Ação declaratória de inexistência de obrigação
relativa à ICMS.
EXMO. SR. DOUTOR JUIZ DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA À ICMS
em face de
FAZENDA DO ESTADO ... representada nesta Comarca pela Procuradoria Regional de
....., com endereço na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado
....., CEP ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A autora tem como atividade, na área da saúde, a prestação de serviços de
diagnóstico por imagem através de equipamentos próprios tais como
ultra-sonografia, densitometria óssea, mamografia, tomografia computadorizada,
medicina nuclear, monotonia e ressonância magnética.
Em face dessa atividade a autora é contribuinte do respectivo imposto, qual
seja, o Imposto Sobre Serviço de competência dos Municípios (art. 156, inciso
III da Constituição Federal). Anota que não realiza operações relativas à
circulação de mercadorias, não sendo, portanto, contribuinte do imposto sobre
circulação de mercadorias (ICMS), não estando compreendida nas hipóteses do art.
155, II da Magna Carta.
Os equipamentos utilizados pela autora no exercício de suas atividades são todos
fabricados no exterior, não havendo produção de similares na indústria nacional.
Em razão desse fato, não resta outra alternativa para a autora senão a aquisição
dos equipamentos no exterior, importando-os. Note-se que a importação não causa
qualquer detrimento à industria nacional que não fabrica os aparelhos usados
pela autora.
Assim sendo importou da ALEMANHA um equipamento de ressonância magnética para
seu próprio uso. Esse bem, portanto, tem por destino integrar-se ao ativo da
autora, conforme descriminação pormenorizada constante da licença de importação
(LI) n° .../.... (doc.em anexo).
O aparelho chegou ao Brasil e permaneceu em instalações da alfândega do Porto de
..., aguardando desembaraço alfandegário que necessitava ser rápido e imediato,
à vista da própria natureza do bem importado, uma vez que exige condições
especialíssimas de armazenagem, decorrente dos componentes eletrônicos, havendo,
portanto, riscos de deterioração.
Na liberação da mercadoria foi estabelecido um impasse sobre a obrigação da
autora em recolher o ICMS para a ré. Sem o recolhimento não haveria liberação do
aparelho.
O Delegado Regional Tributário do Litoral - DRT/... passou a exigir o pagamento
do ICMS para a liberação do equipamento. Inconformada com a exigência feita pela
autoridade tributária, a autora vislumbrou ilegalidade na exigência com violação
de direito líquido e certo. Assim, foi ajuizado mandado de segurança (nº ../...)
que tramitou perante a Douta ...ª Vara da Fazenda da Comarca de ..., tendo como
autoridade coatora o Delegado - DRT ....
Ao ser recepcionado o mandamus foi conferida a liminar para que a autora pudesse
desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento do tributo. A mercadoria foi
liberada, em cumprimento à liminar, sendo que no julgamento do mandado de
segurança o MM. Juiz não visualizou a prática de ato ilegal e denegou a ordem.
DO DIREITO
Destaque-se, por relevante, que o julgamento do mandado de segurança não impede
a autora de ajuizar a presente ação, onde pleiteia seus direitos e os
respectivos efeitos patrimoniais (art. 15 da lei nº 1533/51). O mandamus é
dirigido contra a autoridade coatora, para reconhecimento da ilegalidade de seu
ato que estaria ferindo direito líquido e certo. Esta lide, por sua vez, é
dirigida contra a Fazenda do Estado, objetivando a declaração da inexistência da
hipótese de incidência, de modo que o ICMS não pode ser exigido da autora em
razão dos aparelhos que importa, até porque não há paralelo no mercado nacional.
Portanto, o fato de ter o Poder Judiciário reconhecido que não havendo violação
de direito líquido e certo, nada impede a autora de discutir a matéria da
obrigação tributária em ação própria, inclusive com a possibilidade de produzir
prova com relação às suas atividades, demonstrando que não é sujeito passivo da
obrigação tributária estabelecida pela hipótese de incidência do ICMS.
Nesse sentido:
AÇÃO RESCISÓRIA - COISA JULGADA - IDENTIDADE LEGAL - MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO
ORDINÁRIA: I - A sentença proferida em "mandamus" e que denegou a segurança, não
forma coisa julgada a obstaculizar que a parte busque utilizar-se das vias
ordinárias. II - Ademais, inexiste a identidade legal dos fundamentos entre uma
e outra decisão. III - Improcedem a rescisória. (STJ - 1ª Seção; Ação
Rescisória. nº 06-RJ; rel. Min. Pedro Acioli; j. 24.10.1993; v.u.; DJU, Seção I,
19.02.1990, p. 1027, ementa.)BAASP, 1629/65, de 14.03.1990.
Assim, não havendo óbice ao ajuizamento da presente demanda, em face do
julgamento do mandado de segurança, não se poderá falar em coisa julgada como
obstáculo ao conhecimento do mérito desta lide.
O contribuinte do ICMS é o vendedor, não obstante tratar-se de um imposto que
repercute e acaba sendo pago pelo comprador, como todos nós sabemos. Porém não
se pode olvidar que o devedor do tributo, nos termos da lei complementar nº
87/96, é aquele que promove a circulação da mercadoria, retirando-a de seu
estabelecimento.
Analisando a questão o STF destacou através do Ministro Carlos Velloso, em voto
proferido do recurso extraordinário nº 203.075-9, que não tem relevância na
relação jurídica contribuinte-fisco a questão da eventual transmissibilidade do
tributo ao consumidor no preço final do produto.
Se o contribuinte é o vendedor numa importação não haveria pagamento de ICMS,
pelo simples motivo de o exportador estar no exterior. Foi preciso, portanto,
que a Constituição estabelecesse, expressamente, a incidência desse tributo, na
importação, e expressamente explicitou que o seu pagamento seria feito pelo
comprador, ou seja, pelo importador. Ao estabelecer a incidência, no caso, o
constituinte, entretanto, optou pelo comerciante, ou pelo industrial, ao dizer,
por aquele que tem um estabelecimento, para revenda da mercadoria, o que não se
dá com a autora.
De acordo com a Constituição, nenhum tributo pode ser criado senão com base em
lei. Essa norma legal deve descrever com riqueza de pormenores, todos os
aspectos da norma tributária, contendo caso concreto de incidência e o ato
administrativo do lançamento.
Repita-se, sem ser tedioso, que os equipamentos serão utilizados pelo próprio
importador (a autora) que deles se valerão para exercer suas atividades de
prestadora de serviços médicos, que recebe a tributação específica de
competência Municipal. Não haverá a pratica de qualquer ato de circulação de
mercadoria.
Como explica Roque Carrazza (I) , não é arrojada a idéia de que pode ser
contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo antes de
desprovidos da personificação, desde que envolvidos, em caráter de
habitualidade, com a prática de operações mercantis. É o que promana
expressamente do parágrafo 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei 406/68 (com status
de lei complementar), do artigo 4º da lei complementar nº 87/96, do artigo 21 do
Convênio 66/68 e do artigo 7º da lei paulista nº 6374/89.
A noção de estabelecimento no direito brasileiro está direcionada ao empresário,
que promove típicos atos mercantilistas e de produção. O novo Código Civil
define o estabelecimento da seguinte forma:
Art. 1142 - Considera-se estabelecimento todo complexo organizado para o
exercício da empresa, por empresários, ou por sociedade empresária.
Uma clínica de radiologia por imagens nem de longe pode ser considerada um
estabelecimento comercial para fins de tributação do imposto de circulação de
mercadorias. Por mais ampliativa que seja a interpretação do fisco, sempre ávido
por mais recursos, no caso vertente, não há possibilidade de sua incidência.
Na verdade o contribuinte do imposto ICMS é o produtor, o industrial ou o
comerciante, ou quem a eles se equipare, que pratique operações relativas à
circulação de mercadorias, com objetivo de lucro, por meio de operação
mercantil. Quando a Constituição diz que o imposto incidirá sobre a entrada de
mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a
consumo ou ativo fixo do estabelecimento, está traçando as regras a serem
observadas pelo legislador infraconstitucional .
Inexiste assim a hipótese de incidência tributária do ICMS na aquisição de
equipamento importado por clinica de exames médicos, desse modo não pode o
Estado forçar a tributação com a ganância que lhe é peculiar.
Ensina ALFREDO AUGUSTO BECKER:
O fenômeno da atuação dinâmica da regra jurídica, isto é, a incidência
automática de regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, somente
desencadeia-se depois da realização integral da hipótese de incidência pelo
acontecimento de todos os fatos nela previstos e que formam a composição
específica àquela hipótese de incidência.(II)
Não se consubstanciando todos os elementos fáticos da hipótese de incidência,
afiguram a hipótese de inexistência da obrigação tributária porque o fato
gerador não aconteceu.
Mais uma vez invocamos a lição do profº CORRAZZA explica, ao falar sobre o
tributo debatido nesta causa:
Melhor elucidando, só poderá autorizar a inserir, de modo válido, no pólo
passivo da obrigação de pagar o imposto sobre a circulação de mercadoria pessoa
que realmente estiver envolvida com a prática de operações mercantis. De fato,
se o imposto é sobre operações mercantis, só quem as pratica poderá ser
compelido a pagá-lo. Assim, v.g. o comerciante e o industrial; não porém, o
advogado, o professor, o dentista, o escultor etc.(que positivamente não
praticam, no desempenho de seus misteres, operações mercantis).
E continua:
Finalmente, a lei complementar só pode considerar contribuinte quem extrai, faz
circular, distribui ou consome minerais.
Vemos, pois, com hialina clareza, que a lei complementar em exame só poderá
"explicitar" os "sujeitos passivos possíveis" dos vários ICMS cujas regras -
matizes, repetimos, foram traçadas, com retoques à perfeição, pela própria Carta
Magna, de modo a vincular toda a legislação infraconstitucional.
Nesse sentido, a lei complementar em tela não "define" propriamente os
contribuintes do ICMS. Apenas apresenta sugestões ao legislador dos Estados e do
Distrito Federal. Sugestões que só serão encampáveis na medida em que se
harmonizarem com os arquétipos constitucionais do ICMS. (III)
Observando os arquétipos da Constituição Federal não há como impor à autora a
obrigação tributária decorrente do ICMS, pois, não é ela empresa industrial, de
produção ou de comércio. Em outras palavras, não pode a autora ter-se por
contribuinte do ICMS e não pode ser alcançada por esse imposto quando importa
equipamento almejando a prestação de serviço.
A autora não seria contribuinte do ICMS nem mesmo se adquirisse o produto no
mercado interno. Com efeito, ela não guarda com a pessoa jurídica nenhuma
relação de natureza tributária, inexistindo hipótese de incidência. Não há como
confundir a relação tributária do ICMS propriamente concebida, com a repercussão
do encargo financeiro do tributo para o consumidor final. Assim, a autora não
seria devedora do ICMS ainda que suportasse o encargo final como consumidora.
Nem mesmo sob o argumento da vantagem fiscal conferida às importações em
detrimento das operações internas, aplica-se, em toda a sua inteireza, o
raciocínio desenvolvido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, ao cuidar da
hipótese de importação pelo argumento econômico no sentido de que a operação,
nesses termos, poderia esvaziar as importadoras que comercializam o veículo,
pondera ser o argumento relevante, que deve, entretanto, ser visualizado pelo
legislador. Vale dizer, essa é uma questão de lege ferenda. (Recurso
Extraordinário nº 203.075-9, do distrito Federal, j. 5.8.2000).
No entendimento do Estado de São Paulo, não basta estar inscrito no Estado para
ser contribuinte. A lei paulista estabelece que contribuinte do imposto é aquele
que pratica com habitualidade o fato gerador do imposto. É o que está previsto
no artigo 9º, caput, do regulamento do ICMS paulista que dispõe ao tratar da
matéria:
Artigo 9 - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que
de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize
operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte
interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (RICMS)
A autora não pratica, de modo habitual, operações comerciais de circulação de
mercadoria, sendo de rigor a procedência da presente demanda.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a procedência da ação para que seja declarada a
inexistência de obrigação tributária do ICMS, no caso da importação do aparelho
em tela, por inexistir uma hipótese de incidência tributária que permita a ação
do fisco.
Requer a citação da ré para que conteste a presente demanda no prazo legal,
observando-se o disposto no artigo 188 do CPC, expedindo-se mandado para tanto,
concretizando-se a citação da ré na pessoa de seus procuradores (Procuradoria do
Estado), por mandado.
Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas especialmente a
documental e oral, com a finalidade de provar que a autora não promove a
circulação de mercadoria, ato necessário para a aplicação do ICMS.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]