Requerimento de inexistência e/ou nulidade de citação em autos de execução hipotecária.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS N.º ...../... - Execução hipotecária
Exequente: ................
Executados: .......... e .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO E/ OU DECRETAÇÃO DA NULIDADE DE CITAÇÃO
nos autos de nº ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
1. A exequente ingressou com execução hipotecária em face de ........ por estar,
supostamente, em descumprimento com as obrigações contratuais a partir de
.../.../..., sendo que o valor do débito, quando da propositura da ação até
.../.../... era de ....., como notificação exordial, às fls. ...
2. Às fls. ..., dos autos, a exequente peticionou em data de .../.../...
considerando-se que o executado ........ contraiu matrimônio após a firmatura do
contrato de financiamento, e requereu a emenda à inicial, para que fosse a
esposa ................ também citada para todos os termos do processo, o que
fora deferido pelo MM. Juízo no r. despacho de folhas ..., em data de
.../.../..., tendo determinado a retificação da autuação.
3. Por sua vez, o Sr. Oficial de Justiça de posse de mandado de citação da
presente execução, jungido às fls. ..., observa-se do contido no referido
mandado que sequer constou as advertências do artigo 285, do CPC, sendo também
nulo por esse motivo, ainda em data de .../.../..., às fls. ..., certificou;
'Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de V. Exa.,
dirigir-me por várias vezes no endereço indicado. SUSPEITANDO de que o devedor
se oculta com a finalidade de evitar a Citação, passo a proceder o Arresto no
Bem do executado, conforme auto a seguir lavrado. ..."
4. O Sr. Meirinho, sem que tivesse observado o disposto no art. 227, do CPC,
ainda, partindo tão só do pressuposto de que suspeitava que o devedor estivesse
se ocultando, quando na realidade o devedor estava trabalhando, inclusive na
mesma empresa da época do preenchimento da ficha sócio econômica para obter o
financiamento, junto à exequente, jungidas às fls. ..., dos autos, ou seja, na
......., onde labora até hoje, como se pode aferir da certidão do Sr. Meirinho,
às fls. ...;
5. Ademais, cabia ao Sr. Oficial relatar as razões da suspeita de ocultação,
relatando minuciosamente os fatos ao MM. Juízo decidir sobre a razoabilidade da
suspeita de ocultação alegada, neste sentido:
"É acima de tudo ao juiz que complete o poder de decidir da razoabilidade da
suspeita de ocultação alegada pelo oficial de justiça", de sorte que a certidão
deste DEVE ser circunstanciada, mencionando dias e horas em que procurou o
citando (RTJJESP 108/287) e as razões da suspeita de ocultação (JTAERGS 83/162).
6. Não obstante os vícios insanáveis desde logo apontados, ainda, o Sr. Oficial
de Justiça certificou no auto de arresto/ depósito, às fls. ... e verso, de
forma equivocada, ainda na data de .../.../..., de que o executado .........
estivesse em lugar incerto e não sabido, como se tratasse de citação, quando se
encontrava de posse do mandado de depósito, em cumprimento às diligências
determinadas no art. 653, parágrafo único, do CPC, tratar-se-ia caso a citação
fosse válida e eficaz, de ato de intimação do arresto, e não de citação,
consoante iterativa jurisprudência de nossos tribunais:
"A conversão é automática; mas o oficial de Justiça deve intimar o devedor
(ainda que este tenha procurador constituído nos autos: Lex - JTA 164/325)."
7. Não obstante isso, também a Certidão do Sr. Oficial, às folhas 34 e verso é
nula, pois, mormente certifique que tenha estado na residência do devedor por 03
(três) dias, cumprindo a diligência do dispositivo do parágrafo único, do ar.
653, do CPC, o fez antes do decorrido o prazo legal de 10 (dez) dias, como se
pode aferir , cujo parágrafo único, do art. 653, assim dispõe:
"Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. NOS DEZ (10) DIAS SEGUINTES À EFETIVAÇÃO DO ARRESTO, o oficial
de justiça procurará o devedor três (03) vezes em dias distintos; não o
encontrando, certificará o ocorrido."
8. Como se pode aferir das certidões de fls. ... e ... e verso, do dia
.../.../..., quando alegou suspeitar que o devedor estivesse se ocultando; e da
certidão do dia .../.../..., em cumprimento ao mandado de arresto/depósito, com
a finalidade em intimar o devedor, (art. 653, par. Único, do CPC), nos dias ...,
... E ... NÃO havia ainda transcorrido sequer os dez (10) seguintes à efetivação
do arresto, como determina o parágrafo único, do art. 653, do CPC, cuja
efetivação do srresto é datada de .../.../..., às fls. ..., sendo também essa
intimação nula, portanto.
9. Não obstante todos esse vícios insaciáveis desde logo apontados, o executado
................ de fato não poderia estar em casa, no horário comercial, eis
que desde .... trabalha na ....., fato esse noticiado no bojo do caderno
processual, às fls. ..., quando do preenchimento da Ficha Sócio Econômica,
jungida aos autos pela própria exeqüente.
10. Bastaria ao Sr. Oficial diligenciar à empresa a qual noticiou o executado
que laborava a época do contrato de hipoteca, de cuja empresa nunca saiu,
estando lá por quase 25 anos, eis que ingressou em seus quadros em .../.../...,
e lá se encontra até os dias de hoje, como certifica a declaração inclusa.
11. Se o Sr. Oficial, tivesse esgotado todos os meios possíveis para a
localização do executado, seria admissível a citação editalícia. No entanto, não
é o que ocorreu.
12. Também tendo a notícia de que o executado laborava na ................,
noticiado no contrato firmado com a exequente, bastaria ter ligado para o
telefone n.º ......, PABX da ................, com acesso aos órgãos internos da
................. atendimento ininterrupto, que de tão utilizado para localizar
os cerca de .....funcionários da ............, é publicado logo a seguir aos n.º
s de utilidade pública, já na contracapa da lista telefônica, juntamente com os
serviços especiais como hora certa (...) despertador, como demonstra cópia
juntada cuja diligência não teve o cuidado de cumprir nem o Sr. Oficial nem a
exequente.
13. Sendo também nula é a citação formalizada em nome da executada
................, em face do mandado de fls. ... e verso dos requisitos exigidos
em lei, sequer a advertência do artigo 285, do CPC. Ademais, também é nula a
intimação do arresto, às fls. 34 e verso, que dele sequer constou o seu nome, no
respectivo mandado, como se pode aferir, às fls. e verso, e ainda o imóvel que
se acha ali descrito o de n.º sendo portanto diverso do imóvel matriculado sob
n.º ....., conforme certidão de fls. ..., e consoante certifica a juramentada da
....ª Vara Cível, às fls. ..., de cuja, retificação a executada ................
não fora intimada, como se pode aferir tanto do r. despacho de fls. ... que
designa o Sr. Oficial, para retificação, e do qual não fora dada ciência à ora
executada. Ademais, trata-se de litisconsórcio unitário.
14. A exeqüente, mais do que rapidamente sem fazer nenhuma diligência, às folhas
..., requereu a citação editalícia do ora executado, ................. Errou,
pecou, e tornou o ato citatório inexistente, posto que o executado sempre tivera
residência e domicílio fixos, no endereço apontado na exordial, às fls. ...,
qual seja na Rua ....... n.º....., desde ....., quando fez o seu financiamento
junto ao exeqüente, ou seja há mais de anos, até a presente data.
15. Não bastasse isso, o ora executado no horário comercial não poderia de fato
ser localizado em casa, eis que estava trabalhando, sendo que o executado
trabalha na ................ desde ...., ou seja há mais de 25 anos, de forma
direta e ininterrupta, sendo que almoça no restaurante do trabalho, não
retornando para casa, como comprova declaração na ................ inclusa,
sendo que jamais em tempo algum o executado procurou se ocultar, tendo ocorrido
sim incúria por parte exeqüente.
16. Ainda, a verdade dos fatos é que jamais o ora executado soube que sua esposa
não estivesse pagando as prestações, pois mensalmente lhe dava o direito para
tanto, tendo tomado ciência do ocorrido somente quando intimado pelo Sr.
Oficial, em horário comercial, na ................, em seu endereço de trabalho,
quando na notificação para a desocupação voluntária, com prazo de 10 (dez) dias
é nula e inconstitucional, eis que não se trata de terceiro e sim da própria
parte, que caso fosse válida e eficaz a citação, a sentença também o seria, e o
prazo para a desocupação voluntária seria de 30 (trinta) dias, consoante prevê o
inciso II, do art. 04 da Lei5.741, de 12.12.71, tendo certificado o Sr.
Meirinho, às fls. ...: "Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por
ordem de V. Exa., dirigi-me na data de hoje à Av. ......., n.º .... e às .....
horas, NOTIFIQUEI ................, o qual depois de houver a leitura do
mandado, exagerou a sua nota de ciente e aceitou a contrafé que lhe ofereci.",
tendo a referida notificação causado ao executado enorme surpresa e espanto.
17. Ficando assim impugnada a citação editalícia de ................, às fls.
..., afixada no local de costume, certificado pelo Porteiro dos Auditórios, às
fls. ..., assim como as publicações na imprensa local, devendo ser declaradas
atos completamente inexistentes, eis que inexistente a citação inicial, posto
que o executado sempre estivera em seu endereço, como acima cabalmente e de
forma inconcussa, demonstrados, cujas provas documentais, farão prova "iuris et
de iuri"elidindo em definitivo a certidão do Sr. Oficial que faz prova "iuris
tantum".
DO DIREITO
A Certidão do Sr. Meirinho, às fls. ..., que motivou o arresto, foi porque:
"...Suspeitando de que o devedor se oculta com a finalidade de evitar a Citação,
passo a proceder o Arresto no Bem do executado, conforme Auto a seguir
lavrado...". Para já na intimação do arresto, às fls. ... e verso, o Sr.
Meirinho certificou, de forma equivocada, que o executado estivesse em lugar
incerto e não sabido, o que é totalmente descabido, eis que o executado, em
horário comercial sempre estivera trabalhando, na Av. ....., n.º ...., como se
pode aferir da certidão de notificação às fls. ..., do presente caderno
processual.
Ainda, bastaria que tivesse sido consultada a lista telefônica, com o nome do
executado, cujas cópias das listas dos anos de .... e ...., com a pesquisa feita
na Biblioteca Pública do ....., como certifica o carimbo nas referidas cópias,
ora juntadas, comprovam definitivamente que o executado jamais mudou de
domicílio , Residindo na Rua ................, n.º ...., ......, ....., das
listas telefônicas dos exercícios de ..../.... jungidas, correspondências,
cópias de declarações de imposto de renda, etc.
Tal pesquisa fora feita na Biblioteca Pública do ...., pois em ....., o
executado vendeu a linha que estava instalada em residência como comprova recibo
de venda, ora juntado.
Ora, se por falta de diligência da exeqüente, pois não cabe ao Sr. Oficial fazer
as diligências, e sim a autora, consoante iterativa jurisprudência de nossos
tribunais, a citação teria sido formalizada de forma válida e eficaz. No
entanto, por incúria da exequente que não buscou deligenciar sequer na lista
telefônica, ainda, caso suspeitasse da possibilidade do devedor estar-se
ocultando, o que não é o caso desses autos, o exequentes no horário comercial
sempre estivera trabalhando na ...... onde labora há quase 25 anos, conforme
declaração juntada, ainda se fosse o caso, apenas "ad argumentadum tantum",
cabia à exequente requer a citação com hora certa, consoante os ditames do
artigo 227, do CPC, e não acolher de inédito a Certidão do Sr. Oficial, ainda no
auto de arresto, às fls. ... e verso, sequer no mandado de citação.
Também o r. despacho de fls. ..., que determinou à avaliação, sem pedido da
parte, e uma vez certificado a inexistência de oposição de embargos, antes da
avaliação, inobservou o MM. juízo ao preceituado no artigo 9º., inciso II do
Código de Processo Civil, que assim dispõe:
"Art. 9º. O juiz dará curador especial:
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa."
Ainda, no caso em exame, o ora embargante além de supostamente Ter lhe sido
aplicada indevidamente a pena de revelia, sequer lhe fora nomeado curador, que
pudesse Ter oposto embargos do devedor, consoante determina a Súmula 196, do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim ementou:
"Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanece revel. Será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentar
de embargos." (v. jurisprudência s/ esta Súmula em RSTJ 101/379). No mesmo
sentido:
maioria, 110/56. RT 492/130, JTA 51/87, maioria.
Tendo portanto ofendido o princípio do contraditório, da ampla-defesa, do devido
processo legal, não tendo tratado as partes de forma insonomica privilegiando
ema em detrimento de outra, ofendendo além dos princípios constitucionais,
também o artigo 125, I, do Código de Processo Civil, tendo incorrido
inexoravelmente em cerceamento de defesa.
Também resta impugnada a intimação do Sr. Oficial às fls. ..., quando intimou
...... do edital de praça única e de arrematação, a uma porque o vício já vem
consubstanciado desde o arresto, consoante o exposto no item "5", deste
petitório, e a duas porque a executada, ...... jamais alegou ao Sr. Oficial de
que o executado estivesse em lugar incerto-e não sabido, eis que no dia
.../.../..., o executado encontrava-se trabalhando, requerendo desde logo prazo
para juntado dos cartões pontos do executado para comprovar de que estava o
mesmo laborando, mormente já requeridos, por tratar-se de exercícios passados, o
arquivo da ................ requereu alguns dias para atender ao pedido do
executado. Ademais, sendo a citação inexistente todos os demais atos, que
deverão ser renovados.
Ademais, resta impugnada a planilha apresentada às fls. ... a ..., face não
representar o verdadeiro valor devido pelos executados, mormente após a
declaração da inexistência/nulidade da citação, haverá nova intimação dos
executados para apresentação de defesa, no entanto apenas pela força do
argumento, para que o MM. Juízo possa constatar qual seja o cálculo feito pelo
Sr. Perito demostrando ser o débito de apenas R$......, referente ao período de
..../..../.... a ..../..../..... devidamente atualizado, com base na planilha
apresentada pela exequente, às fls. ... a ..., restando impugnado o valor de
R$...... sendo R$ ........ o valor do saldo devedor em ....../...../...... às
fls. ....
Assim sendo, a suposta r. sentenças de fls. ... é totalmente inexistente, bem
como a decisão de fls. ..., não tendo a certidão de transito em julgado, datado
de .../.../..., às fls. ... e verso, ocorrido, face a inexistência da citação,
também é inexistente a sentença, inexistindo o transito em julgado.
Tendo em vista que o executado .......tomara conhecimento da existência desses
autos, quando notificado pelo Sr. Oficial, do contido no mandado de desocupação,
às fls. ..., consoante certificado às fls. ..., e tendo em vista que o Sr.
....... jamais soube de que as parcelas de seu financiamento estivessem em
atraso, já que mensalmente dava o dinheiro correspondente à sua mulher para que
efetuasse o pagamento, sendo que a mesma alega-lhe de que fizera os pagamentos
em escritório que não existe, e não ficara com os recibos de pagamento, o
executado ....... fora surpreendido e encontra-se estupefato com o contido na
NOTIFICAÇÃO.
Veja-se que os embargantes, nem ......, nem....., cujo processo lhes teria
supostamente incorrido em revelia, e no caso de .......com o gravame de que
sequer lhe fora nomeado curador à lide, tendo sido supostamente citado por
edital, e o executado.... sequer fara intimado da suposta sentença, eis que
sequer lhe fora nomeado curador especial, incorrendo inexoravelmente em
cerceamento de defesa. Ademais, como se pode observar do caderno processual, uma
vez declarada a inexistência da citação, inexistem todos os demais atos
processuais subsequentes, devendo se renovados a partir do despacho inicial, eu
determinou a citação.
Mormente esteja completamente irresignado, já que nunca fora anteriormente
sequer notificado pela exequente, para constitui-lo em mora, não tendo recebido
sequer avisos, ônus da qual não se desincumbiu a exequente, consoante requisito
exigido no inciso IV, do artigo 2º., da Lei n.º 5.741, de 1º.09.71, e ainda é
por todos sabido de que o mandado de notificação não pode servir de citação, eis
que carece das formalidades legais, sendo que os executados, e em especial
....... comparece em Juízo tão somente para argüir a inexistência de citação /
nulidade da citação por edital, consoante longamente demostrado à exaustão da
inexistência de citação nesses autos, o que deve ser declarado, pela farta prova
documental jungida, prova esta robusta e inconcussa de que o executado ........,
sempre morou no endereço declinado na exordial, ou seja, desde .... até a
presente data, como comprovam fatos documentados jungidos, e por todos os vícios
insanáveis acima apontados, sendo portanto todos os atos posteriores ao r.
despacho de fls. ..., totalmente inexistentes, inclusive a r. sentença, tendo
inocorrido o trânsito em julgado, devendo reiniciar o processo a partir do r.
despacho que determinou:
"Cite-se, para, em 24 hrs. Pagar o valor do crédito reclamado, como honorários
em 10%, ou depositar o bem em Juízo, pena de penhora sobre o imóvel afetado, nos
termos da Lei 5741/71.", sendo todos os demais atos processuais inexistentes no
mundo jurídico, eis que inexistiu a citação, e assim o processo não se
triangularizou.
DOS PEDIDOS
"EX-positis", e por tudo o mais que será suprido pelo notório saber jurídico de
Vossa Excelência, REQUER-SE:
a) Seja declarada a inexistência de citação e de todos os demais atos
posteriores, inclusive a declaração da inexistência de sentença tendo inocorrido
a coisa julgada, eis que a ação não se triangularizou, nos termos da
fundamentação supra;
b) Sucessivamente, seja decretada a nulidade da citação, por conseqüência a
nulidade de todos os atos ulteriores ao r. despacho que determinou a citação, às
fls., determinando-se a renovação de todos os atos, inclusive da citação, face a
nulidade ipsu iure, acima demonstrada;
c) Prazo de 10 (dez) dias para juntada dos cartões pontos, já solicitados na
................, consoante o acima exposto.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]