PENHORA - JUROS - MULTA - PROCESSO FALIMENTAR - PEDIDO DE EXCLUSÃO -
GARANTIA DE CRÉDITO
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE .... - SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ....
...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob nº ...., com
sede na Rua .... nº ...., Bairro ...., nesta Capital, por intermédio de suas
procuradoras judiciais ao final assinadas, com escritório profissional na Rua
.... nº ...., Bairro ...., Cidade ...., Estado ...., onde recebem notificações e
intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento
no artigo 736 e seguintes do Código de Processo Civil, propor os presentes
EMBARGOS DO DEVEDOR
aos termos e pretensões da Fazenda Nacional, nos autos supra do Executivo Fiscal
que move contra a ora embargante, apresentado a seguir suas razões de fato e de
direito.
I - DO MÉRITO
Promoveu a embargada Fazenda Nacional a execução fiscal nº .... contra a
embargante, ...., alegando em síntese que:
a) é credora da embargante pela importância de R$ .... (....), referente ao não
recolhimento de multa;
b) que é credora do valor principal de R$ .... (....);
c) que a embargante não cumpriu suas obrigações, tornando-se inadimplente, sendo
notificada e constituída e Mora;
d) que em conseqüência do não cumprimentos das obrigações por parte da
embargante, tornou-se devedora do valor líquido e certo especificado no item
"...." acrescido dos encargos legais até .../.../...
II - DOS FATOS
A embargante tornou-se inadimplente por motivo de ordem econômica e financeira,
tanto assim que, em .../.../..., teve sua falência decretada, no juízo da ....
Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas da Comarca de ....
Assim, em se tratando da massa falida, com observância nos artigos 186 e
seguintes do CTN, artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais e da Súmula 44 do TRF,
para resguardar o crédito procedeu-se a penhora no rosto dos autos do processo
de quebra, "verbis":
"Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada
antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos ao juízo falimentar, proposta
a execução fiscal contra a massa falida a penhora far-se-á no rosto dos autos do
processo da quebra, citando-se o síndico".
Assim, tendo a embargada a faculdade da penhora no rosto dos autos sem violar
leis e não impedindo que a ação executiva continue no seu curso normal, pois, no
final, recebe prioritariamente, do resultado da liquidação da massa, não
observou os dispositivos legais ao aplicar à dívida da embargante juros e
multas.
Significa dizer que a aplicação do acréscimo de multa e juros somente poderia
valer para débitos não falimentares, posto que implicou num acréscimo sem
precedentes no total do débito inscrito da embargante.
Por isso, a presente Execução Fiscal afronta os princípios legais vigentes.
Senão vejamos o disposto no artigo 23 do Decreto-Lei nº 7661/45, Lei de
Falências, in comentários de José da Silva Pacheco, especifica os casos que não
podem ser reclamados na falência:
"Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor
comum, comerciais ou civis, alegando e provando seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
...
III - as penas pecuniárias por infração das lei penais e administrativas."
"As penas pecuniárias a que se refere o artigo supra citado, são as multas do
direito penal, do direito administrativo e do direito fiscal. Não se referem às
multas ou "penas" do direito civil ou comercial. Nem as previstas para os
contratos ou atos, quer de direito privado, quer do direito público. As multas
por infrações de leis penais, administrativas e fiscais não se incluem na
falência, sendo elas quais forem, quer se refiram à Fazenda, ao trânsito, à
importação, etc." (In Processo de Falência e Concordata, 6ª edição, Forense -
Silva Pacheco).
III - DA MULTA
Destarte, de acordo com a jurisprudência predominante, inclusive do STF, em
execução fiscal contra massa falida é indevida multa fiscal administrativa,
mesmo moratória, uma vez que constitui medida punitiva, assim:
"Cuidando-se de execução fiscal, é de se abolir a distinção entre multa
moratória simplesmente ou multa como pena pecuniária, entendendo-se que não pode
ser aplicada multa à massa falida, nos termos do artigo 23, da Lei de Falências
(TRF, 1ª, T, BJA, nº 71288, 1.980)".
Sacha Calmon, o festejado jurisconsulto mineiro, expõe, ouvindo-se na lição de
Moreira Alves:
"A multa moratória não se distingui da punitiva e não tem caráter indenizotório,
pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves,
seguindo o Rel. Cordeiro Guerra, in verbis: "toda vez que, pelo simples
inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa
do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula
estritamente como indenização, isso será uma pena .... e as multas ditas
moratórias .... não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para
apená-lo." (Teoria e prática das Multas Tributárias, Rio de Janeiro, Forense,
1992, p. 73).
Torna-se imperioso dizer que o SUPREMO já afirmou entendimento no sentido de que
a partir do Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 5.10.1966, a multa fiscal
é inexigível na Falência, uma vez que toda multa fiscal é punitiva. (RE
80.093-SP, 80.132, 80.174, em 13.12.74).
Nesse sentido, a Fazenda Nacional não pode exigir que as penas punitivas sejam
satisfeitas pelos bens da empresa falida.
Vem daí o entendimento jurisprudencial acerca da cobrança da multa de 20%
prevista no art. 1º do Decreto-Lei 1025/69, assim vejamos:
"EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA, ENCARGO PREVISTO NO ART. 1º DO DEC.
LEI 1.025/69 E JUROS.
Em execução fiscal contra a massa falida, devem ser excluídos da cobrança a
multa e o acréscimo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69. Os juros
só são devidos se o ativo comportar o seu pagamento. Aplicação das Súmulas nº
192 e 565 do STF e dos arts. 26, 124 e 208, § 2º, da Lei de Falências.
Precedentes" (TRF - REO 120.129-SP - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro - j., em
30.11.87 - LJ em 4.12.88, pg. 1252).
"Súmula 192 do STF - não se inclui no crédito habilitado em falência a multa
fiscal com efeito de pena administrativa".
"Súmula 565 do STF - a multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não
se incluindo no crédito habilitado na falência".
Ademais, a jurisprudência dos tribunais, incluindo o STF, já se firmou no
sentido da não incidência da multa fiscal sobre a massa falida, mesmo em se
tratando de execução fiscal, porque vedada no art. 23, parágrafo único, III, da
Lei Falimentar.
Desse modo, nota-se equivocado o entendimento da Fazenda Nacional ao exigir a
inclusão desses acréscimos no cálculo da dívida ativa da empresa falida, ora
embargante.
Por oportuno, vale acrescentar o artigo insigne advogado Geroldo Augusto Hauer,
in comentários sobre "As multas tributárias na falência" publicado no jornal
Gazeta do Povo de 07/04/96, que permitimo-nos transcrever alguns tópicos:
"A origem do impedimento legal da cobrança das multas fiscais do falido não está
na Lei Falimentar, como pretende o fisco; ou teria este razão ao afirmar que uma
vez encerrado o processo da quebra ressurge o direito à cobrança. O impedimento
vem de mais longe e tem base muito mais sólida. Tem origem no princípio maior de
Direito Penal pelo qual "nenhuma pena passará da pessoa do infrator", e que está
expresso no inciso XLV, do artigo 5º da Constituição Federal. Com efeito,
decretada a falência desaparece a pessoa do comerciante e surge uma outra que
tem personalidade jurídica própria que é a da massa falida, administrada pelo
síndico."
Citando no mesmo artigo, o entendimento do eminente tributarista Sacha Calmon
Navarro Coelho, que enfatiza:
"A penalidade não deve passar da pessoa do infrator. O mesmo raciocínio
dedicamos à sucessão falimentar. Se toda a multa é punitiva, e se a empresa
infratora quebra, não deve o Fisco prejudicar a massa punindo-a em prol da
Fazenda e em detrimento da comunidade de credores". (in Teoria e Prática das
Multas Tributárias, Editora Forense, 2º edição, pag. 90).
Prosseguindo assim conclui: "decretada a falência pode o síndico, como
representante legal da massa falida, desde logo, postular o cancelamento e baixa
dos valores pendentes junto ao fisco, correspondentes às multas administrativas,
porque extintas ante o desaparecimento da pessoa do infrator e a impossibilidade
de sua transferência para a responsabilidade da mesma."
Na doutrina estrangeira há mesma ressonância como pondera Hector Villegas:
"A muita fiscal, em sendo retributiva, assume o caráter de pena, enquanto sua
finalidade não se resume a simplesmente ressarcir o fisco, senão também castigar
o infrator" (in "Direito Penal Tributário". SP. Educ, 1.974, p. 330).
IV - DOS JUROS
A própria Lei de Falências no seu art. 26 é clara ao disciplinar a não inclusão
dos juros na massa falida, assim dispõe:
"Contra a massa falida não correm juros, ainda que estipulados foram, se o ativo
apurado não bastar para o pagamento do principal."
Na interpretação de José da Silva Pacheco, no que concerne a cobrança judicial
de dívida pública, o art. 187, do Código Tributário Nacional, não revogou o
artigo 26 da Lei de Falências, em conseqüência não correm juros contra a massa
falida (TFR. Ac. un. da 4ª Vara pública em 20 de agosto de 1.981; Ac. 70.873-PR,
ADV nº 3070).
Bem assim, não incidem juros moratórios sobre os débitos de massa falida para
com a Fazenda Nacional. (in Comentários a Lei de Execução Fiscal, 4ª Edição, pg.
102).
V - CONCLUSÃO
Por tudo isso, afigurando-se direito líquido e certo da embargante de não se
sujeitar a essas exigência, resulta flagrante e abusivo o ato da embargada
consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.
Diante dos argumentos expedidos, mister se faz elencar algumas conclusões:
a) Os presentes embargos são tempestivos, face a intimação da penhora ter
ocorrido no dia .../.../...;
b) Não houve observância pela embargada quanto à inclusão dos juros e multa, em
se tratando da massa falida.
VI - DO PEDIDO
Diante das razões expedidas, requer:
a) Sejam os embargos recebidos, para o fim de suspender a execução com a
intimação da embargada para, querendo, impugnar o presente, sob as penas da lei;
b) Sejam os embargos julgados procedentes para excluir-se da execução:
1) Multa
2) Juros
c) Condenação da embargada nas custas e honorários de sucumbência;
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ .... (....).
...., .... de .... de ....
..................
Advogado