INCONSTITUCIONALIDADE - ART 5 CF - BITRIBUTAÇÃO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA -
CPMF - LEI 9311 96 - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ....
...., pessoa jurídica de Direito Privado, devidamente inscrita no CGC/MF nº
...., estabelecida na Rua .... nº ...., nesta Capital, neste ato representada
por seus procuradores (doc. inclusos), infra assinados, com escritório
profissional na Rua .... nº ...., em ...., Estado do ...., local onde recebem
intimações e notificações, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., com
fulcro nos artigos 5º, LXIX e VIII da Constituição Federal, combinado os
dispositivos da Lei nº 4.348/64, e em contrapor dos dispositivos
inconstitucionais da Lei Complementar nº 9.311 que instituiu o CPMF, propor o
presente
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de ato coativo do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, localizada na Rua .... nº
...., Bairro ...., nesta Capital, pelos fatos e fundamentos abaixo elencados:
I. DOS FATOS
1. Através da Lei Complementar nº 9.311 de 1996, foi criada a Constituição
Provisória sobre Movimentação Financeira, ou, CPMF, a qual deverá incidir sobre
qualquer movimentação financeira, desde saques e transferências, abrangendo
aplicações financeiras, com uma alíquota de 0,20%, visando financiar o problema
da saúde em nosso país.
2. Ocorre que, tal contribuição vem a ferir princípios constitucionais
tributários, dentre eles da proporcionalidade à capacidade contributiva, o da
isonomia, o da proibição do tributo com efeito confiscatório e o da
bitributação.
3. Passa-se desde já a considerar a CPMF como uma ofenda aos princípios
constitucionais, bem como um prejuízo ao patrimônio do contribuinte, em função
do efeito cascata que será acarretado pela contribuição, a qual incidirá sobre a
mesma base de cálculo e sobre o mesmo fato gerador de imposto como o IOF e o
Imposto de Renda.
4. Semelhante fato ocorreu em 1993, com a implementação do então IPMF, o qual
teve a concessão de inúmeras liminares deferidas, em face da agressão explícita
aos princípios constitucionais tributários, cabendo-nos esclarecer que a CPMF
nada mais é do que a imagem e semelhança do antigo IPMF, reconhecido em nossos
Tribunais como inconstitucional, conforme se pode verificar na Decisão proferida
pelo Sr. Dr. Juiz Federal Rubens Raimundo Hadad Vianna, da 7ª Vara da Justiça
Federal do Paraná, abaixo transcrita:
"Os pressupostos da proteção cautelar estão presentes. O perigo na demora da
decisão final por estar o impetrante prestes a sofrer a incidência do imposto
atacado.
...
E a plausividade do direito invocado porque parece ter ocorrido violação a
direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal.
...
Com isso violou-se o direito do destinatário da Lei nova, de que ela respeite
seu direito adquirido (Art. 5º, XXXVI), que todos os contribuintes em 31.12.92,
tinham que não serem tributados por novos impostos em 1993, além dos que já
existiam naquela data; e que o princípio da anterioridade da lei tributária
também constitui direito individual. À Emenda Constitucional é vedado legislar
sobre direitos e garantias individuais. Tudo isto, evidentemente, será melhor
analisado a final, porém se antevê suficientemente o "fumus boni juris"
existente.
...
Pelo exposto defiro a liminar, para suspender a exigibilidade do imposto atacado
até decisão ulterior deste juízo." (grifo nosso)
5. Salienta-se ainda o cabimento do WRIT preventivo, em face à ilegalidade e
inconstitucionalidade da CPMF, tomando-se por base a Decisão infra transcrita, a
qual foi proferida pelo ilustre julgador, Sr. Dr. Juiz Federal Edgar Lipmann
Júnior, da 6º Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado, em MS Coletivo e
Preventivo (nº 93.0010078-5), que expôs, ao tratar de tributo semelhado ao ora
discutido:
"Quando a necessidade da concessão da liminar, porque interposta em caráter
preventivo, faço minhas as lições do pranteado mestre Hely Lopes Meireles, na
festejada obra Mandado de Segurança e Ação Popular, que assevera:
Seria absurdo esperar primeiro sua violação para depois a Justiça determinar
compulsoriamente, a modificação de uma situação que poderia ser previamente
corrigida. Se pela incontestabilidade evidência do direito invocado se percebe,
sem sombra de dúvida, que este será lesado se a autoridade consumar ameaça de
violação, a proteção legal se impõe desde logo.
Constituiria autêntica denegação da justiça esperar a lesão iminente para depois
exercer o controle jurisprudencial." (grifo nosso)
II. DOS FUNDAMENTOS
Ante os fatos supra mencionados, faz-se mister apresentarmos fundamentos
jurídicos, os quais motivam o contribuinte a impetrar o Mandado de Segurança
Preventivo, visando alcançar a tutela jurisprudencial, tendo seu direito líquido
e certo amparado por Decisão Judicial.
II.I. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
A CPMF, implantada pela Lei Complementar nº 9.311/96, se sobrepôs evidentemente
acima das liberdades individuais previstas na Carta Magna de 1988, bem como
feriu os princípios previstos no artigo 150 do mesmo dispositivo legal.
a) Limitações Constitucionais ao poder de tributar
O artigo 150 da Constituição Federal, aplicável a União, aos Estados e
Municípios, nos traz elencadas limitações constitucionais ao poder de tributar,
as quais foram gravemente feridas com a instituição CPMF.
Note-se que tais limitações constituem os princípios fundamentais do direito
tributário e serão a seguir comentadas.
b) Princípio da capacidade contributiva
Conforme podemos verificar no § 1º do artigo 145, a Carta Magna preocupou-se com
a capacidade contributiva do contribuinte:
"...
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."
Assim sendo, há que se estar atento ao fato de que a capacidade contributiva
significa a aptidão do contribuinte para suportar o ônus tributário que se lhe
está sendo imposto, o que, no caso da CPMF, está sendo claramente atingido,
posto que, incidindo o mesmo sobre uma simples aplicação financeira que seja,
como por exemplo a Caderneta da Poupança, será de tal monta que a perda com o
imposto será praticamente de valor equivalente ao dos juros legais.
c) Princípio da Isonomia
O artigo 150, II da Constituição Federal nos traz o princípio da isonomia,
proibindo o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situações equivalentes. O próprio artigo 5º, ao tratar dos direitos e garantias
individuais, nos garante a igualdade de todos perante a lei, e vai além,
garantindo a inviolabilidade do direito de propriedade. Note-se ainda que o novo
imposto fere o princípio da isonomia fiscal, quando isenta do pagamento as
pessoas que recebem até três salários mínimos.
Existe ainda a possibilidade, segundo o Governo Federal, das operações das
bolsas de valores ficarem isentas da cobrança da CPMF, ora, em se considerando o
princípio de isonomia, há que se estender o benefício, se aprovado, para todos
os contribuintes.
Mais uma vez a CPMF afronta ao princípio constitucional, afetando o patrimônio
do contribuinte, invadindo o seu direito de propriedade, bem como ferindo seus
direitos e garantidas individuais.
d) Efeito Confiscatório
Há que se considerar que existem limites para a carga tributária. Limites estes,
expressos no inciso IV do artigo 150 da CF/88. Foi expressamente vedada a
utilização do tributo com efeito de confisco, que ocorre claramente no caso da
CPMF.
Conforme o ilustre Aliomar Baleeiro, "tributos confiscatórios são aqueles que
absorvem parte considerável do valor da propriedade", ou seja, é uma absorção do
capital do contribuinte, invadindo assim seu direito de propriedade,
subtraindo-lhe a renda, ultrapassando os limites do respeito ao seu patrimônio,
como vai ocorrer claramente com o advento da CPMF.
e) Princípio da Segurança Jurídica
É expresso no artigo 5º, inciso XXXVI da Carta Magna, que a lei não prejudicará
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Eis aí o
princípio da segurança jurídica, através do qual, os cidadãos brasileiros
sentem-se amparados, confiantes na aplicação das normas do direito, e, conforme
Paulo de Barros Carvalho, "a certeza do tratamento jurídico de fatos já
consumados, dos direitos adquiridos e da coisa julgada, lhes dá a garantia do
passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se
estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas."
A nosso ver, a CPMF ofendeu ao princípio em questão, ao repetir a imposição de
cobrança de tributo sobre as movimentações financeiras, invadindo o direito de
propriedade, gerando a bitributação, como já havia ocorrido anteriormente com o
antigo IPMF, o qual já foi julgado inconstitucional naquela ocasião, sendo que,
desta forma, a CPMF está escancaradamente desrespeitando a coisa julgada.
f) Bitributação
A CPMF, além de ofender a todos os outros princípios constitucionais já
elencados, vai acarretar ainda a bitributação, e, por conseguinte, o efeito
cascata, uma vez que tem a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador de
outros impostos do sistema tributário nacional.
Vejamos, por exemplo o IOF, que irá incidir sobre as operações de créditos,
câmbio e seguro e sobre as operações relativas a títulos e valores mobiliários,
operações estas, que serão igualmente fato gerador da CPMF. Podemos citar ainda
o Imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, o qual irá incidir
também sobre as operações financeiras que forem tributadas pela CPMF. Isto sem
nos aprofundarmos numa análise sobre a incidência da contribuição sobre
operações tributadas pelo ICMS e pelo IPI, o que certamente, além de gerar a
bitributação, irá ainda acarretar em aumento do custo para o consumidor final,
podendo inclusive gerar um aumento inflacionário prejudicial a economia de nosso
país, o qual vem sendo longamente penalizado pela estabilização de nossa moeda,
unindo esforços em prol do controle inflacionário.
Com a implementação da CPMF irá ocorrer o efeito cascata, incidindo um imposto
sobre o outro, sendo as operações bitributadas, prejudicando irreparavelmente o
contribuinte, o qual verá seu patrimônio sendo reduzido em função dos vários e
cumulativos ônus tributários, indefeso ante a inconstitucionalidade da
contribuição, a qual merece melhor análise, e, neste caso, a declaração de sua
inconstitucionalidade, em especial por estar incidindo sobre o mesmo fato
gerador e a mesma base de cálculo que outros tributos.
e) Irredutibilidade do salário do trabalhador
A CPMF vem ainda a violar o sagrado direito do trabalhador brasileiro, previsto
no artigo 7º, inciso VI da Carta Magna, que lhe garante a não redutibilidade de
seu salário, o qual, com esta contribuição, passa a ser reduzido em 0,20%.
II.II. DA INSTRUMENTALIDADE LEGISLATIVA
A CPMF, criada pela Ementa Constitucional nº 12/96, foi instituída pela Lei
Complementar nº 9.311/96, e mesmo assim não tomou o cuidado necessário, vindo
então a ferir os direitos e garantidas individuais dos cidadãos brasileiros.
Ao ser criada a EC nº 12, bem como a Lei Complementar nº 9.311/96, não se
observou, certamente, o artigo 60, inciso IV, da Constituição Federal, abaixo
transcrito:
"Da Emenda a Constituição
Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
...
IV - os direitos e garantias individuais."
Ora, a CPMF violou claramente alguns dos direitos elencados pelo artigo 5º da
Carta Magna, como o inciso XII, que garante ao cidadão o direito de propriedade,
o qual vem sendo ameaçado pela contribuição que lhe tende a subtrair-lhe uma
parte de seu patrimônio, de sua propriedade; outro direito violado é o elencado
no inciso XXXVI do mesmo artigo, o qual garante ao brasileiro o direito ao não
prejuízo da coisa julgada, o que não vem ocorrendo em face do antigo IPMF,
julgado anteriormente inconstitucional.
Portanto, desde já, há que se considerar a CPMF como inconstitucional, pois a
sua implementação, através de Emenda Constitucional feriu o preceito
constitucional do artigo 60, § 4º, IV, atingindo direitos e garantias dos
cidadãos, estando, desta forma, prejudicada.
III. DO MANDADO DE SEGURANÇA
III.I. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Conforme nos ensina o nobre jurista Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de
Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, o
"Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa
física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido
e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado
de lesão, por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça." (grifo nosso)
A Constituição Federal nos traz este instituto jurídico em seu próprio capítulo
dos direitos e garantias individuais, artigo 5º, LXIX e LXX.
Para que caiba o Mandado de Segurança, a CF/88 exige que haja direito líquido. O
Código de Processo Civil, em seu artigo 798, exige a presença de fundado receio
de lesão grave de difícil reparação, ou seja, a presença de "periculum in mora",
sendo necessária ainda a presença do "fumus boni juris".
a) Direito líquido e certo
Encontramos o direito líquido e certo, exigido pela Carta Magna, presente neste
pedido, uma vez que o impetrante, através de sua movimentação financeira e
bancária, a qual, conforme se pode verificar da documentação em anexo, é de
considerável monta, irá sofrer a diminuição de seu patrimônio, a invasão de seu
direito de propriedade, a infrigência de seus direitos individuais e ainda a
lesão das garantias constitucionais tributárias, através da CPMF, a qual
intenciona subtrair 0,20% de toda e qualquer movimentação financeira realizada.
Segundo Pontes de Miranda, "o direito líquido e certo, é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o
exame de provas em dilação." Ainda Celso Bastos nos esclarece que "o caráter de
líquido e certo não reside na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo
impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados."
Ante os fatos e fundamentos anteriormente elencados, clara está a certeza e a
liquidez do direito do impetrante rogar pelo deferimento de liminar neste ato,
uma vez que estão presentes todos os requisitos necessários.
Os fatos narrados são comprovados de plano, ante a movimentação financeira do
impetrante, e a inconstitucionalidade da CPMF já nos parece amplamente discutida
e esclarecida, para sucitar dúvidas.
b) Justo receio de lesão grave ao direito
O artigo 798 do CPC prevê o "periculum in mora", exigindo que haja um justo
receio de que ocorra dano grave e de difícil reparação.
É importante salientar, que desde já existe um justo receio de um dano de
difícil reparação, posto que está presente a ameaça ao patrimônio do
contribuinte, o qual poderá ser reduzido em 0,20% a circulação financeira,
estando, desta forma, presente o "periculum in mora", posto que, caso não seja
concedida uma liminar, este ônus será sofrido pelo impetrante, e quando do
julgamento final acerca da inconstitucionalidade explícita da CPMF, o dano seria
de difícil reparação, posto que a mesma teria que se dar via ação de repetição
de indébito, cujo trâmite legal delonga-se no tempo.
c) Fumus Boni Juris
O "fumus boni juris" (fumaça do bom direito), encontra-se presente nas lesões
aparentes à Constituição Federal, já elencadas anteriormente.
Já foi suficientemente esclarecido o direito do impetrante à concessão de
liminar, uma vez que a CPMF afronta os princípios constitucionais básicos, que
garantem e defendem o contribuinte, e ainda agridem-no em seu direito de
propriedade, portanto, presente está o "fumus boni juris", uma vez que o
impetrante apenas está fazendo uso do seu direito de defesa contra ato abusivo
de autoridade coatora.
Presente os requisitos acima, presente está a possibilidade de concessão de
medida liminar, uma vez que relevantes são os fundamentos para a impetração do
mandado de segurança, existindo a possibilidade de ocorrência e lesão ao direito
do impetrante, no caso de demora de decisão judicial.
No tocante a CPMF, diversas vêm sendo as liminares concedidas no Estado do
Paraná, pela Justiça Federal, dentre elas, a pronúncia do Douto Magistrado Sr.
Dr. Oscar Alberto Mezzoroba Tomazoni, da 7ª Vara, que determinou que os bancos
abram conta-poupança própria para o depósito judicial do valor do tributo.
III.II. DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
O nobre jurista HELY LOPES MEIRELES em sua obra "Mandado de Segurança", nos
esclarece que a liminar não é uma liberalidade da justiça; é uma medida
acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem
seus pressupostos, e mais adiante, acrescenta que a medida liminar "não deve ser
negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para não se tornar inútil
o pronunciamento final a favor do impetrante. Casos há - e são freqüentes - em
que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja total aniquilamento.
Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política
judiciária, deixada à prudente discrição do juiz."
Ante todo o exposto, claro está que o direito do impetrante vem sendo atingido
pela CPMF, a qual atinge aos seus direitos individuais, garantidos pela Carta
Magna. Presentes os requisitos, requer a impetrante:
a) Seja deferida medida liminar para o não pagamento do CPMF, por se tratar de
tributo inconstitucional que fere os direitos individuais do cidadão brasileiro;
b) Caso este não seja o entendimento de V. Exa., requer o impetrante seja
concedida medida liminar autorizando o DEPÓSITO JUDICIAL em conta especial à
disposição da Justiça Federal, até decisão final e de mérito do mandado de
segurança.
IV. REQUERIMENTOS FINAIS
a) Requer o impetrante que seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do
Ilmo. Sr. Dr. Delegado da Receita Federal no Estado do ...., na Rua .... nº
...., nesta Capital, para que venha cientificar-se do presente mandado de
segurança impetrado, prestando as informações que se fizerem necessárias, bem
como que se oficie o Banco Central na pessoa de seu diretor regional, na forma
da lei.
b) Requer ainda a intervenção do Ministério Público Federal, na pessoa de seu
mui Digno Representante.
c) Solicita ainda a notificação aos gerentes e responsáveis pelas instituições
financeiras com a qual trabalha o impetrante, no caso de concessão de medida
liminar, autorizando o depósito judicial do valor da CPMF, para que estes
valores não sejam descontados de sua conta corrente (Banco ...., agência ....),
e sendo o caso, para que os mesmos sejam repassados para conta-poupança até o
final decisão sobre o mérito da questão.
d) Requer ainda a produção de todas as provas em direito admitidas.
Dá-se à causa para efeitos de alçada e efeitos fiscais o valor de R$ ....
(....).
Termo em que,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado
..................
Advogado