Repetição de Indébito para restituição de valores
pagos à título de contribuição previdenciária junto ao INSS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face de
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público,
..... pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Os sócios e administradores do requerente retiram pró-labore, e, além disso,
para a consecução de seus objetivos sociais, efetuam pagamento para autônomos.
DO DIREITO
A lei 7.787/89 majorou significativamente a contribuição previdenciária através
do seu artigo 3º, inciso I, § 2º, in verbis:
Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela
equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de
salários, será:
I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer
título, no decorrer do mês, ao segurados empregados, avulsos, autônomos e
administradores; (grifo nosso)
§ 2º - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de
desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de créditos, financiamento e
investimento, sociedades de créditos imobiliários, sociedades corretora,
distribuidora de título e valores mobiliários, empresa de arrendamento
mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e
capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de
previdência privada abertas e fechadas além das contribuições referidas no
inciso I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5 sobre a base de cálculo
referida no inciso I.
Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviço n.º 230 - IAPAS-SRP
(BS-DG-IAPAS-175), de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das
contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações
previstas pela Lei n.º 7.787/89.
No mesmo sentido o art. 22, inciso I da Lei Ordinária n.º 8.212/91:
Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além
do disposto no art. 23, é de :
I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários,
trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.
Porém, o Senado Federal, com fulcro no artigo 52, inciso X da Constituição
Federal, pela resolução n.º 14, publicada no DJU de 27/04/95, pág. 5947,
suspendeu a execução dos termos "avulsos, autônomos e administradores", contidos
no artigo 3º, inciso I, da Lei 7787/89, considerando a decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"art. 1º . Fica suspensa a execução da expressão "avulsos, autônomos e
administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei n.º 7.787, de 1989,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário n.º 177.296-4/210, conforme comunicação feita pela Corte,
nos termos do ofício n.º 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994". (grifo
nosso)
É ainda de se lembrar que, enquanto aquela decisão do Supremo Tribunal Federal,
em controle difuso, teve efeitos ex tunc e limitada às partes do processo, a
resolução senatorial tem efeitos retroativos e erga omnes. Nesse sentido:
"IMPOSTO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS DA SUSPENSÃO DA
VIGÊNCIA DA LEI INCONSTITUCIONAL. A suspensão da vigência da lei por
inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da
lei inconstitucional". (STF, 3ª T., Rel. Ministro Amaral Santos, RTJ 105:111)
Assim, as expressões "empregadores" e "folha de salários", contempladas na Carta
Magna (art. 195, I), não se estenderam às relações de trabalho não subordinado,
como as referentes aos autônomos em geral, administradores e avulsos.
Os dispositivos sob comento, não passavam de nova fonte de custeio à seguridade
social. A teor do artigo 195, § 4º, da CF/88, a sua instituição só poderia se
dar através de Lei Complementar.
Ainda, sobre a prevalência da legislação anterior à atual constituição, esta não
foi recepcionada por ser incompatível com a nova Carta (artigo 34, § 5º, do
ADCT), uma vez que se passou a exigir a criação de novas fontes de custeio
somente através de lei complementar. Porquanto, tendo sido os dispositivos das
novas Leis (artigo 3º, I, da Lei 7787/89 e artigo 22, I, da Lei 8212/91)
retirados do ordenamento jurídico, não ocorre a restauração da lei revogada,
sendo inadmissível a repristinação.
Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da
contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os
recolhimentos efetuados sob este título, a requerente pretende a restituição dos
respectivos valores desde a vigência da malfadada Lei n.º 7.787/89, nos termos
da legislação aplicável à espécie.
Tendo em vista que, a requerente se insurge contra a exação criada pela Lei n.º
7.787/89, por ser inconstitucional, é inegável o direito à restituição do que
pagou indevidamente, acrescido de juros e correção monetária, nos termos da
legislação pertinente à matéria.
Assim, resta cabalmente demonstrado o direito da requerente em pleitear a
repetição dos valores REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da
contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os
Requerido.
Tendo em vista o caráter iniludivelmente tributário da exação em apresso e o
fato desta se submeter ao denominado lançamento por homologação, hipótese na
qual se aplica o entendimento hoje consolidado no STJ no sentido de que o prazo
prescricional só começa a ser contado após a superveniência da homologação
tácita, que torna definitivo o pagamento.
Trata-se, portanto, de entendimento consolidado jurisprudencialmente que nas
hipóteses de lançamento por homologação o pagamento antecipado extingue o
crédito desde que haja ulterior homologação do lançamento, conforme preceitua o
§ 1º do art. 150 do CTN. Isto significa, de acordo com o pensamento externado
pelo Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no julgamento do R. Esp. N.º 44.953-7-Pr.;
..."antes da homologação do lançamento não se pode falar em crédito tributário e
no pagamento que o extingue, pois não se pode extinguir o que até então não
existia...".
Considerando que o prazo de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador,
expirou-se e que a exação em exame não foi expressamente homologada pela
autoridade administrativa, verifica-se a ocorrência da homologação tácita (art.
150, § 4º do CTN).
Portanto, o direito de pleitear a restituição somente se extinguirá após
decorridos cinco anos, contados da data do fato gerador, acrescidos de mais
cinco anos, contados da homologação tácita do lançamento.
A propósito, tem-se a seguinte decisão do Egrégio STJ:
"TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - CONSUMO DE COMBUSTÍVEL - REPETIÇÃO DE
INDÉBITO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - O tributo arrecadado a
título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles,
sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se
impossível cogitar em extinção do crédito tributário. A falta de homologação, a
decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre,
decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros
cinco anos, e contados do termo final do prazo deferido ao fisco, para a
apuração do tributo devido". (RESP n.º 94.0042720-RS, 1ª T. do STJ, Relator Min.
HUMBERTO GOMES DE BARROS, por maioria, DJU de 17-04-95, p. 09551).
No mesmo sentido já decidiu o E. TRF da 4º Região:
"PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, 168, I. "Não ocorrida
a homologação expressa, o direito de pleitear restituição se dá após o
transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador,
acrescidos de mais cinco contados da data em que se deu a homologação tácita."
(AC. n.º 95.04.57317-7/RS - 1ª T. - TRF 4º Região, Rel. Juiz Vladimir Freitas -
DJU - II - 15.05.96 - p. 31098).
DOS PEDIDOS
Isto posto, respeitosamente, REQUER:
a) a citação por oficial de justiça do representante legal do requerido, para
querendo, no prazo legal, contestar a presente ação, sob as advertências do
disposto no art. 285 do CPC;
b) contestada ou não seja julgada integralmente procedente a presente ação, e
diante da inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei n.º7.787/89, e do
art. 22, incido I da Lei n.º8.212/91, seja determinado ao requerido a
restituição à requerente de todos os valores recolhidos sob este título,
devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, condenando-se ainda
o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à base
de 20% sobre o valor da conta geral, e demais cominações legais;
c) seja o representante do DD. Ministério Público Federal intimado para se
manifestar em todos os atos do processo;
d) o depoimento pessoal do representante legal do requerido;
e) Caso seja necessário, protesta-se pela juntada de novos documentos, dentro do
permissivo legal, a oitiva de testemunhas, cujo rol será apresentado intra
tempore, e a realização de perícias.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]