Desconstituição do crédito tributário sobre PIS e
CONFINS, e pedido de restituição dos valores pagos.
EXMO(A). SENHOR(A) DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ________________
(nome e qualificação da empresa), pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ sob número ............, com domicílio na Rua...............,
Vila............., ______, por seu advogado que esta subscreve (doc. __),
processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AÇÃO
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO, com fundamento
nos artigos 38 da Lei n. 6.830/80 e 282 do Código de Processo Civil, em face da
FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, pelos motivos de fato e de
direito abaixo aduzidos.
DOS FATOS
A Lei Ordinária n. 9.718, de 27/11/1998, alterou o regimento das contribuições
para o PIS e COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, cujo
cálculo passou a ser com base no seu faturamento (art. 2º). O seu artigo 3º
define que faturamento corresponde a receita bruta da pessoa jurídica
O seu § 1º define a receita bruta como sendo a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e
a classificação contábil adotada para as receitas.
Além de alargar a base de cálculo de faturamento para receita bruta, a Lei
Ordinária acima majorou suas alíquotas, que passaram a ser:
a) Programa de Integração Social - PIS: majorada de 0,50% (cinqüenta centésimo
por cento) para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento);
b) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS: majorada de
2% (dois por cento) para 3% (três por cento).
Acontece que o texto constitucional, em sua redação original, ou seja, antes da
Emenda Constitucional n. 20, autorizava tão-somente "a instituição de
contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o
faturamento e o lucro'' (art. 195, I, da CF).
Temos, assim, que a extensão dada à base de cálculo pela Lei n. 9.718/98, que
passou a sujeitar toda receita auferida pelo contribuinte que não seja
faturamento de bens ou serviços, como os rendimentos de alugueres e de
aplicações financeiras, é inconstitucional porque não encontrava, à época,
amparo na
Constituição Federal.
A Autora, com a vigência da Lei n. 9.718/98, passou a calcular o PIS/COFINS com
base na receita bruta auferida, conforme se vê nas guias anexas, comprovando o
pagamento dos tributos em tela, motivo pelo qual é a presente para anular os
respectivos lançamentos e, conseqüentemente, julgar procedente o seu pedido de
repetição de indébito e alternativamente a devolução dos valores pagos
indevidamente para autorizar a Autora a compensar o seu crédito com débitos
tributários vencidos ou vincendos da mesma espécie.
SENÃO VEJAMOS:
I - DO DIREITO
I.I - Da Inconstitucionalidade do art. 3º, § 1, da Lei n. 9.718/98
Dispõe a Lei n. 9.718/98 que:
"Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas
jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,
observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita
bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas"
O artigo 3º, § 1º, da referida Lei, é inconstitucional porque totalmente
desamparado pelo texto constitucional vigente à época. Antes da Emenda
Constitucional n. 20, de 15.12.1998, dispunha o artigo 195, inciso I, da
Constituição Federal que: "Art. 195. A seguridade social será financiada por
toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores,
incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro"
Com o advento da EC n. 20, é que passou a ser permitida a instituição de
contribuição sobre a "receita ou o faturamento" (art. 195, I, b, da CF). Logo,
temos que a conjunção alternativa "ou'' deixou claro tratar-se de coisas
diferentes cabendo ao legislador ordinário a opção entre uma e outra. De fato,
esta Emenda Constitucional inseriu na alínea b do inciso I, do artigo 195, da
CF, o substantivo "receita", mais a conjunção "ou", facultando, portanto, ao
legislador escolher entre um e outro substantivo, o que não existia à época da
instituição da Lei n. 9.718/98, que permitia tributar somente com base de
cálculo sobre o faturamento.
O artigo 3º da Lei n. 9.718/98 alterou o conceito de faturamento, que é a base
de cálculo de PIS e COFINS. Como conseqüência, os tributos passaram a incidir
sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, e não apenas sobre as
receitas obtidas com a venda de mercadorias e serviços. Contudo, não podemos
confundir os dois institutos, visto que se considera faturamento a receita
obtida com a venda de mercadorias e serviços, enquanto receita bruta refere-se a
todas as receitas, como alugueres, aplicações financeiras, etc., não podendo
esta ser inserida na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS.
Kiyoshi Harada, em comentários sobre a declaração de inconstitucionalidade da
contribuição incidente sobre a remuneração paga aos parlamentares, no julgamento
do RE nº 351.717, Rel. Min. Carlos Velloso, em sessão de 8-10-2003, afirmou que:
"De certa forma o Plenário do STF já sinalizou no sentido da
inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que alterou a base de
cálculo da PIS/Cofins de faturamento para receita bruta, ao decretar a
inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a
remuneração paga aos parlamentares, instituída pela Lei nº 9.506/97, que
introduziu a alínea h ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Entendeu aquela
Alta Corte de Justiça que ao criar nova figura de segurados obrigatórios, criou
nova fonte de custeio da seguridade social, o que, ao teor do § 4º do art. 195
da CF, só poderia ser objeto de implementação por lei complementar. Da mesma
forma, nova contribuição fundada em receita bruta, não mais em faturamento,
implica nova fonte de custeio da seguridade social a exigir a formalidade de lei
complementar'' (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 14ª edição. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 351)
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 357950, no dia 09.11.2005, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do
artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718 que instituiu nova base de cálculo para a
incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social).
Ainda, veja o julgamento dos Recursos Extraordinários 390840, 358273 e 346084 em
que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da norma
em referência.
Temos que os pagamentos efetuados pela Autora com base na receita bruta são
indevidos, devendo, assim, ser anulados e condenada a Ré a devolvê-los com juros
e correção monetária para a Autora, por ser o alargamento da base de cálculo
inconstitucional.
I.II - Da Repetição do Indébito/Compensação
Estabelece o artigo 165 do Código Tributário Nacional que: "O sujeito passivo
tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o
disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento
espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido;".
Logo, temos que, com a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da
base que passou a incluir toda a receita bruta na sua base, os pagamentos dos
débitos tributários feitos pela Autora a este título foram indevidos, devendo
ser restituídos à mesma com juros e correção monetária.
Esclarece a Autora que pretende repetir o indébito, mas também seja
alternativamente deferido o direito a compensar o seu crédito com débitos
vencidos ou vincendos, de acordo com o seu planejamento tributário (art. 170,
CTN)
O período abrangido pela restituição/compensação é o seguinte:
a) Em relação a COFINS o período vai desde 1º-02-1999 (art. 17 da Lei nº
9.718/98) até 30-01-2004, pois a Lei nº 10.833/03 é fruto de conversão da MP nº
135, de 30-10-2003, que alterou a base de cálculo da COFINS e entrou em vigor
noventa dias após a data de sua publicação;
b) Em relação ao PIS o período vai desde 1º-02-1999 (art. 17 da Lei nº 9.718/98)
até 30-11-2002, pois a partir de 1º-12-2002 passou a vigorar a nova base de
cálculo estabelecida pela MP nº 66, de 29-08-2002 (art. 63) que se converteu na
Lei nº 10.637, de 30-12-2002.
Assim, a Autora faz jus a restituição/compensação do PIS/COFINS pagos
indevidamente e não alcançados pela prescrição, totalizando a quantia de
R$.................(...............), conforme planilha de cálculo anexa que
fica fazendo parte integrante desta petição.
II - DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja:
a) julgada procedente a ação para anular parcialmente os lançamentos tributários
corporificados nas guias anexas, no que se refere ao alargamento da base de
cálculo do PIS/COFINS instituído pela Lei n. 9.718, artigo 3º, § 1º, que passou
a considerar faturamento como toda receita bruta;
b) com a procedência do pedido acima, sejam declarados os pagamentos efetuados
pela Autora a título do alargamento da base de cálculo, instituída pelo artigo
3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, indevidos e, após, condenada a Ré a restituí-los à
Autora, com juros e correção monetária;
c) alternativamente a restituição, seja deferido o direito da Autora em optar
pela restituição ou compensação de crédito líquido e certo com débitos
tributários da mesma espécie;
d) citada a Ré para responder aos termos da exordial, sob pena de revelia;
e) concedidos os benefícios do artigo 172 do Código de Processo Civil;
f) condenada a Ré nas custas processuais, despesas judiciais e honorários
advocatícios;
g) protesta por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente
perícia judicial, juntada de documentos e outras que se fizerem necessárias para
o bom andamento do feito;
h) finalmente, publicados os atos processuais em nome do Advogado que esta
subscreve.
Dá-se à causa o valor de R$.................(..........)
Termos em que pede deferimento.
____________ de _____________de 20
____________________________
Advogado
OAB/SP