Contestação aos embargos de terceiro, sob alegação de
que o bem foi oferecido à constrição pelo executado.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
..... - ESTADO DO .....
AUTOS Nº ......
O Município de ...., pessoa jurídica de direito público interno, com sede no
.... de ...., ...., na Comarca de ...., por sua procuradora, adiante assinada,
ut instrumento de delegação de poderes anexo, vem, respeitosamente, nos autos de
Embargos De Terceiros nº ...., interposto por ...., com fulcro no artigo 1.053,
do Código de Processo Civil, apresentar
CONTESTAÇÃO
aos embargos de terceiro oferecidos por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS
Conforme estabelece o artigo 12, inciso VI, do Código de Processo Civil, as
pessoas jurídicas serão representadas em juízo por quem os respectivos estatutos
designarem.
Com a inicial, entretanto, não fez a embargante anexar seu contrato social e
respectivas alterações que demonstrem ter o subscritor da procuração de fl.
...., poderes para representá-la.
Há, portanto, incapacidade processual da parte que, se não vier a ser suprida,
na forma legal e no prazo que Vossa Excelência determinar, levará à extinção do
processo por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular (art. 267, IV, do CPC).
Assim, nos termos da lei, requer, preliminarmente, seja determinada a exibição
de cópia, devidamente autentica, do estatuto social e alterações, se houver, sob
as penas da lei.
2. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
Nos termos do disposto no artigo 47 do CPC, deve haver, no caso, entre o
Município embargado e o executado, Sr. .... (qualificação), portador do CI/RG nº
...., inscrito no CPF/MF sob o nº ...., residente e domiciliado na Comarca de
.... Estado do ...., na Rua ...., nº ...., litisconsórcio passivo necessário,
devendo ele ser citado para integrar a presente lide. Da mesma forma, e para os
mesmos fins, deverá ser citado o Sr. .... (qualificação), residente e
domiciliado na Comarca de ...., na Av. ...., nº ...., apto. ...., CI/RG ....,
CPF/MF sob nº ...., uma vez que foi ele quem autorizou a penhora sobre o direito
de uso da linha telefônica nº ...., contrato nº ....
Dispõe o caput do supra referido dispositivo da lei processual que:
"Art. 47. Há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela
natureza da relação jurídica o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme
para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de
todos os litisconsortes no processo."
Através da presente medida judicial a embargante pretende a desconstituição da
penhora sobre o telefone de sua propriedade, a qual foi autorizada pelo Sr. ....
E, como o bem foi dado para garantir a execução ajuizada contra o Sr. ...., o
que foi feito por indicação do Sr. ...., resta claro deva ser dado à causa uma
decisão uniforme tanto para este Senhor, quanto para o executado e o embargado,
razão pela qual deve ser declarada a existência do litisconsórcio passivo
necessário.
O litisconsórcio se faz ainda mais necessário quando se constata que o telefone,
que seria de propriedade da embargante, foi oferecido em penhora por iniciativa,
única e exclusiva, do executado e do Sr. ...., conforme se constata das petições
de fls. .... e .... e declaração de fl. ...., dos autos de execução. O
embargado, inclusive, discordou da penhora sobre os telefones se os mesmos não
fossem de propriedade do executado. Porém, antes que pudesse se manifestar sobre
a constrição sobre bens de terceiros, os bens já haviam sido penhorados e
lavrados os respectivos autos, por determinação do MM. Dr. Juiz (fl. ....).
Portanto, como quem indicou o bem foi o executado por determinação expressa do
Sr. ...., devem eles, também, serem citados, sendo neste sentido a decisão
mencionada pelo Jurista Theotônio Negrão, em seu "Código de Processo Civil e
legislação processual em vigor", 28ª. ed., ano 1997, editora Saraiva, pág. 663,
em comentários ao artigo 1.053:
"Art. 1.053.7. Quem deve figurar no pólo passivo dos embargos de terceiro? Se
quem indicou o bem foi o credor exequente, apenas ele; mas se foi o executado,
este também deve ser citado como litisconsorte necessário (RTFR 146/111,
150/105) ..."
Assim, preliminarmente, requer seja determinada e efetivada a Citação do
executado e do Sr. ...., para que venham a integrar a lide, uma vez haver no
caso litisconsórcio passivo necessário.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A embargante alega ser proprietária do direito sobre o terminal telefônico ....,
contrato nº ...., juntando, para tanto, cópia da conta de telefone (fl.
..../....). A ...., informou, através do ofício anexado à fl. .... dos autos de
execução fiscal, que o terminal telefônico estaria, efetivamente, registrado no
nome da embargante.
Porém, tanto a conta telefônica quanto a declaração da .... são posteriores à
declaração dada pelo Sr. ....
Assim, primeiramente, há que ser esclarecido quem era realmente o titular da
linha telefônica em data de .... de .... de .... Por isso, desde já, requer seja
oficiado à .... - ...., para que informe quem era o proprietário do bem no dia
..../..../....
Ainda, como a penhora foi efetivada no dia .... de .... de ...., também deverá
ser informado quem era o proprietário neste dia.
Com esta informação poder-se-á saber quem era o proprietário do bem no dia em
que o Sr. .... fez a declaração de fl. .... e na data em que foi efetivada a
penhora. Sobre referida declaração, é de se ressaltar, que o Sr. ...., em seus
embargos de terceiros autos nº ...., em nenhum momento, contesta o seu conteúdo,
nem o fato de que a assinou.
Alega a embargante que o Município embargado teria se descuidado e, ao invés de
buscar certificar-se sobre quem seria o real proprietário do bem junto à ....,
simplesmente teria concordado com a nomeação e, assim, teria se materializado a
constrição. Por isso, dizendo-se proprietária do bem, ainda que os documentos
que juntou digam respeito ao mês de .... de ...., e não ao período em que
ocorreram os fatos, requer a procedência do pedido.
Porém, como se verá, os fatos não se passaram na forma como narrada na inicial.
DO DIREITO
Da análise dos autos de execução fiscal facilmente se constata que o ora
embargado, em hipótese alguma, deu causa ao presente processo.
No dia .... de .... de .... o executado, Sr. ...., ofereceu em penhora os ....
telefones. Intimado a se manifestar sobre os bens indicados o embargado, da
forma diligente e observando a lei, afirmou que só concordaria sob a condição de
que fosse apresentada a prova de titularidade dos telefones.
Portanto, a anuência do embargado eventualmente ocorreria na hipótese de ficar
cabalmente demonstrado que os bens pertenciam ao executado.
Porém, apesar da ressalva expressa feita pelo ora embargado em sua petição de
fl. ...., o MM. Dr. Juiz houve por bem, através do despacho de fl. 07, em
determinar o seguinte:
"Proceda-se a penhora no bem indicado. Após, oficie-se a .... Em, 28/novo/96.",
Isto com suporte em autorização do Sr. ....
Posteriormente a esta determinação o executado ainda apresentou a declaração de
fl. ...., em que o Sr. .... autorizava a penhora sobre o direito de uso das
linhas telefônicas.
Porque havia ordem judicial no sentido de ser efetivada a penhora, o Sr. Oficial
de Justiça assim o fez e, em ..../..../...., lavrou o respectivo auto, deixando
como depositário o executado intimando-o, ainda, do prazo para interposição de
embargos.
Tendo transcorrido o prazo sem oferecimento de embargos o Município embargado,
mais uma vez mostrando seu zelo, requereu que se oficiasse à .... para que
efetuasse a averbação da penhora.
Através do r. despacho de fl. .... - ...., foi determinado fosse oficiado à ....
e que se fizesse a conta geral, tendo sido designado o dia ..../..../.... para o
leilão dos bens.
Deste despacho somente o executado foi pessoalmente intimado, conforme mandado
de fl. ...., não tendo, porém, dele sido dado conhecimento ao ora embargado.
Em .... de .... do ano em curso, .... mês antes da data designada para o leilão,
a .... fez anexar resposta ao oficio em que informava que o contrato de nº ....,
terminal telefônico nº ....-...., tinha a titularidade registrada no nome de
....
Portanto, se as partes tivessem sido intimadas a se manifestar sobre a resposta
da ...., ainda haveria tempo hábil para se requerer eventual cancelamento do
leilão. Porém, tal inocorreu.
De tudo se verifica que o embargado, em hipótese alguma, deu causa à constrição.
Não foi o Município que indicou os bens à penhora mas, sim, o executado, com
expressa autorização do Sr. ...., também não concordou ele com os bens indicados
enquanto não houvesse a prova da titularidade. Não há qualquer culpa que possa
ser imputada ao embargado, ele foi totalmente diligente no sentido de requerer
que primeiro fosse feita a prova da titularidade.
Desta forma, contrariamente ao que é dito na inicial, o Município não se
descuidou. Requereu, sim, fosse oficiado à .... para que se soubesse quem era o
proprietário do bem, não concordou, em nenhum momento, com a penhora do bem,
fez, sim, ressalva expressa de que a titularidade deveria restar cabalmente
demonstrada.
O executado, ao contrário, fez a indicação dos bens e aceitou a declaração sem
exigir a prova de titularidade dos .... telefones, por isso, se alguém pode ser
responsabilizado, este alguém é o executado, e mesmo o Sr. ....
De todo o exposto, constata-se que o embargado não deu causa aos embargos, razão
pela qual devem eles virem a ser julgados totalmente improcedentes, nenhuma
condenação podendo lhe ser imposta.
Neste sentido, a seguinte decisão, proferida pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina, acórdão nº 51.475, julgamento em
11.03.1997, Rel. Des. Trindade dos Santos, em que, como no caso aqui em questão,
não houve sucumbência do exequente, porquanto não deu ele causa à penhora:
"804314 - EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM PENHORADO INDEPENDENTEMENTE DE INDICAÇÃO DO
CREDOR. PLEITO DESTE OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DA PENHORA ACOLHIDA.
SUBSISTÊNCIA, ENTRETANTO, DE GRAVAME A INIBIR A PLENA DISPONIBILIDADE DOS BENS
PELOS EMBARGANTES. GRAVAME IMPOSTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA.
INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 462, CPC. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE
SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO RESPONSABILIDADE
DO EMBARGADO PELOS ÔNUS RESPECTIVOS. SOLUÇÃO A SER EMPRESTADA - Não se devendo à
indicação do credor, e sim a ato exclusivo do meirinho, a constrição judicial
que, em feito executório, vem a afetar bens se terceiros alheios à relação
processual, e tendo o exequente, precedentemente ao aforamento de embargos de
terceiro, postulado e obtido a declaração de ineficácia do ato constritivo, os
embargos não podem ser acolhidos, impondo-se a extinção dos mesmos.
Permanecendo, entretanto, a constrição dos bens na repartição administrativa nos
quais encontram-se eles registrados, inibindo-lhes a livre disponibilidade,
responsabilizado não pode ser o exequente, quando essa restrição não foi por si
provocada, decorrente que foi de ato de ofício da autoridade judiciária, a quem
incumbia, também de ofício, determinar-lhe o cancelamento, posto que
conseqüência lógica do reconhecimento judicial da ineficácia da penhora. Nesse
quadro, aplicável à a norma do art. 462 do CPC, a cujo teor, adotada a regra do
ius superveniens, a tutela jurisdicional há que, obrigatoriamente, ser prestada
em realce ao real estado fático da lide, ao ensejo de seu equacionamento. - Em
casos tais, não há sucumbência do exequente. E ausente essa sucumbência, não há
como impor-lhe qualquer ônus dela decorrente, pelo que não se coaduna com o
direito, atribuir-lhe o encargo do pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios. Cada um dos litigantes, na apontada circunstância, arca com os
honorários de seu patrono e com as custas relativas aos atos que requereu."
Outra questão que merece ser levantada é quanto à incompatibilidade de o
procurador da embargante advogar nas duas causas, na presente e na de embargos
de terceiros apostos por .... Ora, como pode um profissional defender a ora
embargante, que teve seu bem indicado à penhora pelo Sr. ....., e também este
senhor?
Em um processo o advogado alega que seu cliente nomeou bem de terceiro, no outro
o coloca como infrator. Há, portanto, evidente incompatibilidade entre estas
funções de defender tanto o infrator quanto o que sofreu a infração.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer digne-se Vossa Excelência em acolhendo a preliminar
argüida, determinar a Citação do executado e do Sr. .... para que venham a
integrar a presente lide julgando, por fim, improcedentes os presentes embargos
porquanto não há qualquer fato que possa ser imputado ao embargado e que tenha
dado ensejo a interposição dos presentes embargos, condenando-se a embargante em
custas e honorários advocatícios.
Desde já, protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em
especial o depoimento pessoal do representante legal da embargante, testemunhal
e documental.
Requer, ainda, o chamamento do Sr. Representante do Ministério Público.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]