MEDIDA DE SEGURANÇA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART 522 CPC - ART 526 CPC -
DELEGADO - RECEITA FEDERAL - RECURSO ADMINISTRATIVO - CONSELHO DE CONTRIBUINTES
- DEPÓSITO PRÉVIO - MP 1621-30 97 - INCONSTITUCIONALIDADE - PRINCÍPIO DA
ISONOMIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA ....ª REGIÃO - ESTADO DO .........
.........., empresa de direito privado com sede em ........, à Av. ..........,nº
........., inscrita no CNPJ sob o n.º ........., inconformada com a r. decisão
denegatória de liminar (anexa), proferida nos autos n.º .......... de MANDADO DE
SEGURANÇA, em trâmite pela .....ª Vara Federal de ........., contra ato
perpetrado pelo ILUSTRÍSSIMO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ......./....., vem,
através de seus procuradores, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor
o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, de conformidade com os artigos 522 e seguintes
do CPC, demais dispositivos legais aplicáveis à matéria, requerendo, desde logo,
seu regular processamento, juntamente com as inclusas peças.
TERMOS EM QUE
PEDE DEFERIMENTO.
........, .... de ....... de ......
..............
Advogado
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVANTE: ............, empresa de direito privado com sede em ......, à Av.
............, n.º ......, inscrita no CNPJ sob o n.º ..........
Advogado: ..........
AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM .........
Advogado: ............
ORIGEM: ....ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .........
...ª REGIÃO.
Decisão às folhas ..../.... dos autos ............. - Denegatória de liminar que
determine a autoridade coatora conhecer e julgar o mérito do recurso
administrativo n.º ........., sem a exigência de depósito prévio.
Colenda Turma,
Eméritos Julgadores.
Conforme se depreende das inclusas peças, a agravante impetrou Mandado de
Segurança, contra ato do Delegado da Receita Federal em ........ que condicionou
o seguimento de recurso administrativo ao Conselho de Contribuintes, ao prévio
depósito de 30% (trinta por cento) do valor do débito exigido, requerendo
liminarmente, que fosse determinado a autoridade coatora conhecer e julgar o
mérito do recurso administrativo n.º ........., sem a exigência do depósito
prévio.
Em apreciação preliminar, o MM. Juiz "a quo", indeferiu o pleito liminar,
alegando em síntese, a ausência do requisito do fumus bonis iuris, bem como que
os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, não
foram ofendidos.
Vejam Eméritos Julgadores, o Excelentíssimo Juiz a quo, não apreciou de maneira
contundente o pedido da agravante, uma vez que a Medida Provisória
n.º1621-30/97, art. 32, que institui a exigência de depósito prévio para
conhecimento de recurso voluntário, além de ofender os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituição Federal, não foi convertida em lei após
reiteradas reedições, em total afronta ao disposto no art. 62 da Carta Magna.
Ad absurdum admitir tal postura, analisemos as seguintes argumentações, para não
tolher direito líquido e certo da agravante:
a)- O direito à isonomia (art.5º, "caput", CF) congrega: "a regra hermenêutica
de que sempre se deverá preferir a interpretação que iguale, não a que
descrimine. A igualdade perante a lei não exclui, em resumo, a desigualdade de
tratamento indispensável em face da particularidade de situações. As distinções,
porém, dever ser as rigorosas e estritamente necessárias, racionalmente
justificadas, jamais arbitrárias. E, como exceções, têm que ser interpretadas
restritivamente". (Manoel Gonçalves Filho, Comentários à Constituição Brasileira
de 1988, vol. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 1990, p.27-8)
A exigência causa discriminação por beneficiar apenas os que detém fartos
recursos para depósito em dinheiro de parte do valor discutido. Muitas vezes o
contribuinte sequer tem em mãos o valor do débito que injustamente lhe foi
imputado. Se os efeitos da aplicação da norma não são os mesmos para todos os
atingidos deve ser afastada porque "qualquer que seja a pessoa posicionada nos
termos da previsão legal, a conseqüência deve ser a mesma, seja quem for a
pessoa com esta envolvida". (Hugo de Brito Machado. Os princípios Jurídicos da
Tributação na constituição de 1988. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1989,
p. 35)
b) - O direito de somente fazer o que esta na lei (art. 5º, II, CF) deriva do
fato de que "só à Lei é dado definir delitos e penas, impor deveres
administrativos, determinar tributos (ou seja, as importâncias em dinheiro que
os contribuintes deverão desembolsar para fazer frente às despesas da
coletividade) etc." (Roque Antonio Cazarra, curso de direito Constitucional, 3ª
ed., Ed. Revistas dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 148). A antecipação de
valores por medida provisória e, não por Lei, contraria o princípio da
legalidade na medida que condiciona ao cumprimento de obrigação não prevista em
Lei.
c) - O direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) e o de não ser privado dos
seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) visa "impedir que o
Estado, por medida genérica ou abstrata, evite a apropriação particular dos bens
econômicos ou, já tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um processo
de confisco" (Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil, 2º
vol. Ed. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 119). Em contemplo ao princípio do "due
process of law". O depósito de 30% (trinta por cento) do valor em discussão como
condição do juízo de admissibilidade priva o impetrante de seus bens a despeito
de não ter direito ao devido processo legal. Não são raros os casos em que a
Receita Federal exige o pagamento de tributos inconstitucionais (v.g. alíquotas
majoradas do Finsocial; contribuição para o PIS com base no Decreto-Lei 2445/88,
com alterações do Decreto-Lei 2449/88.
Ademais, o esgotamento das vias administrativas é direito do administrado,
corolário lógico do princípio constitucional que prestigia a ampla defesa -
art.5º, LV, da CF/88. O direito ao duplo grau, leciona Lúcia do Valle
Figueiredo, "é inerente ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, o direito à
revisão do decidido singularmente, quer seja de atos administrativos, que
atinjam o administrado, quer seja em processos sancionatórios e/ou
disciplinares." (Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., pág. 293)
Neste sentido, a decisão proferida pela Juíza Tânia Escobar, no AI n.º
98.04.012535/PR - DJ: 09.04.98, que se refere a aplicação da exigência
questionada, relativamente aos créditos tributários da União:
"...entendo que o dispositivo questionado ofende a garantia insculpida no inciso
LV do artigo 5º da Constituição da República, por estabelecer óbice ao direito
de defesa, inconciliável com o princípio do "due process of law", inerente não
apenas ao processo judicial, mas também aos recursos administrativos ..."
d) - O direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a" CF) "consiste em poder requerer,
observar e reclamar contra autoridades ou denunciar abusos delas" (Pontes de
Miranda, Comentários à Constituição de 1967. Tomo V, 3ª Ed., Ed. Forense, rio de
Janeiro, 1987, p. 628) em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de
poder. Restringi-lo é relegar a plano secundário o direito ao contraditório e
ampla defesa, extensível ao processo administrativo (art. 5º, LV, CF).
Constitui quebra desse direito "a recusa de processar, de protocolizar ou de
encaminhar defesa, recurso ou pedido de reconsideração" (Samuel Monteiro.
Tributos e Contribuições. Tomo 3. 2ª ed., Hemus Editora, São Paulo, 1991, p.
14), pois o seu exercício pleno "decorre do exercício de todos os meios lícitos
e pertinente, seja da produção da defesa, de memorial, de sustentação oral no
julgamento coletivo, da produção de prova pericial, documental ou mesmo
testemunhal; do direito de contraditar laudo pericial, do direito de recorrer,
de pedir reconsideração, entre outros meios e recursos necessários à defesa dos
direitos do contribuinte ou dos responsáveis tributários" (Samuel Monteiro, obra
citada, p. 14)
Oportuno o magistério de VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA:
"Com efeito, de ordinário o administrado não precisa se valer do processo
administrativo, embora com grande freqüência lhe seja útil fazê-lo. Fazendo-o,
será bom que seja absolutamente zeloso de seus direitos e deveres no processo
administrativo, para dele colher o melhor resultado possível quanto a seus
propósitos. Assim, se autuado, por suposta falta de recolhimento de tributo, por
exemplo, poderá peticionar ao órgão decididor administrativo, colocando todas as
razões de fato e de direito que puder apresentar em sua defesa. Mais: deve
exigir que seja observado o devido processo legal administrativo. Desse modo, se
cerceado o seu direito de defesa, invertido o ônus das prova, desconsiderado
argumento porque o órgão não se considere competente para decidir de
inconstitucionalidade ou ilegalidade argüidas, configurada a parcialidade de
decididor ou não respeitada a posição de igualdade das partes, por exemplo,
abrem-se ao administrado-contribuinte dois caminhos:
1º) renunciar ao processo administrativo, aguardando execução fiscal ou,
antecipando-se, propor ação (perante o Poder Judiciário) anulatória de débito
fiscal; ou
2º) buscar o Poder Judiciário, sem renúncia ao processo administrativo
tributário, exatamente para que o veja como a Constituição o põe devido.
O segundo dos caminhos terá em vista, sempre, afastar juízo de exceção, para
fazê-lo conforme a Constituição.
Juízo que decide com base apenas do pretenso direito da Administração e, sem
dúvida, vedado pela Constituição. Contrariamente, não é juízo de exceção aquele
que assegura efetivamente o contraditório e ampla defesa, com respeito ao devido
processo legal.
A revisão de decisões proferidas em processos administrativos tributários poderá
ser feita não só pela via da ação anulatória de débito fiscal ou pela de
embargos à execução fiscal, como também pelo do Mandado de Segurança, se for o
caso, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública (inciso LXIX do art. 5º), como é o órgão julgador (singular ou
colegiado) em processo administrativo tributário, que inobserve os direitos
fundamentais do contraditório, da ampla defesa e do julgador natural. Mandado de
Segurança, sim, mas não para simplesmente transferir a decisão de mérito ao
Poder Judiciário, com a exclusão da do órgão processador administrativo; antes,
pelo contrário, busca de segurança judicial para obter o direito líquido e certo
ao devido processo legal administrativo.
Deixa-se claro o que se pôs no parágrafo anterior: na hipótese de Mandado de
Segurança cogitada, para que não se configure eventual renúncia ao processo
administrativo tributário, há que se voltar contra ato ilegal ou abusivo
acontecido no âmbito do processo administrativo, em si, pois, como se manifesta
o Dr. PEDRYLVIO FRANCISCO GUIMARÃES FERREIRA, na qualidade de Procurador da
Fazenda Nacional, tem-se que:
"35. Somente quando a pretensão judicial tem por objeto o próprio processo
administrativo (v.g., obrigação de decidir da autoridade administrativa; a
inadmissão de recurso administrativo, válido, dado por intempestivo, ou
incabível por falta de garantia, ou outra razão análoga) é que não ocorre
renúncia à instância administrativa, pois aí o objeto do pedido judicial é o
próprio rito do processo administrativo. (Parecer aprovado pelo Procurador Geral
da Fazenda Nacional, publicado na "Revista de Direito Tributário" n.º 6 pág.
142; grifo do autor transcrito).
Vale registrar a advertência, que é da própria Constituição, de que "a lei
punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais
(art. 5º, inciso XLI) o que, quando pouco vai na direção de que absolutamente a
todos se impõe prestigiar o contraditório e a ampla defesa.
Os direitos concernentes à garantia do juiz natural (inciso LIII do art. 5º da
Constituição Federal) são declaradamente fundamentais: o que resulta da própria
Constituição, como se vê do seu Título II, que cuida especialmente dos "Dos
Direitos e Garantias Fundamentais". Como tais, não poderão sequer ser objeto de
deliberação se figurarem em emenda constitucional tendente a aboli-los (inciso
IV do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição de 1988).
Caminhando contra o arbítrio, os dispositivos constitucionais, que põem em
devidos trilhos o processo administrativo, contribuem decisivamente para a
instituição de fato de Estado Democrático (o que está de acordo com a
Constituição de 1988, desde o seu preâmbulo)" (O novo processo administrativo
tributário. Gráfica editora, São Paulo, 1993, p. 32-4).
Qualquer restrição a determinado direito processual, como é o caso de não
possibilitar ao impetrante o uso do recurso cabível dependentemente de sanção,
deve ser combatida severamente, posto atentar contra os mais basilares
princípios que norteiam o verdadeiro Estado de Direito.
Corroborando a existência de ofensa a direito líquido e certo, o Egrégio Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, deferiu preliminar para afastar exigência
semelhante, conforme estampa a ementa do julgado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. LEI 8.870/94. ACESSO AO
PODER JUDICIÁRIO.
Artigo 19 - caput da Lei 8.870, de 15 de abril de 1994, que condiciona a
admissão de ações judiciais que tenham por objeto a discussão de débito para com
o INSS ao prévio depósito preparatório do valor do débito cuja legalidade será
discutida. Cerceamento, à primeira vista, do direito à tutela do periculum in
mora na possibilidade da consumação de prejuízos irreversíveis àqueles que, por
tal ou qual motivo, não dispõem do valor exigido para o depósito. Medida liminar
deferida" (ADIN n.º 1074-3/DF, Sessão Plenária, Rel. Min. Francisco Rezek, v.n.,
j. 30.06.94, DJ 23.09.94)
Do voto do eminente Relator, Ministro Francisco Rezek, o seguinte excerto:
"Da garantia de proteção judiciária decorrem diversos princípios tutelares do
processo - o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre
outros - e o depósito aqui exigido poderá em muitos casos inviabilizar o direito
de ação. Estimo assim presente na tese da autora o aspecto de bom direito.
Quanto ao periculum in mora, na possibilidade da consumação de prejuízos depois
irreversíveis, já que se limita o acesso à jurisdição daqueles que, por tal ou
qual motivo, não dispõem do valor exigido para o depósito ou não têm como, dele
privados, suportar as delongas do litígio. Como destacou a autora, o texto
impugnado "fecha as portas dos Tribunais àqueles contribuintes menos
favorecidos, que não disponham de recursos equivalentes ao débito que,
unilateralmente, a autoridade fiscalizadora lhe impôs".
Nesse sentido a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais Federais:
"SUNAB - MULTA - LEI DELEGADA N.º 04/62 - DEPÓSITO DE 50% PARA RECURSO
ADMINISTRATIVO - INEGIXIBILIDADE - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Administrativo - Depósito de multa para recurso administrativo. I - Diante do
art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal descabe a exigência de depósito de
50% da multa, prevista na Lei Delegada n.º 04/62, para fins de recurso
administrativo. II - Recurso e Remessa necessária improvidas". (AC un da 1ª. T.
do TRF da 2ª. R - MAS 93.02.15440-8/ES - Rel. Desa. Fed. Tânia Heine - j.
24.11.93, DJU II 14.12.93, página 55.102 - ementa oficial, "in" Repertório IOB
de Jurisprudência - 2ª. Quinzena de janeiro/94 - n.º 2/94 - página 20).
DIREITO CONSTITUCIONAL - RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO PRÉVIO.O recurso
administrativo não se condiciona ao depósito prévio. Sua exigência é
inconstitucional. O art. 5º Incisos LIV e LV, da CF/88 revogou o art. 15 da Lei
Delegada n.º 04/62". (AC. Un da 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª. R
- REMOIS 12198 (94.02.22126-3) - Rel. Des. Paulo Espirito Santo - j. 27.06.95 -
DJ 26.10.95).
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTO DO
DEPÓSITO PRÉVIO - INADMISSIBILIDADE. 1 - O depósito prévio do valor discutido
pelo contribuinte, ou de parte dele, como pressuposto de admissibilidade de
recurso administrativo, contrapõe-se contra os princípios constitucionais da
ampla defesa e do contraditório. 2 - Remessa Oficial improvida" (AC un da
Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região - REO
94.01.09796-81/GO - Rel. Juiz Olindo Menezes - j. 13.02.95).
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE
DEPÓSITO PRÉVIO - INCONSTITUCIONALIDADE - 1 - A exigência de depósito prévio,
como pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso (administrativo ou
judicial) afigura-se incompatível com as garantias constitucionais da
inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV e da ampla defesa (CF,
art. 5º inciso LV), que possibilitam o livre acesso à justiça (CF. art. 5º
inciso XXXV, alínea "a"). 2 - Apelação e remessa oficial, desprovidas. Sentença
confirmada". (MAS 90.01.16.122-7/DF - 4ª. Turma do TRF da 1ª. R. Rel. Juiz Souza
Prudente - J. 19.06.95 - DJ 03.08.95).
"1 - DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO FISCAL. 2 - Autuação por indigitada
infração administrativa. Imposição de multa. Recurso sujeito ao depósito prévio
de 50% do valor da penalidade. Arquivamento do recurso. Inscrição da dívida. 3 -
Recurso voluntário prejudicado por perda do respectivo objeto. Recurso oficial
desprovido, eis que contrária a exigência do depósito ao que dispõe o inc. LV,
do art. 5º, da CF/88. 4 - Apelação prejudicada. Remessa "ex-officio"
desprovida". (MAS 89.04.07628-5/PR, 3ª. Turma do TRF da 4ª. Região j. 12.03.91 -
DJ 17.04.91, vn, Relator Juiz GILSON LANGARO DIPP)
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - MULTA - DEPÓSITO - RECURSO
ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA. 1 - Impossibilidade de se condicionar o
recurso administrativo ao prévio depósito de parte do valor da multa, pena de
cerceamento de defesa. 2 - Agravo regimental provido para afastar a
exigibilidade do depósito. (Ag. Reg. no MS 95.04.19693-4/SC, 4ª. Turma do TRF da
4ª Região, j. 23.05.95, DJ 21.06.95, Relator Juiz Nylson Paim de Abreu)".
Valter Antoniassi Maccarone da 7ª. Vara Federal de São Paulo, " in verbis":
"Vistos, etc.
Trata-se de pedido liminar objetivando o recebimento de recurso administrativo a
ser interposto pela impetrante até o dia 10.1.p.f., em vista da autuação
realizada, conforme notificação juntada aos autos, sem o depósito prévio do
valor correspondente a, no mínimo, 30% da exigência fiscal, conforme exigido
pela MP. N.º 1.621-30 e Decreto n.º 70.235 (art. 33) ao fundamento de sua
inconstitucionalidade.
Vislumbro os requisitos legais para a concessão da pretensão liminar. O "fumus
boni iuris" está compreendido no inciso LV, do art. 5º, da CF/88, posto que aos
litigantes, em processo administrativo, é assegurado o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.
Com efeito, a exigência prévia do depósito do valor corresponde a, no mínimo, de
30% da exigência fiscal, em exame perfunctório, impõe barreira ao comando
constitucional, merecedora de reparação pela via eleita.
De outro lado, o "periculum in mora" é evidente, posto que o prazo recursal já
se encontra em vias de terminar impossibilitando, assim, caso não recebido o
recurso, o exercício da pretensão deduzida, além do que sujeitando a impetrante
ao lançamento definitivo da exação e inscrição da dívida, com a conseqüente
cobrança judicial.
Diante do reconhecimento da existência dos requisitos legais estabelecidos pelo
art. 7º, II, da Lei n.º 1.533/51, defiro o pedido de liminar para o fim de
determinar o recebimento do recurso administrativo, noticiado nos autos,
independentemente de depósito prévio" (Revista Dialética de Direito Tributário
n.º 30, p. 198-9).
Portanto, há de ser declarada a inconstitucionalidade da exigência do depósito
por restringir o direito do impetrante."
Ainda, Eméritos Julgadores, em verdade a palavra "depósito" não se apresenta
apropriada para o caso "sub judice", pois a exigência da Agravada quanto a tal
depósito, na verdade é pagamento parcial, uma vez que o valor "depositado"
ficará sob a gerência da mesma, além do que, o recolhimento é feito através de
DARF, ou seja documento de arrecadação e não de "depósito".
DO PERICULUM IN MORA:
Comprovada a violação do direito líquido e certo da agravante, que se
consubstanciou no ato coativo e arbitrário de condicionar o recurso a depósito
em pecúnia, ao arrepio de princípios constitucionais elevados à condição de
cláusulas pétreas, urge a concessão de medida liminar com o fim de
prosseguimento do feito administrativo, com o conhecimento e julgamento do
recurso voluntário interposto.
A renúncia a direitos constitucionalmente garantidos implica em desembolsar
quantia que trará prejuízos econômico-financeiros para a agravante.
Além do que, com o "depósito" pretendido, a Agravada pretende cercear o direito
de defesa da Agravante, que pleiteia tão somente, que suas razões sejam
apreciadas pelo Conselho de Contribuintes, a fim de encerrar a discussão em sede
Administrativa, o que lhe é garantido Constitucionalmente.
Por tais razões, presentes os requisitos ensejadores para a concessão da
liminar, espera a agravante pelo seu deferimento, para reformar a r. decisão de
folhas .../... do "mandamus" visando o prosseguimento do feito administrativo,
com o conhecimento e julgamento do recurso voluntário interposto, sem a
exigência do depósito prévio previsto na MP 1621-30/97.
N. Termos,
P. Deferimento.
........., .... de ...... de .....
..............
Advogado
Acompanham o presente agravo:
(cópias autenticadas).
Petição Inicial;
Documentos que instruem a petição inicial;
Procuração do autor;
Decisão agravada;
Certidão de intimação da decisão agravada;
Comprovante de pagamento de custas.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .......ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA
DO .........
Autos n.º .........
..........., já qualificada nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face
do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ....../..., através de seus procuradores, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência, em atendimento ao artigo 526 do CPC,
requerer a juntada de cópia da petição do agravo de instrumento oportunamente
interposto, bem como comprovante de sua interposição, relacionando abaixo os
documentos que instruíram o recurso.
Petição Inicial;
Documentos que instruem a petição inicial;
Procuração do Autor;
Decisão agravada;
Certidão de intimação da decisão agravada;
Comprovante de pagamento de custas.
TERMOS EM QUE PEDE DEFERIMENTO.
........., ..... de ....... de ........