Mandado de segurança impetrado para cassação de demissão de cargo público, sem o devido processo legal.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
.....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Sr. ...., Prefeito Municipal de ...., com endereço profissional na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A impetrante, após aprovação em concurso público realizado nos dias ...., foi
admitida aos serviços da Prefeitura Municipal de ...., através de nomeação pela
Portaria nº ...., na função de ....
Entretanto, através de aviso prévio, tomou conhecimento que a partir de ...., o
Impetrado não mais necessitaria de seus serviços, sem no entanto, justificar os
motivos da demissão.
Não obstante o ato administrativo de demissão ter formação equívoca - aviso
prévio - compete a justiça comum apreciar a ilegalidade do ato, isto porque,
trata-se de ato administrativo eivada de ilegalidade que afronta do direito
líquido e certo da Impetrante.
DO DIREITO
Aliás, o art. 114 da Constituição Federal, limita a competência da Justiça do
Trabalho às relações de emprego, que "in casu" não é aqui tratado.
No presente "mandamus", procura-se estabelecer a ilegalidade do ato
administrativo em sua formação.
Sabe-se que o ato administrativo tem o poder da discricionariedade, entretanto,
não se deve confundi-lo com ato arbitrário.
Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra "ELEMENTOS DE DIREITO
ADMINISTRATIVO", 1º Edição, Editora Revista dos Tribunais, 1982, pág. 63, ao
comentar o assunto preleciona:
"discricionariedade é liberdade dentro da Lei, nos limites da norma legal e pode
ser definida como: "A margem de liberdade conferida pela Lei ao administrador, a
fim de quem cumpra o dever de integrar sua vontade ou juízo a norma jurídica,
diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar
satisfação consagrados no sistema legal. "Não se confundem discricionariedade e
arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará agredindo a ordem
jurídica, pois terá se comportando fora do que permite a lei. Seu ato, em
conseqüência, é ilícito e por isso corrigível judicialmente."
Aliás, o ato administrativo eivado de arbitrariedade, como o do caso aqui
tratado, deve ser considerado inválido, mesmo porque, foi praticado em
desconformidade com as regras jurídicas.
A arbitrariedade e invalidade do ato administrativo de demissão, apesar da
Impetrante encontrar-se em estágio probatório, já que não atingiu a
estabilidade, reside na imotivação de sua demissão circunscrevendo o impetrado
em informar:
"... teremos de dispensar os seus serviços como servidor desta Prefeitura
Municipal pelo que serve esta como Aviso Prévio de demissão de que trata o
artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho."
A Constituição Federal foi zelosa em proteger o direito individual, estando o "due
process of law". Desta inarrendável garantia constitucional, avoca-se que o
funcionário público admitido em concurso público, ainda que em estágio
probatório, não pode ser demitido sem prévio procedimento administrativo que lhe
assegure o contraditório e a mais ampla defesa.
Não se pretende aqui, esposar a tese de que o funcionário público em estágio
probatório não pode ser demitido, entretanto, existem critérios legais que devem
ser observados, sob pena de se cometer ilegalidade e arbitrariedade.
Sobre o tema aqui versado, o insigne mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra
"DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO", 15ª Edição, Editora Revista dos Tribunais,
pág. 378, assim ensina:
"O que tem sustentado os Tribunais - e com inteira razão - é que a exoneração na
fase probatória não é arbitrária, nem emotivada. Deve basear-se em motivos e
fatos reais que revelem inaptidão ou desídia do servidor em observação, defeitos
esses apuráveis e comprováveis pelos meios administrativos consentâneos (ficha
de ponto, anotações em folha de serviço, investigações regulares sobre a conduta
no trabalho, etc. ...), sem o formalismo de um processo disciplinar. O
necessário é que a administração justifique com base em fatos reais, a
exoneração .... (grifamos).
O Supremo Tribunal Federal, pondo fim a discussão, editou a Súmula 21, nos
seguintes termos:
"Funcionário público em estágio probatório, não pode ser demitido sem inquérito
ou sem as formalidades legais de apuração de sua competência."
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná, em recentíssima decisão,
assim se manifestou:
"EMENTA - REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
CONCURSADO. PORTARIA DE EXONERAÇÃO IMOTIVADA. ALEGAÇÃO DE SUA DESNECESSIDADE.
ESTÁGIO PROBATÓRIO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXIGÊNCIA INDECLINÁVEL DA MOTIVAÇÃO.
Durante o estágio probatório (2 anos), o servidor público está sujeito aos
desprovimento discricionário e compulsório, porém a legalidade da exoneração
deve estar vinculada a imprescindível motivação do ato administrativo. (2) ATO
DISCRICIONÁRIO. LIMITAÇÃO NECESSÁRIA DE SEU ALCANCE. A exoneração do servidor
público em estágio probatório é, indubitavelmente, ato discricionário que,
contudo, sofre limitações pela lei quando a forma e momento de sua prática.
Simples portaria, desprovida de qualquer justificativa ou motivação, alicerçada
tão só na vontade do administrador é insuficiente para sobreviver no mundo
jurídico, pois fere o princípio da legalidade do ato administrativo que exigia
motivação da exoneração do funcionário, mesmo em estágio probatório. Sentença
mantida em grau de reexame."
("In" Diário da Justiça, pág. 9, de 17/03/93).
Há ilegalidade da demissão, pois reside na falta de motivação e da
impossibilidade da ampla defesa, que não foi deferida ao Impetrante.
Com a decisão, agiu o Impetrado com desvio de poder, buscando finalidade alheia
ao interesse público, usando de seus poderes para prejudicar a Impetrante.
Mesmo que se entenda que a Impetrante não tenha atingindo a estabilidade,
encontrando-se em estágio probatório, deveria a administração pública motivar o
ato da demissão, propiciando ampla defesa a Impetrante.
A invalidade do ato administrativo e demissão salta aos olhos.
Diz-se ato administrativo inválido, os que "são praticados em desconformidade
com as prescrições jurídicas. A noção de invalidade é antitética à de
conformidade com o Direito". (Celso Antonio B. de Mello, "in" obra citada).
Diz, ainda, Celso Antonio B. de Mello, na obra já referida, pág. 88 e seguintes:
"A invalidação é a suspensão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou
da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidas em desconformidade
com a ordem jurídica. Os efeitos da invalidação consistem em fulminar "ab initio",
portanto retroativamente, o ato viciado e seus efeitos. Vale dizer: a anulação
opera "ex tunc", desde então. Ela fulmina o que já ocorreu, no sentido de que
nega hoje os efeitos de ontem".
Entendemos que "in casu", ficou cabalmente demonstrada a invalidade do ato de
demissão. É irrefutável, também, que o afastamento da Impetrante da função que
ela exercia e da conseqüente perda do fruto de seu trabalho, acarretará sérios e
irremediáveis danos familiares e sociais, haja visto, o caráter alimentar da
remuneração. Desta forma, faz-se mister o deferimento LIMINAR da segurança, para
imediata cassação do ato ilegal, para que seja a Impetrante reintegrada no cargo
e função que ocupava, bem como pagamento de seus salários, até o julgamento
final da presente ação.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, e diante da relevância do presente pedido e da possibilidade da
ineficácia da medida somente concedida ao final, face aos prejuízos que
acarretará a Impetrante, requer a concessão liminar, com a expedição de mandado
que determine a imediata cassação do ato ilegal, mantendo-se no exercício
efetivo de seu trabalho no mesmo cargo que ocupava, bem como o pagamento da
remuneração durante o período em que esteve afastada.
Requer, ainda, no final, seja concedida definitivamente a segurança aforada, no
sentido de manter a liminar porventura concedida, bem como a citação do
Impetrado, para querendo, responder a presente e prestar as informações no prazo
legal.
Requer, finalmente a intervenção do Ministério Público, e cumprida as
formalidades legais, se já proferida a decisão de mérito, condenando o Impetrado
às cominações de estilo.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]