferida.
E, o artigo 284 estabelece que o juiz deve determinar ao autor que emende a
inicial, caso não preencha os requisitos elencados nos artigos 282 e 283, ou na
hipótese da mesma apresentar defeitos e irregularidades. O não cumprimento dessa
ordem acarreta no indeferimento da inicial (CPC - art. 284, par. único).
Conforme se depreende da peça inaugural, os Embargantes aduziram estar exercendo
a posse sobre o imóvel objeto da alienação judicial por longo período. Contudo,
a despeito da prova testemunhal ser a única capaz de elucidar esta questão, a
inicial desatendeu o comando do artigo 1.050 do Código de Processo Civil, o qual
impõe ao embargante o oferecimento do rol de testemunhas ao formular a peça dos
embargos, pressuposto que não foi atendido no caso em tela.
Isto posto, requer seja indeferida e petição inicial, extinguindo, de
conseqüência, o presente feito, sem o julgamento do mérito (CPC - art. 267, I).
DO MÉRITO
1. Breve retrospecto da demanda:
Sustentaram os Embargantes serem possuidores, desde ..../..../...., a justo
título e de boa-fé de um imóvel constituído por uma área de ........ metros
quadrados, contendo uma casa de ........ sob n.º ....., coberta com telhas e
outras benfeitorias e a indicação fiscal n.º ........., com as demais
características e confrontações constantes da matrícula n.º ......... da ....ª
Circunscrição do Registro de Imóveis da Comarca de .................. (doc. às
fls. ...).
Aduziram que a posse pertencia aos sogros da primeira Embargante e avós dos
menores, sendo que 2/5 (dois quintos) do imóvel foi adquirido, a título de
agiotagem, pelo Sr. ........., o qual nunca a exerceu. Após o falecimento do
mesmo, a posse teria sido transmitida, mediante sucessão, aos Embargados que,
por sua vez, também jamais a exerceram.
Segundo entendem, os Embargados deveriam ter promovido ação de reivindicação de
sua quota parte no imóvel para, depois, postularem a alienação judicial do bem
constante dos autos em apenso (autos n.º ....) e que se constitui na sua
residência. Não adotando tal providência referida medida acabou por prescrever.
Prosseguiram alegando que, na qualidade de possuidores do imóvel, deveriam ter
sido intimados da referida ação de alienação judicial. Ademais, operaria em seu
favor a usucapião do imóvel, bem como a posse por meação da primeira Embargante
(CPC - art. 1.046, § 3º), situações que apontariam para a sua legitimidade ativa
ad causam para o feito.
Por fim, discorreram sobre o cabimento dos embargos de terceiro no caso
vertente, vez que a confirmação da alienação judicial do bem implicaria em
divisão ou demarcação do imóvel, hipóteses previstas no artigo 1.047, I do
Código de Processo Civil, bem como a respeito da necessidade de intervenção do
Ministério Público.
Ao final, requereram o deferimento de liminar de manutenção de posse do imóvel
e, no mérito, a confirmação da medida, mantendo-se os mesmo no bem, com a
condenação dos Embargados nas verbas de sucumbência.
Através da decisão de fls. ..., os embargos foram liminarmente rejeitados,
determinando-se o prosseguimento da ação principal. Interposta a apelação (fls.
...) e apresentadas as contra-razões (fls. ...), a colenda ...ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do ....... acabou por proferir o acórdão n.º ...
(fls. ...), cassando a r. decisão singular para o fim de determinar o
processamento dos embargos, com a realização de audiência de justificação de
posse.
Oferecidos embargos de declaração (fls. ...) e interposto recurso especial pelos
Embargantes (fls. ...), os primeiros rejeitados (fls. ...) e o segundo
inadmitido (fls. ...), os autos baixaram para este r. Juízo, a fim de se dar
cumprimento ao v. acórdão acima aludido, efetivando-se a intimação dos
Embargados, via Diário da Justiça, para apresentarem defesa.
Posta em apertada síntese os fatos verificados até o presente momento, cumpre
aos Embargados apontarem as razões pelas quais improcedem a pretensão deduzida
pelos Embargantes.
Não sendo este, entretanto, o entendimento de Vossa Excelência, os Embargados,
fundados no princípio da eventualidade, passam a deduzir defesa de mérito.
2. Inexistência de posse dos Embargantes (CPC - art. 1.046, § 1º)
Do que se pode depreender das razões expendidas na inicial, pretendem os
Embargantes o deferimento da manutenção de posse sobre o imóvel em questão, sob
o argumento de que o mesmo é de titularidade exclusiva do Réu da ação de
alienação de bem comum, em conjunto com sua amásia e filhos.
Tal titularidade decorreria da posse(sic) que exercem sobre o imóvel e do
direito que a amásia teria de ser citada nas ações que versam sobre bens
imóveis. Todavia, a interpretação do artigo 5º da Lei n.º 9.287, de 13.5.96, que
pretendem os Embargantes, é absolutamente incoerente e viola os mais comezinhos
princípios de direito.
A uma, é de se verificar que, no mesmo diapasão estabelecido na r. decisão
singular de fls. ..., seguida pelo acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de
Justiça paranaense (fls. ...), os Embargantes menores ........, ........,
..........., ..........., .......... e ..........., não tem legítimo interesse
jurídico na demanda. A Embargante ............., de seu lado, igualmente não
possui interesse jurídico.
O interesse dos mesmos, se houver, é meramente fático, em decorrência da relação
de parentesco e concubinato com o Réu da ação principal. Se o interesse é
fático, não podem eles serem considerados terceiros, para o fim de promoverem
embargos. Assim, com todo o respeito, cumpre sejam julgados improcedentes.
A duas, relativamente à matéria versada na Lei n.º 9.287, de 10 de maio de 1996,
é ela inaplicável ao caso concreto. Nos termos do artigo 10 da referida Lei, a
mesma só entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 13 de maio de
1996.
E, entrando em vigor em 13.05.96, não poderia ferir a coisa julgada, sob pena de
violação do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. E o artigo 6.º é
mais que uma norma isolada, é um princípio de direito, que outorga estabilidade
ao estado de direito.
Assim, tendo em vista que a sentença que determinou a alienação do bem comum -
com a qual concordou expressamente o representante legal dos Embargantes menores
e Réu na ação principal -, foi prolatada em ..../..../...., não tendo sofrido
impugnação, tendo as partes concordado com o seu imediato trânsito em julgado,
eis que desistiram do prazo recursal, descabe a aplicação da Lei n.º 9.287/96.
A pretensão dos Embargantes revolve a coisa julgada material, o que fere os
princípios jurídicos nacionais. Além disso, a referida Lei só pode ser aplicada
aos casos em que a união concubinária vier a se verificar a partir de sua
promulgação, ou, no mínimo, que as relações jurídicas tenham início a partir de
sua vigência.
Nesta linha de raciocínio, a intimação da primeira Embargante, bem como dos
menores na ação de alienação judicial não era impositiva, pois a citação do réu
naquela demanda foi realizada antes da edição da referida lei, isto é, em
..../..../...., como se observa do Aviso de Recebimento acostado às fls. .....
dos autos da ação principal em apenso.
A jurisprudência é elucidativa a respeito:
"IMISSÃO DE POSSE - CONCUBINA QUE SE NEGA A DESOCUPAR O IMÓVEL ALIENADO - LITIS
DENUNCIAÇÃO DO CONCUBINO FRUSTRADA - PRETENSA NULIDADE DO PROCESSO - AÇÃO
PROCEDENTE - APELO IMPROVIDO.
I- A doutrina e a jurisprudência vêm mitigando a obrigatoriedade a que se refere
o art. 70, do CPC. Em se tratando de denunciação à lide facultativa, a sua falta
não implica em anulação do processo, para se instalar a lide secundária, em
atendimento ao princípio da economia processual.
II- O concubino não necessita do consentimento de sua companheira para alienar
bens imóveis, pois não se aplica ao concubinato os efeitos jurídicos do
casamento. Por se tratar de união livre, não existem nem deveres ou direitos
pessoais, nem deveres ou direitos patrimoniais.
III- Os concubinos são compossuidores imediatos das coisas que se integram na
comunidade de bens afetados ao uso comum. Se a ré ocupa o imóvel, na condição de
concubina do transmitente, sujeita-se à imissão de posse." (Apel. Cív. 67.803-7
- Ac. 4.893 - Rel. Juiz Munir Karam - 1ª CC - julg. 24.08.94 - DJ 02.09.94).
Não fosse isso, foi estabelecido através de "enunciados" publicados pelos
"Juizes Cíveis, de Família e Orfanológicas do Estado do Rio de Janeiro", através
do Aviso n.º 137/96 da Corregedoria-Geral da Justiça, que:
"n.º 6 - 'Os efeitos patrimoniais decorrentes da Lei n.º 9.278/96 somente se
verificam a partir da sua vigência, para resguardar o direito adquirido na ordem
jurídica anterior (maioria)'". (in Seleções Jurídicas, pág.29, COAD, fevereiro
1997).
Não poderia ser outro o entendimento, eis que a ordem jurídica entraria em
absoluta instabilidade com a vigência imediata, para os casos passados, da Lei
invocada. A busca ao princípio constitucional, pelos Embargantes, igualmente é
descabida. O mesmo - artigo 226, parágrafo 3º - carecia de regulamentação, o que
só ocorreu em 1996. De qualquer sorte, não se aplicaria ele ao caso concreto,
eis que o dispositivo, só fala da proteção que o Estado deve dar à união
estável. Essa proteção é para o reconhecimento da união e não para atribuir
direitos patrimoniais.
Assim, nenhum direito patrimonial foi assegurado ao companheiro ou à
companheira, a partir da Lei Maior de 1988. Além do mais, como bem salientou a
r. decisão de fls. ...., até a contestação da ação principal, o Réu sempre se
identificou como solteiro, não podendo os Embargantes trazer tal fato novo aos
autos, sob pena de comprometer, também por isso, a estabilidade processual.
De outro lado, não precisavam os Embargados terem promovido ação reivindicatória
referente aos seus 2/5 (dois quintos) do imóvel, vez que o título aquisitivo
encontra-se devidamente averbado junto ao cartório imobiliário competente. Tendo
efetivamente o domínio da área, não há falar-se em demanda judicial tendente a
obter reconhecimento da propriedade.
Some-se, ainda, que se o Sr. ............. - de quem os Embargados herdaram o
bem - adquiriu o imóvel de forma ilegal, o que não se reconhece, o direito para
se questionar o negócio jurídico encontra-se prescrito há muito tempo. Não cabe
mais, portanto, revolver questão já sepultada.
Desta forma, requer a improcedência destes embargos, em especial porque a
companheira não precisava ser citada da ação principal, em razão da Lei da época
assim não o exigir e porque o próprio companheiro se declarou solteiro.
3.Inaplicabilidade do artigo 1.046, § 3º do Código de Processo Civil
Conforme prescreve a artigo 5º da Lei n.º 9.278/96, acima citado, o direito da
concubina pleitear o reconhecimento de meação do patrimônio do seu companheiro,
aplica-se somente nos casos em que tenha efetivamente contribuído para tanto.
E, os requisitos necessários para que se repute configurada tal contribuição de
um companheiro em relação ao outro, vem estabelecidos no referido dispositivo:
"Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do
trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e
em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito." (grifos
nossos).
Como se percebe da parte grifada do dispositivo, os pressupostos reclamados para
que seja considerado de ambos os companheiros determinado bem, consistem nos
seguintes: a) ter sido adquirido na constância da união; e, b) o título que
ensejou tal negócio jurídico seja oneroso. Ademais, diante do conectivo "e", os
mesmos devem estar presentes ao mesmo tempo, vale dizer, a falta de qualquer um
importa na impossibilidade da concubina reclamar o reconhecimento da meação.
No caso, o amásio da primeira Embargante e réu na ação de alienação judicial,
adquiriu o bem por doação de seus pais (certidão inclusa). Logo, não há falar-se
em aquisição a título oneroso como exige o artigo 5º da Lei n.º 9.278/96 e, de
conseqüência, a primeira Embargante não tem qualquer direito à meação sobre o
imóvel em questão, apto a legitimá-la à oposição destes embargos pelo artigo
1.046, § 3º do Código de Processo Civil.
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO adverte que não tendo contribuído para a formação
do patrimônio o companheiro "não pode reclamar a meação nos bens deixados pelo
amante." (in, Curso de direito civil. 31ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2º vol.,
1994, p. 21).
A jurisprudência, como não poderia ser diferente, trilha neste entendimento:
"CONCUBINATO - PARTILHA DE BENS - ADMISSIBILIDADE - CONCURSO DA CONCUBINA NA
FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO - EXCLUSÃO DOS BENS QUE O RÉU POSSUÍA AO INÍCIO DA VIDA
CONCUBINÁRIA, BEM COMO DOS QUE FORAM ADQUIRIDOS, NA PENDÊNCIA DESTA, A TÍTULO
GRATUITO - DIREITO DA COMPANHEIRA À PARTICIPAÇÃO NAS BENFEITORIAS REALIZADAS,
DURANTE A CONVIVÊNCIA CONJUGAL, EM BENS ADQUIRIDOS ANTES DESSE PERÍODO." (Apel.
Cív. 69.826-8 - Ac. 5.270 - Rel. Juiz Ulysses Lopes - 4ª CC - julg. 19.10.94 -
DJ. 11.11.94, grifos nossos).
"SOCIEDADE DE FATO - DISSOLUÇÃO, COM PARTILHA DE BENS - DESCARACTERIZAÇÃO -
CONCUBINATO - APELAÇÃO IMPROVIDA.
A sociedade de fato não se presume pela existência do concubinato. Somente a
concubina que participou, diretamente ou indiretamente, para a formação ou
aumento do patrimônio do parceiro é que tem direito à meação." (Apel. Cív.
71.536-0 - Ac. 3.350 - Rel. Juiz Carlos Hoffmann - 7ª CC - julg. 10.10.94 - DJ.
21.10.94).
Portanto, improcedem os presente embargos vez que, como demonstrado, não tem a
primeira Embargante qualquer direito sobre o imóvel cuja posse encontra-se em
discussão. E, o único que detinha algum direito, o seu amásio, acabou por
consentir expressamente com a alienação do bem nos autos em apenso, como já
insistentemente frisado.
4. Inexistência de usucapião
Relativamente à possibilidade dos Embargantes adquirirem a posse por usucapião,
é ela inapropriada e injurídica. Inapropriada, por que a via escolhida não é a
correta. O pedido de usucapião não pode ser formulado em oposição a ação de
alienação de bem comum. É injurídica, porque o condômino não pode pretender
usucapir o imóvel em condomínio, a não ser que sua posse seja plenamente
delimitada.
A decisão trazida pelos Embargantes às fls. .... dos autos é bem significativa a
respeito, estabelecendo que "Um condômino pode usucapir parte da gleba, se sua
posse se localiza numa parcela devidamente limitada em todo o imóvel"
(grifamos). No caso concreto, a posse é estabelecida em percentual sobre todo o
imóvel, não havendo delimitação do exercício da posse. Consequentemente,
inexiste a possibilidade de usucapir pelos Embargantes.
Ademais, prescreve o artigo 1.244 do Novo Código Civil que "as causas de obstam,
suspendem, ou interrompem a prescrição, também se aplicam ao usucapião". Desta
sorte, desde que 2/5 (dois quintos) do imóvel passaram em .../.../..., por
sucessão, ao domínio dos Embargados, somente a partir daí pode ser contado o
prazo para usucapir em relação aos mesmos.
E, antes desta data, em ..../..../...., como se vê da notificação de fls. ....,
os Embargados promoveram a notificação extrajudicial do genitor dos menores
Embargantes para que manifestasse sua intenção de compra da parte dos mesmos no
imóvel, ou na venda dos 3/5 (três quintos) que lhe pertencem. Repetiram o ato em
..../..../.... e, em seguida, ajuizaram a ação de alienação judicial em apenso.
Portanto, o prazo do usucapião sequer foi deflagrado em face dos Embargados.
A propósito a decisão abaixo espelha tal situação fática:
"USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. INVENTÁRIO E PARTILHA DO IMÓVEL USUCAPIENDO.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. PLEITO DESENVOLVIDO PELA CONCUBINA DO DE
CUJUS' E PELA FILHA, CO-PROPRIETÁRIA EM RAZÃO DA PARTILHA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
APELO IMPROVIDO.
- Interrupção da posse pela partilha, decorrente de inventário, inviabiliza a
aquisição da propriedade, pelo usucapião extraordinário, por impossibilitar a
formação do prazo vintenário.
- Falece legitimidade à herdeira condômina, não detentora da posse exclusiva,
para a propositura de ação de usucapião." (Apel. Cív. 99.282-5 - Ac. 7.046 -
Rel. Juiz Rafael Augusto Cassetari - 8ª CC - julg. 09.03.98 - DJ 30.03.98).
De outro lado, não exercem os Embargantes posse em nome próprio, senão em nome
do Réu da ação principal, o qual já concordou integralmente com a venda. Assim,
ainda que eventualmente balizado no artigo 1.046, § 2º do CPC, o pleito é ilegal
e merece, com todo o respeito, ser julgado improcedente.
Não por outro motivo, a ilustre Procuradoria Geral de Justiça do Estado do
....., ao emitir o parecer de fls. ..., bem acentuou a posição contraditória e,
porque não dizer, imoral do réu da ação de alienação judicial e representante
legal dos menores Embargantes, verbis:
"O que parece se verificar, na realidade, é que ..........., ao que parece
arrependido de sua concordância nos Autos de Alienação Judicial, pretende,
através de sua amásia e filhos, reverter uma situação já consolidada, para,
desta maneira, se manter no imóvel onde reside.
(...)
Esta situação é portanto contraditória. Manifesta sua concordância com a
alienação e tempos depois outorga procuração para obter o desfazimento de uma
situação já definida e para a qual deu amplo consentimento, com o uso de remédio
legal estranho ao poderia ter feito uso à época oportuna.
Claro portanto é que os apelantes, de comum acordo com o réu dos Autos de
alienação judicial, procuram, via transversa, restabelecer situação anterior,
formalmente alterada por decisão judicial." (fls. ..../....).
5. Descabimento dos embargos de terceiro (CPC - art. 1.046, caput)
Descabem, por outro lado, os embargos, já que os Embargantes, além de não serem
possuidores nos termos acima expendidos, não eram, ou são, terceiros cuja posse
tenha sido turbada ou esbulhada pela decisão judicial, o que é imperativo para o
procedimento, conforme prevê o artigo 1.046 do CPC.
O Réu da ação principal - pai e amásio dos Embargantes - deixou claro que:
"O requerido concorda com o pedido de avaliação do imóvel e conseqüente venda do
mesmo em hasta pública" (fl. ... - autos ...../.... - ....ª Vara Cível).
A venda foi definida mais por decisão homologatória da concordância das partes,
do que por imposição do poder judiciário. A decisão não "apreendeu o imóvel",
cuja posse fosse exercida pelos Embargantes. A sentença apenas determinou que se
procedesse a venda, na esteira da concordância do condômino dos Embargados.
Assim, descabem, com todo o respeito, os embargos opostos, como bem decidiu o
Juiz a quo.
Pelo artigo 1.047 do mesmo CPC, igualmente descabe a medida, pois a alegação de
advento de eventual demanda de divisão ou demarcação do imóvel mostra-se
despropositada para o momento, que não cogita de discussão a respeito.
Os casos de embargos estabelecidos neste dispositivo, fogem completamente do
caso dos autos, que é o de ALIENAÇÃO DE BEM COMUM. Sendo assim, agiu com
absoluto acerto o MM. Magistrado monocrático, quando proferiu a r. decisão de
fls. .....
Ademais, não reclama o presente feito a intervenção do Ministério Público, por
ser a alienação judicial de coisa comum procedimento de jurisdição voluntária.
DOS PEDIDOS
Isto posto e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para requerer:
a) o indeferimento da petição inicial, extinguindo, de conseqüência, o presente
feito, sem o julgamento do mérito (CPC - art. 267, I), nos termos da preliminar
argüida;
b) a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente o depoimento
pessoal da primeira Embargante e a oitiva de testemunhas;
c) sucessivamente ao pedido da alínea "a", sejam rejeitados os presentes
embargos, para o fim de declarar a higidez da arrematação efetivada nos autos de
alienação judicial em apenso (autos n.º ......./....) e indeferir a imissão na
posse postulada na inicial;
d) a condenação dos Embargantes no pagamento das verbas de sucumbência.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]