AÇÃO ORDINÁRIA - CONTESTAÇÃO - NULIDADE DA CITAÇÃO - CHEQUE - TERCEIRO DE
BOA-FÉ
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL.
COMARCA DE _____________ – ___
Processo nº
_____________, já qualificado, por seu Curador Especial nomeado a fls. ___,
Dr. _____________, advogado, inscrito na OAB/RS nº _____________, o qual recebe
intimações no seu endereço profissional, sito à rua _____________, nº ___, sala
____, B. _____________, CEP _____________, _____________ – ___, vem,
respeitosamente a presença de V. Exª. apresentar
CONTESTAÇÃO, a ação ordinária, feito que tomou o nº _____________, promovido
por _____________, também já qualificado, de acordo com as razões de fato e de
direito, com que impugna o pedido do autor, a seguir expostas:
- EM PRELIMINAR -
I - NULIDADE DE CITAÇÃO
Falta de diligências do Autor que confirmem a ocorrência do requisito do art.
231, II, CPC.
1. O autor, simplesmente requereu, a citação do Réu _____________, afirmando:
"Quanto ao segundo réu, Sr. _____________, conforme já informado na fl. ___,
esse é pessoa desconhecida pelo autor, tendo como único endereço o cadastrado no
Registro de Títulos e Documentos pelo doc. 05 dos autos. E, em razão da certidão
do oficial, na fl. ____, resta ser esse citado por edital". (fls. ___)
2. Em que pese a afirmação do autor, se laborasse com diligência teria
percebido pela certidão do Sr. Oficial de Justiça de fls. ____, que o
contestante não reside na cidade de _____________ – ___, mas sim em
_____________.
3. Um simples pedido nos autos para que fosse oficiado àquela cidade
solicitando junto as empresas concessionárias dos serviços de água ou luz, ou
ainda a Receita Federal, certamente obteria o correto endereço do Réu ___.
4. Sabemos que a citação é o ato pelo qual se convida o réu a comparecer em
juízo e defender-se.
5. Assim, tal ato é de vital importância para a regularização da polaridade
processual e requisito primeiro para a validade do processo.
6. Portanto, cabe à parte autora ser diligente ao máximo no sentido de
localizar o Réu. E isto, o autor não demonstra.
7. Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte
de alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.
8. O Réu, citado por edital, sobre quem recai a pena da revelia, na maioria
dos casos não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco) salários
mínimos.
9. Precisará ingressar com ação competente para ver ressarcido seu prejuízo,
o qual decorre da falta de zelo do Autor que não esgotou as tentativas de
localização.
10. A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a
citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte, e
esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os prejuízos que
podem decorrer para o revel:
"CITAÇÃO – Edital – Nulidade – Ausência das diligências necessárias pelos
autores, para encontrar os endereços dos réus.
Ementa da redação: É nula a citação editalícia efetuada sem que os autores
tivessem procedido às diligências necessárias para encontrar os endereços para a
localização dos réus.
Ap. 95.05.28193-5/PE – 1ª T. – j. 19.03.1998 – rel. Juiz Ubaldo Ataíde
Cavalcante – DJU 12.06.1998.
VOTO – "(...)Ao opinar sobre o caso, assim expôs o ilustre representante do
Ministério Público Federal, em seu bem elaborado parecer de f.:
b) Quanto à citação editalícia.
O chamamento ao processo da parte ré através de citação editalícia não
configura uma opção do autor. Somente poderá ser efetuada quando preenchidos os
requisitos elencados na lei, ou seja, quando o réu se encontra em local incerto
ou inacessível.
A incerteza do local somente pode ser plena quando efetuadas diligências
suficientes para encontrá-lo e tais diligências forem frustradas.
(...)
Com efeito, restou comprovado que os autores não procederam com a mínima
acuidade necessária para encontrar o endereço dos réus,(...).
Caso tivesse sido comprovado que os autores efetivamente levaram a efeito
qualquer tentativa infrutífera de localizar o endereço dos réus, aí sim estaria
configurada a hipótese legal de citação ficta."
(RT 757 – Novembro de 1998, p. 372 a 374).
"É nula a citação edital se previamente não foram esgotados todos os meios
possíveis para a localização do réu (JTA 121/354)."
(Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor,
27ª ed., ed. Saraiva, 1996, p. 206, art. 231, nota 8)
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. MILITAR REFORMADO
CITADO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS CONCERNENTES À SUA
LOCALIZAÇÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. NÃO BASTA A SOLUÇÃO SIMPLISTA DA CITAÇÃO POR
EDITAL DO RÉU QUANDO ESTE NÃO É ENCONTRADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. É PRECISO
QUE O AUTOR COMPROVE QUE ESGOTOU OS MEIOS NORMAIS DE LOCALIZAÇÃO PREVIAMENTE.
DESATENDIDA ESTA PROVIDÊNCIA, TEM-SE POR NULA A CITAÇÃO EDITALÍCIA, SOBRETUDO SE
O RÉU É MILITAR REFORMADO E BASTARIA UMA SIMPLES CONSULTA A SUA FONTE PAGADORA
PARA QUE SE OBTIVESSE A CERTEZA DO SEU ENDEREÇO.
Decisão:
CONHECER E PROVIDA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME.
(Apelação cível nº APC4708197/DF (106319), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel.
Waldir Leôncio Junior. J. 16.04.1998, Publ. DJU 01.07.1998 p. 54)
- NO MÉRITO -
11. Cumpre esclarecer que o Contestante é terceiro de boa-fé, e que,
portanto, a ele não pode ser oposta a matéria deduzida na inicial.
12. Em que pese a argumentação jurídica deduzida na peça inicial para
justificar o não pagamento e o desacordo negocial, estabelece a Lei do Cheque,
Lei nº 7.357 de 02/09/1985 em seu artigo 32 que:
"Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer
menção em contrário".
13. Diz mais, em seu art. 25:
"Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao
portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os
portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em
detrimento do devedor".
14. Este é o pensamento da remansosa jurisprudência pátria, evidenciado nos
arestos abaixo citados:
AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO CHEQUE AO PORTADOR - COBRANÇA
POR ENDOSSATÁRIO INOPONIBILIDADE DO NEGÓCIO SUBJACENTE - RECURSO IMPROVIDO.
1- A jurisprudência vem afirmando que "o cheque e título literal e abstrato.
exceções pessoais, ligadas ao negócio subjacente, somente podem ser opostas a
quem tenha participado do negócio. endossado o cheque a terceiro de boa-fé,
questões ligadas a causa debendi originária não podem ser manifestadas contra
terceiro legítimo portador do título" (RT 661/188). 2 Se a boa-fé do novo
tomador não foi questionada, não há que se falar em cerceamento de defesa face o
julgamento antecipado que, desta forma, era imperioso.
(Apelação Cível nº 0094482500, Ac.: 5127, 5ª Câmara Cível do TAPR, Foz do
Iguaçu, Rel. Juiz Conv. Wilde Pugliese. j. 11.09.1996, Publ. 27.09.1996).
CHEQUE. CIRCULAÇÃO. EXCEÇÕES PESSOAIS. INOPONIBILIDADE.
Não tem o emitente do cheque o direito de opor exceções pessoais ao terceiro
de boa-fé. Cerceamento de defesa não configurado. Sentença mantida.
Negado provimento a apelação.
(Apelação Cível nº 599310992, 10ª Câmara Cível do TJRS, Caxias do Sul, Rel.
Des. Paulo Antônio Kretzmann. j. 24.06.1999).
ANULATÓRIA DE TÍTULO CAMBIAL. CHEQUE. TERCEIRO DE BOA-FÉ. INOPONIBILIDADE DAS
EXCEÇÕES.
Não podem ser anulados os cheques levados a protesto, e que se encontram em
poder de terceiro, diante da ausência de prova inequívoca da má-fé deste, a qual
não se presume, pois as exceções pessoais só podem ser opostas entre os
participantes do negócio original.
Apelo não provido. (5 fls.)
(Apelação Cível nº 598572378, 16ª Câmara Cível do TJRS, Pelotas, Rel. Des.
Roberto Expedito da Cunha Madrid. j. 24.11.1999).
15. Convém, ainda, aduzir o brilhante pensamento do doutrinador Fábio Ulhôa
Coelho em sua obra Curso de Direito Comercial, v. 1 – 5. ed. Ver. – São Paulo :
Saraiva, 2001, página 439, assim transcrito:
"Autorizam, em geral, a sustação os fatos de desapossamento indevido do talão
de cheques ou do título já emitido (assim a perda, o roubo, furto, apropriação
indébita etc). Note-se que a infundada sustação do pagamento do cheque tem os
mesmos efeitos penais da emissão de cheques sem fundos; isto é, caracteriza
crime de estelionato (CP , art. 171, § 2º, VI). O emitente que a realiza,
portanto, deve ter consistentes razões jurídicas para tanto, posto que, não as
tendo, incorre em conduta típica. Convém, nesse sentido, esclarecer que não
autoriza a sustação o descumprimento da obrigação pelo portador do cheque.
Imagine–se que o prestador de serviços não finalize convenientemente a tarefa
contratada, a despeito de já ter em mãos o pagamento, representado por cheque do
consumidor. Ora, o emitente não pode sustar a liquidação do título, a pretexto
de preservar seus direitos contratuais e forçar a terminação dos serviços. Até
mesmo porque o cheque pode ter sido transferido, por endosso, a terceiro de
boa-fé, que se encontra amparado pelo direito cambiário. Ao consumidor, no caso,
resta apenas as ações cíveis de responsabilização do empresário inadimplente.
Quem emite cheque, pratica ato de vontade, ao qual nunca está obrigado. Se o
faz, concorda com a circulação do crédito, segundo o regime do direito
cambiário. Portanto, submete-se, por sua própria vontade, a ter que satisfazer o
crédito perante terceiro de boa-fé para, depois, demandar quem se enriqueceu
indevidamente, às suas custas.
16. Assim, posta a questão a luz da doutrina e jurisprudência, verificamos
que a presente demanda é totalmente improcedente, merecendo o julgamento
imediato e a condenação do Autor aos ônus da sucumbência.
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
a) o acolhimento da preliminar de nulidade de citação, em face da não
observância do art. 231, II, reconhecendo-se a nulidade de citação, nos termos
do art. 247 do mesmo diploma legal, determinando-se, a posteriori, a renovação
do ato;
b) seja, ao final, julgada totalmente improcedente a presente demanda,
condenando-se o autor aos ônus de sucumbência e honorários a este curador;
c) seja encaminhado ao Ministério Público fotocópias devidamente autenticadas
da totalidade das peças e documentos que instruem estes autos, em face do
preenchimento pelo Autor da conduta típica prevista no art. 171, § 2º, VI do
Código Penal, a fim de que deste digníssimo órgão possa estabelecer estudo a fim
de ajuizar a devida ação penal.
N. T.
P. E. Deferimento.
_____________, __ de _____________ de 20__.
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OAB/
Curador Especial