Ação cominatória cumulada com pedido de antecipação de tutela para quitação de saldo devedor junto ao agente financeiro.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO COMINATÓRIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
Em data de ....... de ......... de ........., os Requerentes celebraram
Escritura Pública de Compra e Venda com Pacto Comissório registrada no .........
Tabelionato ..........., no livro ........., folha ......... (doc. em anexo),
referente a aquisição pelo Autor de um apartamento com a seguinte descrição:
"apartamento n.º ....., do ...... andar ou ...... pavimento e ...... pavimento
do Edifício ........, sito à rua ......, nesta Cidade, do tipo ......, com a
área construída de utilização exclusiva de .......m2, área de uso comum de
.......m2, perfazendo a área correspondente ou global construída de .......m2,
fração ideal do solo e partes comuns de ........ e quota do terreno de
.......m2, e vaga de garagem n.º ....... do subsolo do Edifício ........, sito à
Rua ......, nesta cidade, para estacionamento de um veículo de passeio de porte
pequeno, do tipo ........, com a área construída de utilização exclusiva de
.........m2, área de uso comum de ........m2, perfazendo a área correspondente
ou global construída de ....m2, fração ideal do solo e partes comuns de ..... e
quota do terreno de .....m2."
Neste instrumento ficou consignado, que preço total do imóvel era de R$ .......
a serem pagos pelo Autor com uma parcela de R$ ........ no ato de celebração do
contrato, e o saldo de R$ ............. a serem solvidos em ......... parcelas
mensais e consecutivas no valor de R$ R$ ...... cada corrigidas pelo índice
integral de remuneração das cadernetas de poupança, com a primeira parcela com
vencimento em ........./........./......... e assim sucessivamente.
O preço ajustado foi integralmente quitado, não restando qualquer débito sobre o
imóvel em questão, conforme faz prova o recibo de pagamento da última prestação
avençada entre as partes. (doc. em anexo)
O imóvel em questão está hipotecado em garantia ao ...., conforme faz menção
expressa a escritura pública em anexo, (Registro n.º ..... da Matrícula n.º
...... da ..... Circunscrição Imobiliária de ......
Como decorrência do pagamento integral, a Requerida ficou obrigada a efetuar a
quitação do saldo devedor do imóvel junto ao ........ no dia do pagamento da
última prestação (../.../... - recibo em anexo) do saldo devedor obrigado pelo
Autor junto à Requerida, para que assim pudesse o Autor efetuar o registro da
Escritura Pública junto ao Cartório Imobiliário da .......... Circunscrição de
.......... .
Verificada a inteira quitação do imóvel por parte do Requerente, haveria de ser
aplicado de imediato o compromisso da Requerida, procedendo a quitação do saldo
devedor do imóvel junto ao ......, liberando o ônus que grava o imóvel objeto da
escritura pública. Sem o cumprimento de tal condição estabelecida entre as
partes, o Autor está impossibilitado de efetivar o registro da escritura pública
no competente Cartório Imobiliário, a fim de, legitimamente ter o que é seu de
forma definitiva e como a Lei determina a obrigatoriedade de registro.
Inegável é o direito do Requerente em haver seu imóvel devidamente registrado e
livre de qualquer ônus, tendo em vista que sua parte no pacto foi integralmente
cumprida.
As tentativas foram várias, e incansáveis os telefonemas e reclamações junto a
Requerida, para dar solução ao problema, fato que se comprova pelo fax enviado
pela Requerida ao Autor, solicitando em ...../..../..... prazo de.... (........)
dias para regularizar a pendência (doc. em anexo). Mesmo tendo o Autor aguardado
tais ..... (........) dias para regularização da pendência por parte da
Requerida, esta não cumpriu com sua obrigação, o que resultou na Notificação
Extrajudicial, perante o ......... Ofício de Títulos e Documentos sob n.º
......., tendo sido efetivada a notificação em .... de ..... de ......., sendo
certo que até o momento não foi apresentada qualquer solução, face a
irresponsabilidade da Requerida. (doc. em anexo)
Tendo ficado constituída em mora, em face da notificação extrajudicial procedida
para sua sede nesta Capital, na pessoa de seu Representante Legal, a qual fica
fazendo parte integrante desta.
Pelos fatos apresentados, pelos documentos juntados e pela iminente
possibilidade de golpe, bem pode aquilatar Vossa Excelência a situação do
Requerente, que quitou o imóvel na sua totalidade, e dele não pode prescindir,
pois é sua moradia, certo que no caso de inadimplemento da Requerida perante o
agente financeiro credor hipotecário certamente atingirá o Autor de forma
injustificada, assim como na impossibilidade de ter devidamente registrada a
escritura pública no competente Cartório Imobiliário, livre de ônus, pois assim
restou pactuado pelas partes.
Infrutíferas foram as tentativas de uma solução amigável ao caso, pois trata
apenas da liberação da hipoteca que grava o imóvel quitado pelo Autor, e tal
fato depende que a Requerida proceda o pagamento do saldo devedor junto ao
agente financeiro, liberando o ônus sobre o imóvel adquirido pelo Autor, para
que assim possa proceder o registro da escritura pública no competente Cartório
Imobiliário, mas dada a inércia e inflexibilidade da Requerida em solucionar o
problema, restou ao Requerente apenas a tutela jurisdicional para a efetivação
da avença.
DO DIREITO
Objetivo e singelo é o aspecto jurídico que cerca a pretensão do Requerente,
pois nada mais pede que o cumprimento da obrigação do Requerido estabelecido
contratualmente, ou seja, que efetue o pagamento do saldo devedor junto ao
agente financeiro para que ocorra a baixa da hipoteca que grava o imóvel, para
assim proceder o Autor o devido registro imobiliário da escritura pública, hoje
impossibilitada em razão do gravame, pois com os documentos a esta juntados,
fica claro que a Requerida descumpriu com uma obrigação de fazer, e com tal
fato, vem prejudicando o Requerente.
Primeiro há de se ressaltar que a presente relação que vincula as partes é de
consumo, pois temos ambas as figuras que caracterizam, no caso, a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor, são eles de um lado, o Autor como consumidor e
de outro a Requerida como fornecedora, certo ainda ser o Autor destinatário
final na aquisição do imóvel objeto da escritura pública em anexo a esta peça
vestibular. (artigos 2º e 3º, da Lei n.º 8078/90)
Na Escritura Pública de Compra e Venda com Pacto Comissório (em anexo) firmado
entre as partes, restou claro que:
"A outorgante vendedora se compromete a efetuar a quitação do saldo devedor do
imóvel junto ao agente financeiro, Banco ...., no dia da quitação da última
parcela do saldo devedor, para que o comprador possa então, efetuar o registro
da presente escritura junto ao Cartório Imobiliário competente".
No entanto, a Ré não efetuou a quitação do saldo devedor do imóvel junto ao
agente financeiro, Banco ...., conforme faz prova o teor da notificação em anexo
e o fax enviado pela Ré ao Autor que demonstra os valores devidos por esta ao
agente financeiro para ocorrer o desligamento da hipoteca relativa a unidade
imobiliária adquirida pelo Autor.
A plausibilidade do direito invocado pelo Autor já foi matéria julgada em nosso
Tribunal em casos similares, então vejamos:
"53007923 JCPC.20 JCPC.20.4 - EMENTA COMINATÓRIA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
MÚTUO HIPOTECÁRIO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA CONSTRUTORA REQUERIDA
- PRETENSÃO EXORDIAL DOS COMPRADORES DE LIBERAÇÃO DE HIPOTECA RÉ APELANTE QUE
ALEGA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM", CARÊNCIA DA AÇÃO; LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO; LITISPENDÊNCIA, CONEXÃO, E CERCEAMENTO DE DEFESA - APELAÇÃO
IMPROVIDA RECURSO ADESIVO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 5% SOBRE O VALOR DA
AÇÃO SENTENÇA MANTIDA - Construtora apelante que financia empreendimento através
de mútuo hipotecário, onerando as unidades a serem construídas, e se obrigando
com os compradores, na liberação de tal ônus, pode ser acionada, através de
processo de conhecimento, ação cominatória, para o cumprimento da obrigação. Não
tendo os compradores qualquer vínculo contratual com a instituição financeira,
contra ela nada podem demandar, de sorte que a legitimidade passiva da vendedora
é de evidência palmar, não havendo que se falar em litisconsórcio necessário,
relativamente ao banco, nem litispendência ou conexão no tocante a ação de
revisão do contrato de mútuo hipotecário. Honorários advocatícios corretamente
arbitrados, com amparo no parágrafo 4º, do artigo 20 do Código de Processo
Civil, em 5% sobre o valor dado ao feito, devidamente atualizado". (TJPR - AC
0101532-3 - (19550) - 2ª C. Cív. - Rel. Des. Conv. Luiz Lopes - DJPR 27.08.2001)
"53006029 - PROCESSO CIVIL - AÇÃO COMINATÓRIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL HIPOTECADO À ......., EM RAZÃO
DE CONTRATO DE MÚTUO CELEBRADO PELO AUTOR COM A EMPRESA CONSTRUTORA E
INCORPORADORA - Objetivo: outorga pela vendedora de escritura definitiva de
compra e venda com a liberação da hipoteca. Obrigação contratualmente prevista.
Preço integralmente pago. Julgamento antecipado da lide. Ação julgada procedente
com cominação de multa diária em caso de descumprimento. Custas e honorários
advocatícios pela empresa-ré. Desprovido recurso de apelação da empresa
promitente. Vendedora. Ausência de interesse da
.............................................. . Competência da justiça comum.
Litisconsórcio necessário não configurado. Desnecessária denunciação da lide à
instituição titular da hipoteca. Carência da ação inexistente. Caracterizada a
responsabilidade exclusiva da promitente vendedora para a outorga de escritura
definitiva de compra e venda com liberação do ônus da hipoteca, conforme
cláusula contratual". (TJPR - AC 0100923-0 - (6558) - 6ª C. Cív. - Rel. Des.
Jair Ramos Braga - DJPR 23.04.2001)
"53003547 JCPC.461 JCPC.461.3 JCPC.461.4 - TUTELA ANTECIPADA - OBRIGAÇÃO DE
FAZER - LIBERAÇÃO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DEFINITIVA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - REQUISITOS PREENCHIDOS - FUNDAMENTO RELEVANTE DA
DEMANDA E RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL - ART. 461, § 3º, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL - VALOR DA MULTA - ELEMENTOS - SUFICIÊNCIA E COMPATIBILIDADE -
FIXAÇÃO EM R$ ......... POR DIA DE ATRASO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - RECURSO
PROVIDO - O valor da multa cominada em concessão de tutela antecipada para
cumprimento de obrigação de fazer deve observar os elementos de suficiência e
compatibilidade (§ 4º, do art. 461, do CPC), de modo que venha a influenciar o
comportamento do réu". (TJPR - AI 0102945-4 - (18407) - 4ª C. Cív. - Rel. Des.
Conv. Lauro Laertes de Oliveira - DJPR 02.04.2001)
"53002503 - OBRIGAÇÃO DE FAZER - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA QUITADO -
HIPOTECA - TUTELA ANTECIPATÓRIA COM O OBJETIVO DE COMPELIR A VENDEDORA A EFETUAR
O PAGAMENTO DO DÉBITO PARA DESONERAR O IMÓVEL - ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" -
QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUIZ DE 1º GRAU - 1. A questão concernente à
ilegitimidade "ad causam" deve ser analisada pelo juiz de 1º grau. 2. É viável a
concessão da tutela antecipada com o objetivo de compelir a promitente vendedora
a efetuar o pagamento do débito objeto de hipoteca, a fim de possibilitar a
liberação do ônus que recai sobre o imóvel". (TJPR - AI 0093350-4 - (6130) - 6ª
C. Cív. - Rel. Des. Cordeiro Cleve - DJPR 05.03.2001)
A interpretação do teor da Escritura Pública em anexo, evidencia que a vontade
das partes foi acertada no sentido de que, no dia em que ocorrer o pagamento da
última parcela pelo Autor, fato que ocorreu em ../../.., com faz prova o recibo
em anexo, deveria o Requerido imediatamente efetuar o pagamento do saldo devedor
junto ao agente financeiro, liberando a hipoteca que recai sobre o imóvel
adquirido pelo Autor para que este regularmente realizasse o devido registro
imobiliário. A obrigação assumida pela Vendedora - Requerida consubstancia
obrigação de fazer, ou seja, de liberar a hipoteca do imóvel mediante o
pagamento junto ao agente financeiro, Banco ............
O mestre Pontes de Miranda, assim nos ensina:
"Desde que alguém é prejudicado, em se tratando de direito absoluto ou relativo,
por ato positivo ou negativo de outrem, que possa continuar ou repetir-se, ou
haja receio de que tal ato positivo ou negativo se dê, causando prejuízo, nasce
a Ação Cominatória, que é ação irradiada da pretensão à abstenção ou a prática
de ato alheio."
Na mesma linha doutrinária, é importante lembrar o pensamento de J.J. CALMON DE
PASSOS:
"A pretensão a haver de alguém um comportamento omissivo ou comissivo
necessariamente eleve encontrar apoio ou no contrato ou na lei. E se um ou outro
impede determinado comportamento, este comportamento pode ser coativamente
exigido, por força do princípio de que a todo o direito subjetivo material
corresponde o direito público subjetivo de reclamar judicialmente a sua
efetivação." (Comentários ao CPC, vol. 111, pág. 221, 5ª Ed.)
ainda,
"De um modo geral, a ação cominatória cabe sempre que alguém, por imposição da
lei, ou em virtude de convenção, esteja obrigado a se abster de determinado ato,
ou a praticar certo fato, dentro de prazo prefixado, de forma a ser compelido a
cumprir essa sua obrigação, sob determinada pena, a convencional, ou que for
pedida, quando não tiver sido estipulada." (Carvalho Santos, comentários, - vol.
IV., pág. 259).
Os artigos 461 do Código de Processo Civil e 84 da Lei n.º 8.078/90, corroboram
as assertivas supra mencionadas e dissipam qualquer controvérsia sobre a
questão.
"Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente
ao do adimplemento".
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8078, de 08.09.90, estabelece:
"Art. 34 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".
Ainda, como fundamento do pedido principal, cabe destacar os artigos 633 e 638 e
respectivos parágrafos, do Código de Processo Civil, que não deixam dúvidas com
relação a procedência do pedido.
No que respeita a antecipação da tutela, cabe destacar o parágrafo 3º, do já
aludido artigo 461 do Código de Processo Civil:
"Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente
ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser
revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada."
Ao tratar sobre a Tutela Específica, o professor Barbosa Moreira, nos ensina:
"o conjunto de medidas e providências tendentes a proporcionar aquele em cujo o
benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático atingível por
meio do adimplemento, isto é, a não-violação do direito ou do interesse
tutelado".
E acrescenta que:
"se o processo constitui instrumento para a realização do direito material, só
se pode a rigor considerar plenamente eficaz a sua atuação quando ele se mostre
capaz de produzir resultado igual ao que se produziria se o direito material
fosse espontaneamente observado." (José Carlos Barbosa Moreira. A Tutela
Específica do Credor nas Obrigações Negativas. In temas de direito processual,
pág. 30-40).
Desta forma, salvo entendimento em contrário, estão claramente demonstrados e
presentes no pedido os elementos integrantes e consubstanciadores dos
pressupostos legais para o deferimento do pedido da tutela Específica como
medida liminar.
A existência do direito, está devidamente comprovada com os documentos a esta
juntados, demonstrando assim, que em momento algum existiu uma situação de
dúvida sobre o fato ocorrido.
Em que pese o adimplemento de todas as obrigações do comprador, até a presente
data, a vendedora, ora Requerida, não efetuou o pagamento do saldo devedor do
imóvel junto ao agente financeiro ......, por conseqüência não liberou a
hipoteca que grava o imóvel, impossibilitando o Autor de proceder o registro da
Escritura Pública no competente Registro Imobiliário.
Verifica-se com o manifesto e visível ato de má-fé por parte da Requerida, com
relação à situação ora vigente, ou seja, a não liberação da hipoteca com o
pagamento do saldo devedor junto ao agente financeiro, Banco ............,
ocasionando com isso, uma série de prejuízos para o Autor tanto presente como
futuro.
O fato de não poder consolidar, até a presente data, a propriedade sobre o
apartamento; de não poder deduzir de suas rendas, para fins de imposto de renda,
pois o bem não se encontra em seu nome, sem descartar a impossibilidade de uma
nova venda, por não estar legitimado para tanto, além de inúmeras outras
situações que poderão se apresentar, ficando assim claramente demonstrado o
requisito supramencionado e os prejuízos morais, fiscais e financeiros.
Observe-se ainda que é nacionalmente conhecida similar situação ocorrida com a
finada ........
Calamandrei, tratando do "periculum in mora", adverte que:
"o perigo do dano jurídico, o qual se pode, em certos casos, obviar a tutela
ordinária, é sim, o perigo específico daquele ulterior dano marginal que pode
derivar-se do atraso, conseqüência inevitável da lentidão do processo
ordinário".
Lembra ele a característica de jurisdicionalidade da medida liminar, porque ela
existe no interesse da Administração da Justiça, pois lhe garante o bom
funcionamento e o seu bom nome ao objetivar a salvaguarda do "imperium judicis",
ou seja, impede que a soberania do Estado, em sua mais alta expressão, que é
aquela da justiça, reduza-se a ser uma tardia e inútil expressão verbal, uma vã
ostentação de lentos mecanismos. A concessão do pedido liminar, enfim, assegura
a eficácia prática das sentenças.
Evidentemente por ter o Autor quitado o preço exigido, têm direito a liberação
da hipoteca do imóvel mediante o pagamento, exigível da Ré, do saldo devedor
junto ao agente financeiro, Banco ......., para assim proceder o registro da
escritura pública no competente Registro Imobiliário, de onde a procedência
deste pedido vincula em todos os seus termos.
Pelo exposto, juntamente com os documentos juntados, assiste ao Requerente o
direito à Tutela Específica da obrigação de fazer, através de liminar da medida
proposta, a fim de minimizar prejuízos futuros.
DOS PEDIDOS
Assim sendo, requer o Autor à Vossa Excelência:
1) o recebimento da presente, concedendo-se a tutela antecipada, liminarmente,
em favor do Requerente, "inaudita altera pars", determinando a Ré que proceda no
prazo máximo de ........ dias o pagamento do saldo devedor junto ao agente
financeiro, Banco .........., realizando e comprovando nos autos o desligamento
da hipoteca que grava o imóvel objeto da aquisição entre Autor e Réu, sob pena
de lhe ser aplicada multa-diária a ser fixada em 1/30 avos do valor total do bem
que consta do contrato (R$ .......... /30 = R$ ........;
2) efetivada a medida, seja a Requerida citada, por Oficial de Justiça, com as
prerrogativas do artigo 172 do Código de Processo Civil, na pessoa de seu
representante legal, ou quem por ela estiver respondendo legalmente, para
apresentar no prazo legal defesa, sob pena de revelia e confissão;
3) Se, eventualmente, o que não se vislumbra, não for concedida a medida
liminar, se digne Vossa Excelência em designar audiência de justificação prévia,
de imediato, determinando providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento, a fim de minimizar os prejuízos que vêm sofrendo
o Requerente, citando-se a requerida na pessoa de seu representante legal, para
nela comparecer;
4) Ao final, seja o pedido julgado procedente, determinando a Requerida para que
promova o pagamento do saldo devedor junto ao agente financeiro Banco
............, referente a unidade objeto do negócio jurídico realizado entre as
partes, em data a ser fixada e com cominação de multa diária pelo retardamento
e, caso não o faça seja o ato volitivo suprido por Vossa Excelência.
5) Como a matéria independe de prova a ser produzida em audiência (os fatos
estão comprovados documentalmente), requer-se o julgamento antecipado da lide.
Caso, entretanto, Vossa Excelência julgue necessária a instrução, protesta-se
por todas as provas em direito admitidas.
Ainda, julgando-se procedente os pedidos dos Autores "in totum", deve a
Requerida ser condenada nas custas judiciais e honorários advocatícios de 20%
sobre o valor da causa.
Dá-se à causa o valor de R$ ........
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]