Ilegalidade de incidência ICMS sobre o transporte de carga para o exterior.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO __________.
_____________, pessoa jurídica que atua no ramo de Prestação de Serviços e
Construção Civil, inscrita sob o C.G.C (MF) de nº __________, legalmente
estabelecida nesta cidade na Rua ________ nº _____, ______, vem, mui
respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seus advogados, in fine
firmados, conforme instrumento procuratório em anexo, (doc. 0) impetrar o
presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR "inaudita altera pars".
Contra ato abusivo praticado pelo Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda do Estado do
______, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
DO CABIMENTO
O mandado de segurança por ser uma medida democrática e um dos direitos
fundamentais do cidadão, encontra-se incorporado ao texto constitucional de
todas as nações livres e gravadas na nossa Lex Mater em seu art. 5º , LXIX, in
verbis:
"Art. 5º. (...)
LXIX - conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
A Impetrante está amparado ainda pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição
Federal, sic:
"Art. 5º. (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
direito." (grifo nosso).
No tocante ao procedimento do writ, temos no ordenamento jurídico pátrio leis
especiais que o regulam, tais como a Lei nº 4337/64 e principalmente a Lei nº
1533/51, esta ultima, servindo como instrumento norteador do referido mandamus,
da qual, reproduzimos o seu art. 1º ad litteram.
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não
amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
alguém sofrer violação ou justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja
de que categoria for ou seja quais as funções que exerça." ) (grifou-se).
O Mandado de Segurança, serve contra todo ato omissivo ou comissivo de qualquer
autoridade pública, ou particular que tenha delegação de competência concedida
do Poder Público, para executar atividades de caráter social em nome da
administração, sob seu comando e fiscalização.
É mister esclarecer que o writ além de amparar o direito líquido e certo ferido
pelo ato abusivo ou ilegal de autoridade já concretizado, serve também para
proteger a ameaça ao mesmo direito, como fora destacado acima no inciso
constitucional XXXV do art. 5º e art. 1º da Lei 1533/51.
Outro não é o pensamento da nossa doutrina; em recente trabalho publicado com o
título Mandado de Segurança, a mestra e Exª.. Juíza do TRF da 3ª Região Lúcia
Valle Figueiredo simplifica o tema na seguinte passagem:
"Destarte, basta que haja o justo receio de que o ato venha a acontecer para
termos possibilidade da impetração do mandado de segurança. A ameaça de lesão
tem suporte constitucional no art. 5º inc. XXXV. " (g.n.)
Por seu turno, o Impetrante necessita urgentemente do presente mandamus a fim de
evitar a indevida retenção realizada pelo Estado do ______, do diferencial de
alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de
construção civil, para a aquisição de produtos sem objetivo de comercialização.
DOS FATOS
A impetrante, ____________, vem de longas datas, atuando com sucesso no ramo da
construção civil no Estado do ______.
Nesse longo período, a Impetrante sempre adquiriu de alguns Estados da
Federação, tais como _______ e _______, diversos materiais e produtos, para
serem usados direta e unicamente nas suas obras.
Acontece que durante esse tempo, a autora vem sofrendo grandes prejuízos em seu
patrimônio, visto ter que pagar indevidamente ao Estado do _____, o diferencial
de alíquota do ICMS cobrado, quando da entrada no Estado de materiais e produtos
adquiridos fora deste, para uso em sua próprias obras.
Ressalta-se que a diferença da alíquota do referido tributo cobrada pelo governo
do Estado do ______ em algumas situações chega a cifra de 10% do valor do
produto.
Temos como exemplo, os materiais adquiridos pela Impetrante no Estado de ______,
onde se é cobrada a alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS; sendo que, neste
caso, ao entrar no _____, a Secretaria de Fazenda do Estado _____/__ cobra
obrigatoriamente 10% (dez por cento) a mais de ICMS da Impetrante sobre o mesmo
produto, o que de acordo com reiteradas decisões dos Tribunais Superiores é
completamente ilegal.
Atualmente, a Impetrante esta realizando serviços para a __________ - , no
município de ________, como se observa pelo contrato de empreitada colacionado
aos autos, necessitando para tanto, da aquisição constante de produtos e
materiais em outros Estados da Federação.
Esta diferença na cobrança da alíquota de ICMS, realizada pela Secretaria da
Fazenda do Estado do _____, referente aos produtos adquiridos pela Impetrante em
outros Estados, para aplicação em suas próprias obras; é facilmente comprovada
analisando as notas fiscais de alguns produtos adquiridos e faturados no Estado
___________ e o comprovante do recolhimento da diferença do mesmo tributo pela
____.
Insta esclarecer que os produtos adquiridos pela Impetrante fora do Estado do
_________ são para uso e consumo próprio, ou seja, destinado a aplicação nas
obras por esta realizadas. Em nenhum momento a Impetrante põe os produtos no
mercado, o que caracterizaria a circulação de mercadoria.
Basta uma leve análise nas notas fiscais colacionadas, para que se possa
concluir que tais produtos são realmente aplicados pela Impetrante na
concretização da obra por esta realizada, como já mencionado anteriormente. Tal
fato, comprova que tais produtos não são postos em circulação, mais sim,
utilizados em uso próprio, não caracterizando mercadoria.
Ademais, essa injustificada cobrança realizada pelo Estado _______, vem sem
laivos de dúvidas, comprometendo o crescimento da Impetrante e sua permanência
no disputado mercado de construção civil, já tão dificultoso pela situação
econômica do país.
Inconformados com a malsinada e ILEGAL COBRANÇA da diferença do ICMS pelo Estado
___________, a Impetrante acreditando piamente na ILEGALIDADE da exigência do
mesmo pelo Estado, vem a esfera judicial com o escopo de vê-se satisfeito o seu
direito.
DO DIREITO.
A Carta Magna, no seu artigo 155, inciso II, traça as linhas mestras relativas a
implementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o conhecido
ICMS, deixando a cargo dos Estados e Distrito Federal, a regulamentação
complementar do referido tributo.
Não obstante, a Lei Complementar nº 87, de 13.09.96 veio fixar as normas gerais
sobre o ICMS, prevendo em seu artigo 2º as hipóteses de ocorrência do fato
gerador do respectivo imposto, dentre elas:
Art. 2º. O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
A definição de mercadorias, em se tratando de ICMS, é de fundamental importância
a fim de que possamos vislumbrar a ocorrência do fato gerador.
O insigne prof. Hugo de Brito Machado define mercadoria como sendo:
" Mercadorias, são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio.
São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as
adquiriu ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda.
Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para USO OU CONSUMO
PRÓPRIO. (In. Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros Editores, 1997,
pg. 266.).
Desse entendimento, temos que a compra de materiais ou produtos para construção
civil em outros Estados por parte das Construtoras para serem usados na própria
obra, como ocorrido no caso em epígrafe, não configura circulação de mercadoria,
por conseguinte, não observando também a ocorrência do fato gerador do tributo.
O artigo 155, §2º, inciso VII alínea "a", da Constituição Federal prevê ser
devida a cobrança do ICMS em relação as operações e prestações que destinem bens
e serviços a CONSUMIDOR FINAL localizado em outro Estado, adotando-se a alíquota
interestadual, quando o destinatário for contribuinte desse imposto.
Temos a certeza portanto, NÃO ser devida a cobrança do diferencial de alíquota
de ICMS, por parte do Estado do Ceará, sobre as operações interestaduais
efetuadas por empresas de construção civil para a aquisição de produtos sem
OBJETIVO DE COMERCIALIZAÇÃO.
Compartilha desse entendimento, o ínclito jurista Hugo de Brito Machado, ao
discorrer sobre o assunto em um dos seus renomados trabalhos.
"Ressalta-se, todavia, que um contrato de compra e venda de mercadorias, por si
mesmo, não gera o dever de pagar ICMS. Não é fato gerador desse imposto enquanto
NÃO IMPLIQUE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. (In. Curso de Direito Tributário, 12ª
edição, Malheiros Editores, 1997, pg. 259.). grifo nosso.
Recentemente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em decisão, a cerca do julgamento
de RECURSO EXTRAORDINÁRIO em MANDADO DE SEGURANÇA (1997/0016315-6), publicado no
DJ em 05/06/2000, através do relator MIN. PAULO GALLOTTI. proferiu o seguinte
julgamento:
TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL.
1. Na linha do entendimento jurisprudencial dominante nesta Corte, é indevida a
retenção, pelos Estados, de diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações
interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de
mercadorias sem objetivo de comercialização.
2. Recurso provido.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ainda na mesma linha aprovou uma série de
decisões análogas, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO - MERCADORIAS EMPREGADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - ISS - ICMS. A empresa,
ao adquirir mercadorias produzidas por terceiros, para sua utilização em
construções civis, só fica sujeita ao ISS, sendo indevida a incidência do ICMS
na entrada dessas mercadorias. Recurso provido. RESP 226685/PR; RECURSO
ESPECIAL, Relator(a) Min. GARCIA VIEIRA (1082) Data da Decisão 04/04/2000 Órgão
Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas
situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da
sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando
adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência
exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que
promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em
razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (COMO MÁQUINAS,
EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC.) não devem ser tipificados como
mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in
"Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros). RECURSO
ESPECIAL (1998/0018824-0) Fonte DJ DATA: 20/03/2000 PG: 33 Relator(a) Min. ARI
PARGENDLER (1104) Rel. p/Acórdão Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão
06/12/1999
Corroborando com o entendimento o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também já decidiu, ad
litteram:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA -
DIFERENÇA - COBRANÇA - CONSTRUTORA. As construtoras são, de regra,
contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços.
Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão
compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença
em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto
no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. AG. REG. EM AG. DE
INST. OU DE PETIÇÃO Relator Ministro MARCO AURÉLIO Publicação DJ DATA-17-03-00
Julgamento 16/10/1999 - Segunda Turma
Como vimos em linhas pretéritas, é indelével o direito da Impetrante de não
pagar a diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Ceará, quando da
entrada de produtos e materiais adquiridas em outros Estados da Federação.
DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Não bastasse a ilegalidade e o abuso de poder cometido pela digna autoridade
coatora, a necessidade da Impetrante é no mesmo sentido jurisprudencial
dominante, ou seja, não pagamento de diferença de alíquotas de ICMS sobre as
operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a
aquisição de produtos sem objetivo de comercialização.
Daí a relevância do pedido e sua urgência. Pois, o não deferimento do pleito em
sede liminar, poderá implicar em sérios danos para a Impetrante, causando ainda
mais prejuízos ao seu patrimônio, pois a indevida retenção do diferencial de
ICMS por parte do Estado _________ a cada compra efetuada pela construtora em
outros Estados da Federação, irá desfalcar consideravelmente o patrimônio da
Impetrante, comprometendo sobejamente a concretização das obras em andamento
além de impossibilitando também a perspectiva quanto à realizações de contratos
futuros, o que caracteriza, sobremodo, o PERICULUM IN MORA.
O FUMUS BONI JURIS está satisfatoriamente demonstrado, pois as construtoras são,
de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre
Serviços.
Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão
compelidas, uma vez empregados os produtos em obra, a satisfazerem a diferença
de ICMS em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do
disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Sendo o
bastante para concessão da suplicada liminar, sem a oitiva da parte Impetrada.
Em face do elenco de argumentos acima descritos, é evidente a indevida retenção
pelo Estado _________, da diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações
interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de
produtos e materiais sem objetivo de comercialização.
DO PEDIDO.
Ante a tudo o que foi exposto, considerando o direito líquido e certo a ser
protegido tempestivamente neste writ, vem requerer se digne V. Exª. julgar
procedente os seguintes pleitos:
a) concessão de medida liminar, initio litis et inaudita altera part, com a
finalidade de determinar que seja suspenso, de imediato, o ato de exigência de
pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado ______ sobre
produtos adquiridos, pela Impetrante em outros Estados, COMO MÁQUINAS,
EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC para uso próprio na aplicação de
suas obras, até julgamento definitivo da demanda;
b) seja ordenada a notificação da autoridade coatora, o Sr._____________, na Av.
_____________nº ____, _______, para prestar as informações no prazo legal, bem
como seja expedido ofício cientificando-lhe de todo o teor do despacho que
concedeu a liminar, determinando-lhe que tome as providências necessárias ao seu
cumprimento;
c) seja ouvido o órgão do Ministério Público, para atuar no feito como custus
legis;
d) e ao final, que seja concedido em definitivo a segurança pleiteada,
confirmando a liminar, determinando que o Sr. Secretário da Fazenda do Estado,
se abstenha de cobrar da Impetrante, o diferencial de alíquota de ICMS quando da
aquisição pela Impetrante de produtos em outros Estados para uso próprio,
conforme demonstrado anteriormente.
e) condenar o Impetrado no pagamento das custas do processo. Sem honorários, por
incabíveis na espécie.
Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ ______ (_______).
A. Deferimento
__________ de ___________ de 20
_________________________