Impugnação à contestação, em ação de indenização por
falecimento de passageiro, refutando-se as preliminares de conexão e
ilegitimidade ativa e reiterando-se a existência de culpa da ré.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
à presença de Vossa Excelência apresentar
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1.INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO
Não há conexão alguma entre a presente ação e a ação trazida como paradigma, em
trâmite pela ....ª Vara Cível da Comarca de ...., do Estado de ...., proc.
..../...., em que são autores .... e seu esposo.
O objeto da presente demanda é indenização por dano moral e patrimonial
decorrente da violação do contrato de transporte; o pedido tem sua causa no
falecimento de uma passageira, filha da autora.
O objeto da ação em curso na Comarca de ...., acima referida, é indenização por
dano moral, exclusivamente, decorrente de fato extracontratual; o pedido tem sua
causa na destruição da casa dos autores; pessoa alguma faleceu, na referida
casa; nenhum contrato havia entre os autores e a ré.
As duas hipóteses são diferentes, de fato e de direito.
2. NORMA FACULTATIVA.
Por se tratar de regra de direção processual, e não de regra de competência, a
conexão não suspende o processo. Por isso mesmo, é matéria de contestação (CPC,
300, 301, VII) e não de exceção (CPC, 304). Cabia à contestante expor aqui as
suas razões, e não em apartado.
Consoante jurisprudência ali citada, a norma do artigo 105, do CPC, não é
cogente. O juiz tem a faculdade de reunir ou não os processos, segundo razões de
oportunidade e conveniência. E no presente caso, ao impugnar a equivocada e
maliciosa exceção de incompetência, a Autora demonstrou a conveniência de se
manter no processo nesta Comarca, além das razões de ordem jurídica alinhadas.
Reportamo-nos à impugnação.
3. A LEGITIMIDADE ATIVA
3.1. MATÉRIA DE MÉRITO. INOPORTUNIDADE.
A dependência econômica não há de ser absoluta entre o herdeiro e a vítima. Na
petição inicial afirma-se a redução patrimonial sofrida pela autora com a perda
da ajuda que lhe prestava a filha. Por isso mesmo, a autora não pediu
pensionamento, e sim uma quantia fixa, a título de indenização. A hipótese é de
lucros cessantes, não de alimentos. Ademais, matéria de mérito, como deflui do
item VI, da contestação.
3.2. LEGITIMIDADE AD CAUSAM.
A legitimidade ativa da autora decorre de sua condição de herdeira da filha, e
do seu direito de ação para reclamar os danos decorrentes do acidente em que
esta última perdeu a vida.
3.3. DISTORÇÃO MALICIOSA.
A ré distorce o verbo elevar, empregado pela autora, como se esta pretendesse
manter um alto padrão de vida. A autora é uma professora com ganhos modestos; a
sua filha contribuía, com parte de seu salário, para elevar esse acanhado padrão
de vida, ou seja, minorava as dificuldades da mãe; esse é o sentido que se
apreende claramente da petição inicial, quando se lê sem malícia.
3.4. JURISPRUDÊNCIA. OMISSÃO. CASO ISOLADO E DIFERENTE
A jurisprudência foi citada sem as formalidades legais; omitiu-se o repertório,
o tribunal, o relator, a votação, a data. A juntada do acórdão, pela qual
protestou a ré, devia ser feita com a contestação, para permitir a impugnação da
autora (CPC, 396).
Ademais, pelo visto, trata-se de uma decisão isolada e que se não afina com a
melhor técnica, já que a dependência econômica é matéria de mérito. Outrossim,
refere-se a uma hipótese diferente: irmãos e cunhado da vítima reclamam
indenização; aqui, nesta demanda, é a herdeira quem ocupa o polo ativo. Por
outro lado, a transcrição da ementa é insuficiente, pois não permite verificar
se a hipótese é semelhante ou não ao caso em debate na presente ação judicial.
4. DENUNCIAÇÃO À LIDE.
A companhia seguradora é estranha à relação contratual estabelecida entre a
filha da autora e a ré. A responsabilidade pelo cumprimento do contrato de
transporte é da empresa transportadora. O passageiro nenhum interesse tem nos
negócios celebrados pela ré com outras pessoas físicas ou jurídicas. As únicas
interessadas são a ré e a sua seguradora; aquela, em que esta cumpra o contrato
de seguro e cubra os prejuízos, e esta, em nada pagar.
A autora não se opõe à citação da companhia seguradora, requerida pela
contestante (...., Av. .... nº ...., Comarca de ..../....). Aguarda a expedição
da carta precatória para a Comarca de ...., do Estado de ....
DO MÉRITO
1. A PARTE INCONTROVERSA.
Em sua contestação a ré admitiu a sua responsabilidade objetiva, até o limite de
R$ .... (....) que ofereceu à autora, bem como aos herdeiros das demais vítimas.
Assegura que esse é o limite adotado internacionalmente. Entende que dessa
quantia deva ser abatida a importância gasta pela ré, com as despesas de
funeral.
Portanto, deve a ré depositar imediatamente, nesse juízo, o saldo devedor
reconhecido, prosseguindo-se na discussão sobre a diferença pretendida pela
autora.
2. A CONTROVÉRSIA. DIREITO APLICÁVEL.
2.1. EM NÍVEL NORMATIVO.
A parte controvertida refere-se ao direito aplicável no presente caso, e ao
quantum indenizatório. A autora apoia-se na Constituição Federal, no Código de
Defesa do Consumidor e no Código Civil; a ré apoia-se no Código Brasileiro de
Aeronáutica.
A ré procura conduzir os fatos de modo a encaixá-los na lição de Carlos
Maximiliano e na jurisprudência mencionadas.
A tese da autora não substitui uma norma por outra; o ordenamento jurídico é que
não pode ter normas conflitantes, conforme lição desse mesmo jurista. Daí porque
as citadas lições de hermenêutica, retiradas da doutrina e da jurisprudência,
não se encaixam no presente caso.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanecem no ordenamento
jurídico positivo, somente aquelas normas que forem com ela compatíveis. E o que
a autora demonstrou na petição inicial foi que as limitações contidas no Código
Brasileiro de Aeronáutica quanto ao valor da indenização não podiam prevalecer
em face da nova Lei Magna.
Além disso, lei nova disciplina amplamente a matéria que a lei antiga
disciplinava restritamente; o Código de Defesa do Consumidor é lei especial,
tanto quanto o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei de Imprensa e outras; não
existe lei especial mais especial do que outra lei especial, como quer a
contestante, fugindo à lógica jurídica; o que existe é uma lei especial nova e
ampla (CDC), que abrange algumas matérias disciplinadas por outra lei especial
velha e restrita. Ao disciplinar tais matérias, a lei especial nova derroga os
artigos correspectivos da lei especial antiga.
Tanto a Constituição Federal, como o Código de Defesa do Consumidor, obedecem a
um comando ideológico distinto daquele que condicionou a elaboração do Código
Brasileiro de Aeronáutica, e representam uma evolução do direito brasileiro, no
que tange às liberdades públicas e aos direitos individuais e sociais,
conferindo positivamente aos princípios da cidadania e da dignidade humana (CF,
1).
2.2. EM NÍVEL JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO.
O julgado do STJ mencionado pela contestante refere-se ao prazo decadencial
previsto no Código Brasileiro de Aeronáutica. Não enfrenta, pois, a matéria
debatida nesta ação judicial. Tanto, que não menciona, uma vez sequer, a
Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor. Cuida de acidente
aeroviário ocorrido em 1983, sob a égide do regime constitucional anterior. Além
disso, a Autora não afirmou que a nova Constituição e o Código de Defesa do
Consumidor revogaram o Código Brasileiro de Aeronáutica, mas, tão somente, que
derrogaram algumas de suas normas, incompatíveis com o novo ordenamento jurídico
brasileiro, mormente a que estabelecia limites para a indenização por dano
moral. Outrossim, o acórdão trazido à colação nem é unânime, havendo voto
vencido no sentido de aplicar o direito comum e não o direito especial, na
hipótese de dolo. A verdade é que esse julgado cuida de uma outra realidade,
anterior ao novo ordenamento jurídico, e de uma outra matéria (decadência).
O então Desembargador Carlos Alberto Menezes, Direito do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, hoje, Ministro do Superior Tribunal de Justiça,
considerou aplicável a Constituição Federal e o Código Civil, e não a Lei de
Imprensa, quando o bem ofendido é a intimidade, a privacidade e a imagem, e
citou a lição da doutrina nacional e estrangeira sobre o conceito e o valor fixo
do dano moral, na seguinte e brilhante ementa:
"Indenização por dano moral. Direitos da personalidade. I. Os direitos da
personalidade estão agrupados em direitos à integridade física (direito à vida;
direito sobre o próprio corpo; e direito ao cadáver), e direitos à integridade
moral (direito à honra; direito à liberdade; direito ao recato; direito à
imagem; direito ao nome; direito moral do autor). A Constituição Federal de 1988
agasalhou nos incisos V e X, do art. 5., os direitos subjetivos privados
relativos à integridade moral. II. Dano moral. Lição de Aguiar Dias: o dano
moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão
abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento
humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda:
nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não
patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o
patrimônio. III. O ser humano tem uma esfera de valores próprios que são postos
em sua conduta não apenas em relação ao Estado, mas, também, na convivência com
os seus semelhantes. Respeitam-se, por isso mesmo, não, apenas, aqueles direitos
relativos aos seus valores pessoais, que repercutem nos seus ensinamentos. Não é
mais possível ignorar esse cenário em uma sociedade que se tornou invasora
porque reduziu distâncias, tornando-se pequena e, por isso, poderosa na
promiscuidade que propicia. Daí ser desnecessário enfatizar as ameaças à vida
privada que nasceram no curso da expansão e desenvolvimento dos meios de
comunicação de massa. IV. Nenhum homem médio poderia espancar os seus mais
íntimos sentimentos de medo e frustração, de indignação e revolta, de dor e
mágoa, diante da divulgação de seu nome associado a uma doença incurável,
desafiadora dos progressos da ciência e que tantos desesperos têm causado à
humanidade. V. O artigo 5., X, da Constituição Federal assegura ao ser humano o
direito de obstar a intromissão na sua vida privada. Não é lícito aos meios de
comunicação de massa tornar pública a doença de quem quer que seja - ainda mais
quando a notícia é baseada apenas em boatos - pois, tal informação está na
esfera ética da pessoa humana, dizendo respeito à sua intimidade, à sua vida
privada. Só o próprio paciente pode autorizar a divulgação de notícia sobre a
sua saúde. VI. A reparação do dano moral deve adotar a técnica do quantum fixo.
Apelo provido." (TJRJ - Primeira Câmara Cível - Apelação Cível 3059/91 - Rel.
Des. Carlos Alberto Menezes Direito - julgamento em 19.11.91, votação unânime).
O Tribunal de Alçada do Estado do Paraná também segue essa mesma linha
jurisprudencial, conforme se vê do acórdão da lavra do eminente magistrado Ruy
Cunha Sobrinho, com a seguinte ementa:
"Direito à própria imagem. Violação. Reprodução não autorizada de fotografia em
jornal. Indenização devida. Apelação improvida. Viola o direito à própria imagem
previsto no artigo 5., inciso X, da Constituição Federal, a publicação de
fotografia em jornal, sem autorização da pessoa fotografada."
Antes de entrar no mérito, diz esse acórdão:
"Não merece algum reparo a bem lançada sentença da lavra da Juíza Denise Martins
Arruda, esteio da magistratura paranaense que, presentemente, pelos seus
próprios méritos, se encontra convocada junto à nossa mais alta Corte. A
nulidade de sentença argüida no apelo, não tem o menor sentido. A ação não veio
com base na lei de imprensa, mas, sim, com base nas disposições do Código Civil,
Constituição Federal e Lei 5.988/73 que regula os direitos autorais. Portanto,
não havia de se adotar o rito ordinário, nenhum prejuízo a ré sofreu e não se
declara a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa. Por ser caso de indenização civil
pelo uso indevido da imagem, não cabia a exceção da verdade ou a retratação."
Ao examinar o mérito, o acórdão inicia desse modo:
"... é evidente que o direito à própria imagem que vinha sendo construído
penosamente pela jurisprudência, por imposição de uma sociedade mais justa e
democrática, encontrou na Constituinte de 1988 ressonância explícita, que veio a
se concretizar na regra do art. 5., inciso X, da Constituição Federal: ..."
(TAPR - Sexta Câmara Cível - Apelação Cível 39208.1 - Rel. Juiz Ruy Cunha
Sobrinho - julgamento em 02.09.91, votação unânime).
Destarte, não só o Código Brasileiro de Aeronáutica, mas também a Lei de
Imprensa e outras leis especiais anteriores a 1988 tiveram que se adaptar à nova
Constituição Federal, o que implica em derrogação de algumas de suas normas e a
submissão da matéria respectiva, ao direito comum, combinado com o direito
constitucional.
3. O VALOR DA INDENIZAÇÃO
3.1. PELO DANO MORAL
Como se vê dos acórdãos acima citados, a tendência predominante na
jurisprudência é estabelecer um valor fixo, líquido e certo, para a indenização
por dano moral. E esse valor há de ser apto a provocar no ofensor uma alteração
de conduta, no sentido de ajustá-la ao direito, em respeito à integridade física
e moral das pessoas.
Na fixação desse valor, portanto, deve-se levar em conta, principalmente, a
situação econômica do ofensor, evitando uma quantia irrisória.
Os valores mencionados na petição inicial logram esses objetivos, embora
modestos, ante a pujança econômica da ré. A justiça daqueles valores mais se
acentua, quando consideradas as condições individuais e sociais da vítima, as de
sua mãe, autora desta demanda, a grande repercussão do falecimento de ...., na
Comarca de .... e em todo o Estado do ...., no ...., e de modo menos intenso, no
restante do País, como descrito e provado na petição inicial.
A indenização pelo dano moral, como direito subjetivo privado, foi prevista,
expressamente, sem qualquer limitação, tanto na Constituição (art. 5º, V e X),
como no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º).
A efetiva reparação mencionada no Código de Defesa do Consumidor significa que a
indenização não está submetida a limitação prévia tarifada, e sim a limites
posteriores, fixados caso a caso, por arbitramento judicial ou por acordo entre
as partes.
O dano moral, por sua natureza subjetiva e incorpórea, não pode ser pesado ou
metrificado, muito menos ser tarifado previamente.
A extensão do dano moral depende das circunstâncias que cercaram o acontecimento
central, das condições particulares, sociais e econômicas das partes envolvidas,
da repercussão do fato danoso na esfera íntima do paciente, e no círculo externo
de suas relações sociais, dos antecedentes do agente causador, e assim por
diante. Tudo isso ficou bem demonstrado na petição inicial e nos documentos que
a instruem. A estimativa em pecúnia dependerá da sensibilidade e do prudente
arbítrio do magistrado, que não perderá de vista o caráter punitivo e pedagógico
da indenização.
3.2. PELO DANO PATRIMONIAL.
O dano patrimonial, por sua natureza objetiva e concreta, é passível de
mensuração. A autora forneceu todos os elementos a esse emérito juízo para o
cálculo necessário.
A ré menciona o valor bruto da pensão da autora, quando o líquido é aquele
apontado na petição inicial, eis que é descontada a prestação do seu imóvel;
assim, também, devem ser considerados os seus ganhos líquidos, como professora,
e não os ganhos brutos, a fim de se chegar à sua renda verdadeira.
O salário da filha da autora era de R$ ....; o recibo de R$ ...., refere-se,
apenas, aos dias por ela trabalhados no mês em que faleceu.
A contestante é uma grande empresa, portanto conhece tal contabilidade, mas
precisa alegar alguma coisa para preencher espaço e dar impressão de solidez à
sua defesa. Assim, também, pede a comprovação dos ganhos pela declaração da
vítima ao Imposto de Renda, como se isso fosse possível a uma pessoa falecida.
.... faleceu em ...., antes de findar o ano fiscal.
A contribuição de .... para os gastos de casa nada tem de excepcional, como
alardeia a contestante.
O irmão .... dedica-se aos estudos, e o irmão .... não se firmara no emprego,
após abandonar os estudos. Para seus gastos pessoais, .... ficava com o que
entendia suficiente, e nunca reclamou; pelo contrário, gostaria de ajudar mais
ainda a sua mãe. De excepcional, mesmo, só esse amor e essa dedicação de .... à
sua mãe.
As despesas com o funeral já foram pagas, e os alimentos não traduzem com
exatidão o tipo de auxílio que a filha prestava à mãe. O que esta reclama é
compensação pela redução patrimonial sofrida com o falecimento de ....; em
linguagem legal: lucros cessantes.
O dano patrimonial, nesta causa, está mais para lucros cessantes do que para
alimentos. Não há falar em pensionamento, e, sim, em valor fixo, para compensar
o que a Autora deixou de ganhar.
Valor fixo não significa ausência de critério, como faz crer a contestante. Ao
fixarem o valor da indenização, o juiz e o tribunal apontam os fatos,
documentos, circunstâncias, condições das partes, precedentes, a sobrevida
provável da vítima, a situação econômica do devedor, que serviram de base para a
estimativa.
A solvência da .... é episódica, como da maioria das empresas brasileiras. A
.... também era solvente, há poucos anos, como a ...., o Banco ...., o Banco
...., e tantos outros.
Na hipótese de esse emérito juízo não chegar a um valor fixo, então, que se
constitua um capital em favor da autora, para assegurar os rendimentos futuros.
As conjecturas levantadas pela contestante sobre o casamento de ...., não podem
lastrear uma decisão judicial. Havia intenção de .... casar com ...., mas, nada
assegura que isso fosse acontecer; os dois, sequer, eram noivos, apesar do
namoro de .... anos.
4. A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
4.1. CULPA GRAVE. ASPECTO SECUNDÁRIO.
A questão do dolo e da culpa, no presente caso, é secundária, pois, conforme se
demonstrou, a hipótese é de responsabilidade objetiva.
A contestante parece reconhecer essa evidência, pois trata esse tópico, em sua
contestação, a passos largos, enquanto o tópico sobre a responsabilidade
objetiva foi tratado a passos miúdos.
A culpa da contestante exsurge dos fatos documentados pela mídia.
Não há necessidade de prova pericial alguma, ante a evidência trazida pela
notoriedade do acidente e de suas circunstâncias, como dito e provado na petição
inicial. A contestante procura retirar a importância e o valor dessa prova
documental, que reduz a:
"simples comentários publicados na imprensa, sem qualquer comprometimento com a
técnica e a ciência e, porque não dizer, sem qualquer comprometimento com a
verdade. ..."
Só faltou dizer que o acidente não aconteceu.
O acidente foi fotografado e filmado, objeto de inúmeras reportagens na
televisão, jornais e revistas, com depoimentos de profissionais competentes,
explicações técnicas, com gráficos e animação computadorizada, tudo indicando a
falha do piloto e do co-piloto, o defeito na peça que já vinha acusando há
horas, durante os vôos anteriores e que não foi levado a sério. Não se trata,
pois, de culpa presumida, e sim de culpa provada ... e grave.
Apesar de provada a culpa grave, o que prevalece no presente caso, todavia, é a
responsabilidade objetiva da ré, pelos danos decorrentes do acidente aéreo, cuja
indenização deverá ser ampla e total, conforme as normas da Constituição
Federal, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, invocadas na
petição inicial.
5. EXPEDIENTES PROTELATÓRIOS
A autora bem percebeu a malícia da ré, neste processo, e já antevê muita
protelação à frente.
Primeiro, quando uma empresa do porte da ré não dispunha, na sua diretoria, de
alguém que pudesse receber a citação, levando o oficial de justiça, no juízo
deprecado, a marcar dia e hora certos. Graças a esse expediente, a diligência de
citação foi retardada em alguns meses.
Depois, apresenta uma exceção de incompetência incabível, com base num paradigma
imprestável, alegando uma conexão inexistente, visando a suspensão do processo.
Graças a esse expediente, pretende protelar a ação, ganhando mais algum tempo,
até o MM. Juiz decidir a exceção.
Na contestação, levanta preliminar absurda (ilegitimidade ativa) é maliciosa
(conexão), acena com provas desnecessárias, inclusive requisição de declaração
de renda da vítima do ano em que esta faleceu (quando passou a ganhar o melhor
salário), quando há documentos idôneos nos autos (recibos de salários), e
procura por em questão fatos notórios, divulgados ad nauseam pela mídia (sem
qualquer resposta ou desmentido, porque a verdade que estampam é de uma
evidência solar).
DOS PEDIDOS
Isto posto, a autora, com todo o acatamento, requer a Vossa Excelência que se
digne:
a) rejeitar as preliminares de conexão e ilegitimidade ativa;
b) mandar citar a companhia seguradora denunciada pela Ré, mediante carta
precatória para ...., Comarca de ....;
c) indeferir a produção de provas desnecessárias;
d) julgar a lide de modo antecipado, pela suficiência da prova documental,
preponderando as questões de direito, na forma do artigo 330, inciso I, do
Código de Processo Civil;
e) acolher, integralmente, a pretensão da autora, como formulada na petição
inicial, por ser de Direito e de Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]