GRUPO ECONÔMICO - LITISCONSÓRCIO PASSIVO - BANCÁRIO - VENDEDOR -
SOLIDARIEDADE
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM. VARA DO TRABALHO DA
COMARCA DE ......... - ...........
..............., (qualificação) , portadora da CTPS n.º ..................,
residente e domiciliada na rua ............., n.º ........., apto. .....,
.............., ..........., ............., vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, por sua advogada e procuradora judicial infra firmada, para propor
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em desfavor de:
......................, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob o n.º ......................, com endereço para citação na rua
.................., n.º ........., ..............., ..............,
............., CEP .............. e ................., pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ..............., com endereço para
citação na rua ...................., n.º .........- ...º andar, ...............,
..............., ............, CEP .................., pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:
1. DO CONTRATO DE TRABALHO
A reclamante foi admitida pela primeira reclamada em .... de .......... de
....... tendo sido dispensada, sem justa causa, em ... de ........... de
........... A maior remuneração percebida durante o pacto laboral foi de R$
..........
Desempenhava as funções de assistente gerencial.
2. DA SOLIDARIEDADE DAS RECLAMADAS
A reclamante, de fato, foi admitida pela primeira reclamada. No entanto,
tratando-se de empresas do mesmo grupo econômico, utilizavam-se dos préstimos da
reclamante, sendo que a segunda beneficiava-se pela venda de seguros, conforme
restará informado a seguir.
Assim, verifica-se a autorizadora do artigo 2º, § 2º, da CLT, de forma a
autorizar a formação do litisconsórcio passivo.
3. DIFERENÇAS SALARIAIS E DE REFLEXOS
3.1. DECORRENTES DE REDUÇÃO IMOTIVADA DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL
A gratificação semestral da reclamante, estatuída pela primeira reclamada e
constante nos Acordos Coletivos do Trabalho, durante os anos, vem sofrendo
sucessivas reduções.
Assim, a Reclamante faz jus a perceber as diferenças salariais provenientes
das constantes reduções da gratificação semestral, com reflexos sobre férias,
13º salário, FGTS, DSR, horas extras, prêmios, gratificações, anuênios, e verbas
rescisórias, pois esta configura redução salarial ilícita, que fere ao princípio
de que todas as vantagens conquistadas pelo trabalhador durante a relação de
emprego, aderem ao contrato de trabalho para todos os efeitos.
Salienta-se, que neste caso, inexiste prescrição total, vez que a relação
entre o ato ilícito e seus efeitos, prolongou-se até a data da rescisão do
contrato de trabalho. A violação do direito jamais prescreve, o que prescreve é
o direito de reclamar os efeitos (diferenças sobre o valor pago e o devido), se
alcançados pelo prazo prescricional.
Não há que se falar em prescrição legal, pois prescritas estão somente as
diferenças exigíveis no período anterior ao quinquênio do ajuizamento da
presente Reclamatória, a teor das súmulas 51, 198 e 294 do Tribunal Superior do
Trabalho, respeitado o direito adquirido pela obreira em mais de ... anos de
Banco (quando da redução), que não pode em momento algum ser violado pelo
Empregador, sob pena de configurar fraude à legislação trabalhista, nula em
todos os efeitos, a teor do artigo 9º da CLT e da justa orientação do Superior
Tribunal do Trabalho.
"O deferimento, pela empresa, de um benefício que tenha cunho salarial,
vinculado a que seu destinatário satisfaça condição cujo implemento dependa
exclusivamente do arbítrio de quem o instituiu, há que ser entendido como defeso
em lei, esbarrando nas disposições do art. 115 do CC." (TST, E-RR 172/83,
Marcelo Pimentel, ac. TP., 1.659/87)
"GRATIFICAÇÃO AJUSTADA. A gratificação contratualmente ajustada é salário,
por isso não podendo sofrer qualquer alteração em prejuízo do empregado. O
direito adquirido não pode sofrer diminuição pecuniária, seja com a supressão,
seja com o congelamento dessa gratificação."(TRT-RJ, RO 7.355/87, Roberto Davis,
Ac. 4ª T.).
3.2. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL À REMUNERAÇÃO
Existem diferenças salariais devidas, em face da não integração à remuneração
para todos os efeitos da gratificação semestral, percebida periodicamente pela
reclamante, no teor do previsto no artigo 457 da CLT e na cláusula 18ª ACT/92,
da cláusula 18ª ACT/93, da cláusula 32ª ACT/94, da cláusula 31ª da ACT/95 e
cláusula 31ª ACT/96, bem como demais cláusulas convencionais:
ACT 92/93 - CLÁUSULA 18ª - A empresa pagará a gratificação semestral,
...omissis..., computando-se as verbas referentes ao ordenado padrão, anuênios,
comissão de cargo, antecipação salarial, média do número de horas do período e
demais vantagens legais e contratuais.(mesma redação das cláusulas supra
mencionadas).
A gratificação semestral, conforme o ajustado nos acordos coletivos citados,
deveria integrar a remuneração da autora, o que jamais ocorreu.
Apenas a título comprobatório, no momento da rescisão contratual, com a
integração ao salário da gratificação semestral, a reclamante deveria perceber
um total de R$ ..........., a título de 13º salário proporcional, porém só
percebeu R$ ...........
Destarte, impõe-se o pagamento das diferenças salariais em face da não
integração da gratificação semestral à remuneração para todos os efeitos, com
reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, prêmios, gratificações, horas
extras, anuênios, e demais verbas rescisórias, sendo esta a melhor orientação
jurisprudencial, in verbis:
"As gratificações pagas habitualmente aos empregados, por força de ajuste
expresso ou tácito, tem natureza salarial, em vista do disposto no art. 457
parágrafo 1º da CLT e do entendimento jurisprudencial dominante e sumulado
(Enunciado 78/TST)."
(TST, RR 378/88.1, Norberto de Souza, Ac. 3ª T. 2.249/88).
"GRATIFICAÇÕES HABITUAIS - INCORPORAÇÃO. Pagas habitualmente, mormente a
título de complementação salarial imposta exatamente para que não houvesse
redução, integram o salário e devem receber a incidência de todos os reajustes
subseqüentes." (TFR, RO 8.988-RN, Edson Vidal, Ac. 2ª T.).
Ressalva-se, que a gratificação semestral corresponde ao 14º e 15º salário
anual percebido pela reclamante, e portanto, deve integrar férias, 13º salário,
FGTS, DSR e demais verbas, na proporção de 2/12 avos, por ano de serviço.
3.3. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA
ALIMENTAÇÃO PAGOS À REMUNERAÇÃO
A reclamante percebeu durante o início do pacto laboral parcela salarial,
paga sob o título de auxílio alimentação. O referido auxílio alimentação é
salário para todos os efeitos, a teor do artigo 458 da CLT e do Enunciado 241 do
Tribunal Superior do Trabalho.
Ocorre que estas parcelas, pagas à obreira, jamais integraram o seu salário
para todos os efeitos, existindo diferenças devidas sobre férias, 13º salário,
FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais
verbas rescisórias.
Assim, impõe-se o pagamento de diferenças salariais em face da não integração
dos valores pagos sob o título de auxílio alimentação à remuneração para todos
os efeitos.
A reclamada deverá juntar os demonstrativos de pagamento do auxílio
alimentação sob as penalidades do artigo 359 do CPC.
A verba, Excelência, foi imotivadamente suprimida, ocasião na qual a
reclamada passou a fornecer auxílio-refeição à obreira, em valor mensal total
equivalente a R$ .............. Esta parcela, in natura, também deve integrar a
remuneração para todos os efeitos de cálculo, com reflexos em férias, 13º
salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio
e demais verbas rescisórias.
Da mesma forma, integra a remuneração o auxílio cesta alimentação, instituído
pelo ACT 94, no valor mensal de R$ ..............., tendo em vista a natureza
salarial da verba, gerando reflexos em férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas
extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas
rescisórias.
3.4. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES À REMUNERAÇÃO
A autora, no desenvolvimento de seu mister, efetuava vendas de seguros,
percebendo, mensalmente, comissões sobre os valores das operações efetivadas.
Os valores percebidos mensalmente encontram-se indicados nos inclusos
demonstrativos mensais de comissões e cédulas "C" fornecidas pela segunda
reclamada para fins de declaração de imposto de renda.
Em que pese a natureza salarial da verba, paga em contraprestação pelo
trabalho prestado pela autora, a primeira reclamada, sob o argumento de que o
serviço era prestado à segunda reclamada, empresa do mesmo grupo econômico,
conforme já exposto, não integrava as comissões à remuneração da autora, sendo
que estas não constavam de seus holerites, sendo creditadas diretamente em sua
conta corrente junto à primeira reclamada.
Assim, a teor do disposto no artigo 458 da CLT e Enunciado 241 do Colendo
TST, é devida a integração da parcela na remuneração da autora, para todos os
efeitos de cálculos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas
extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas
rescisórias.
Ademais, eram realizados descontos na verba salarial a título de ISS -
Imposto Sobre Serviços, absolutamente indevidos, posto não se tratar de
prestação de serviços de autônomo, mas de vínculo de emprego. Assim, devem as
reclamadas serem compelidas a restituir à reclamante as parcelas salariais
indevidamente retidas.
3.5. DECORRENTES DO DESRESPEITO À POLÍTICA SALARIAL DO GOVERNO FEDERAL
A política salarial do governo, assegurou, através das leis n.ºs 8.222/91,
8.419/92, 8.542/92 e 8.700/93, a aplicação dos seguintes índices:
Grupo I:
164,1143% de reajuste em ............... sobre o salário de ................;
40,459% de antecipação em ............. sobre o salário de .............;
19,26% de antecipação em ............... sobre o salário de ..............;
190,7886% de reajuste em .................., sobre o salário de
................;
25,17% de antecipação em .................;
24,92% de antecipação em ......................;
24,89% de antecipação em ......................;
242,2966% de reajuste em ....................., sobre o salário de
................;
30,25% de antecipação em ........................
conversão dos salários em .............. pela média dos salários dos últimos
quatro meses, convertidos em URV na data do efetivo pagamento.
Estes índices não foram respeitados pela reclamada. Restam devidas diferenças
salariais, com reflexos nos demais consectários legais do pacto de labor.
3.6. DA NÃO INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELA RECLAMADA
PARA CONSTITUIÇÃO DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO
A reclamada, inclusive por força de ACT, efetuava pagamento de parcela da
verba destinada à manutenção da ......, destinada a assegurar a complementação
de aposentadoria da autora.
Nos termos do ACT .../..., cuja cláusula foi renovada em todos os demais
acordos coletivos celebrados:
"Cláusula 43ª - CONTRIBUIÇÃO À FUNBEP - O Banestado contribuirá mensalmente
para a Fundação Banestado de Seguridade Social - FUNBEP - com o dobro do valor
que for descontado do funcionário, com o fim exclusivo de constituição de
patrimônio para permitir a complementação de aposentadoria, nos termos do
estatuto daquela instituição."
Ora, esta verba, Excelências, possui nítido caráter salarial, posto que a
instituição de plano de previdência privada não é ônus da empresa, mas do
próprio empregado. Por outro lado, o pagamento não é feito para o trabalho, mas
pelo trabalho, beneficiando os empregados da reclamada. Por fim, ressalte-se que
inexiste no ACT qualquer menção que afaste a natureza salarial da verba, que nem
poderia ser negada, por evidente.
Assim, de ser declarado o caráter salarial da verba, determinando-se sua
integração na remuneração para todos os efeitos de cálculos, gerando reflexos em
férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios,
aviso prévio e demais verbas rescisórias.
3.7. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Tendo em vista que a autora não dispõe da integralidade dos comprovantes de
pagamento de forma a tornar viável a demonstração de seu direito, requer sejam
requisitados tais documentos à reclamada, sob as penas cominadas no artigo 359,
do CPC, bem como concedido prazo, após a juntada dos referidos documentos, para
apresentação de demonstrativo detalhado. Se este MM. Juízo entender necessário,
requer a realização de prova pericial contábil a fim de viabilizar a
demonstração de seu direito.
4. DA JORNADA DE TRABALHO
A reclamante, durante todo o pacto laboral, trabalhou das .... às .... horas,
com intervalo de uma hora para refeições, de 2ª a 6ª feiras.
Prestando jornada de labor suplementar diária, faz jus a perceber horas
extras, quais sejam, todas que extrapolem a 6ª hora diária, 30ª semanal, 180ª
mensal, no adicional de 50%, com integração à remuneração para todos os efeitos,
com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações,
prêmios, anuênios, e verbas rescisórias.
Contra qualquer alegação de que a reclamante fazia parte da exceção
representada pelo artigo 62 alínea "b" e parágrafo 2º do artigo 224 da Norma
Consolidada, cabem alguns esclarecimentos:
A Nova Constituição Federal, promulgada em 1988, em seu artigo 7º, inciso
XIII, garante uma jornada máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais para todos os obreiros, sem distinção ou exceção, ressaltando o
princípio da igualdade, constante no artigo 5º desta Carta Magna.
Ocorre, que no caso dos bancários, existe norma específica representada pelo
artigo 224 da CLT, que limita a jornada desta categoria em seis horas diárias.
Desta maneira, é razoável se concluir que o inciso XIII do artigo 7º da
Constituição também se aplica aos bancários, porém garantindo uma jornada máxima
de seis horas para todos os trabalhadores desta categoria, diante da exceção
representada na Norma Consolidada.
Conclui-se que a intenção do legislador Constituinte, foi de revogar todas as
exceções à jornada máxima de oito horas, e no caso específico dos Bancários, de
seis horas, com objetivos de natureza biológica, social e econômica, que não
fogem à razão humana.
Diante do exposto, é clara a revogação do artigo 62 alínea "b" e do parágrafo
2º do artigo 224 da CLT, em respeito ao princípio da subordinação das normas, e
em observação à intangibilidade da Carta Magna vigente.
Não destoam deste entendimento as decisões de nosso Egrégio Tribunal Regional
do Trabalho, in verbis:
"FUNÇÃO DE CONFIANÇA - PARÁGRAFO 2º DO ART. 224 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A partir de 05.10.88, com a vigência da Constituição
Federal de 1988, deixou de existir o parágrafo 2º do art. 224 da CLT, o qual não
foi por ela recepcionado. Não há que se falar, portanto, na aplicação desse
dispositivo para afastar a condenação nas sétima e oitava horas como extras."
(TRT-PR - RO-2025/91 - Ac. 1ªT - 3834/92 - Rel. Juiz Pretextato Pennafort
Taborda Ribas Netto - Pub. no Diário da Justiça - Pg. 115, em 22/05/92).
De qualquer forma, há de salientar-se que a reclamante não se enquadra à
exceção, se válida, da alínea "b" do artigo 62 e do parágrafo 2º do artigo 224
da CLT, eis que não exercia função de direção, chefia ou outra de semelhante
responsabilidade dentro da reclamada, tratando-se de assistente gerencial, cujas
atribuições encontram-se indicadas no documento em anexo, não possuindo
subordinados diretos, sem nenhum encargo de gestão, sem qualquer poder de mando,
limitando-se a desempenhar as tarefas já mencionadas, sempre com a necessária
anuência do gerente geral da agência bancária, sendo portanto injustificada a
exclusão das horas extras pelo exercício de suposto encargo de gestão. Oportuno
ressaltar, ainda, que à autora nunca foi outorgado mandato para agir ou obrigar
a entidade reclamada perante terceiros.
Por fim, cabe esclarecer que em momento algum a Norma Consolidada ou
Convencionada trata da exclusão das horas extras diante do pagamento da
gratificação de cargo, pois isto representaria a criação de um regime de
escravidão legal, repudiado pela Norma Constitucional, conforme o já exposto. Da
mesma forma, o pagamento da gratificação de cargo, se suficiente para excluir o
pagamento de jornada extraordinária equivaleria a salário complessivo,
expressamente vedado e repelido pela nossa legislação. Condizente é o
entendimento de nossos Tribunais neste sentido, senão vejamos:
"CARGO DE CONFIANÇA - PROVA - O ordinário se presume. A exceção deve ser
cabalmente provada. Não se pode levar em conta apenas o nome pespegado ao cargo,
eis que "nomen iuris non facet ius". Inadmitido pelo Reclamante, seu
abronqueamento na exceção prevista no parágrafo 2º do art. 224, do estatuto de
regência, cabe ao empregador o ônus da prova do enquadramento, a qual deve ser
absoluta e indene de dúvidas. Alegando a empresa que as funções exercidas são
inerentes ao cargo de confiança, a ela incumbe o ônus da prova, pois esse fato
constitui exceção à regra geral de que o trabalho é executado em condições
normais, pela bancária, com direito de recebimento das 7ª e 8ª horas."
(TRT/SP, RO 6.712/90-4, Maria Aparecida Duenhas, Ac. 2ª T. 22.062/91).
"CARGO DE CONFIANÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO - O fato de o bancário ser responsável
por um setor no banco reclamado, não o enquadra na exceção do art. 224,
parágrafo 2º da CLT. Ficando demonstrado nos autos que o reclamante estava
subordinado a outros tantos chefes na hierarquia do banco, não tendo qualquer
autonomia no exercício de suas funções, resta descracterizada à função de
confiança que lhe é imputada, fazendo jus às sétima e oitava horas como
extraordinárias."
(TRT-PR-RO 7010/91 - Ac. 2ª T. 5.184/92 - Rel . Juiz Antônio Gonçalves de
Moura. DJPR, 10.07.92 - pág. 64)
"O gerente de agência bancária que contrata ou demite empregados, concede
empréstimos até determinada alçada, tem assinatura autorizada, e é a maior
autoridade dentro do estabelecimento, não está enquadrado na letra "b", do art.
62, da CLT, porque estes poucos poderes a ele conferidos, não caracterizam esta
hipótese legal, representando somente o mínimo de descentralização adotada por
uma empresa moderna."
(TRT-PR - RO 4317/90 - Ac. 1ª T. 4953/91 - Rel Juiz Délvio José Machado Lopes
- Pub. Diário da Justiça - pg. 129, em 09/08/91).
"BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - A simples denominação "sub-chefe de
serviços" e o pagamento de gratificação superior a 1/3 do salário, não importa
em que o bancário exerça o cargo de confiança previsto no parágrafo 2º, do art.
224 consolidado. Faz-se necessário a comprovação de que possuía os mínimos
poderes caracterizadores da fidúcia."
(TRT-PR - RO- 5175/91 - Ac. 1ª T - 5427/92 - Pub. Diário da Justiça., em
17/07/92 - Pg. 56)
"BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - 7ª e 8ª HORAS - O empregado bancário não
exercente de cargo de confiança, embora rotulado por seu então empregador, como
tal, tem integral direito ao percebimento das 7ª e 8ª horas como extras, nada
beneficiando o Banco o simples fato de receber gratificação de função superior a
1/3 de seu salário efetivo, visto que jamais exerceu cargo de confiança."
(TRT-PR - RO - 1909/91 - Ac. 2ªT - 5338/92 - Rel. Juiz João Antonio Gonçalves
de Moura - Pub. no DJPR, em 17/07/92 - Pg. 50).
Sucessivamente, caso este douto Juízo entenda indevido o pleito de 7ª e 8ª
horas como extras, deve ser reconhecida a prestação de serviços extraordinários,
restando devidas as horas extras além da 8ª hora diária de labor e da 44ª
semanal.
As horas extras não eram pagas, nem suas repercussões, não tendo sido
integradas nas verbas rescisórias para efeitos de cálculos. Os controles de
jornada devem vir aos autos sob as penas cominadas no artigo 359, do CPC. Uma
vez juntados, requer a autora prazo para apresentação de demonstrativo.
Faz jus ao recebimento, como extras, das horas extras excedentes da 6ª diária
e da 30ª semanal, adotando-se o divisor 180, ou, ao menos, das horas excedentes
a 8ª diária e 44ª semanal, adotando-se o divisor 220, acrescidas sempre de
adicional de 50%.
Estas horas deverão incidir sobre repousos semanais remunerados, férias +
abono, gratificações natalinas, aviso prévio, FGTS (11,2%), gratificação de
função, aviso prévio e verbas rescisórias referentes à demissão sem justa causa.
No período abrangido pelo Termo Aditivo ao ACT .../..., ou seja, a partir de
...º de ... de ...., fica assegurado o pagamento mensal da média de horas extras
prestadas no ano de ...., por força da cláusula ...ª do referido instrumento
normativo.
5. COMUNICAÇÃO À FUNBEP
A reclamada deve ser compelida a informar à Funbep os valores das verbas
salariais reconhecidas na presente ação, bem como a realizar os competentes
recolhimentos, a fim de que a complementação de aposentadoria seja realizada de
forma adequada, sob pena de ser compelida a pagar o quantum devido pela entidade
de previdência privada até a efetiva comunicação.
6. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA - AUSÊNCIA DE CAUSA PARA EXTINÇÃO DO CONTRATO
DE TRABALHO
A implantação de benefício previdenciário de aposentadoria voluntária era
considerada como causa de extinção do contrato de trabalho, tendo em vista a
exigência de desligamento do emprego como condição ao obreiro para obtenção do
benefício.
No entanto, a partir da Lei 6887/90, que inseriu alterações nos textos
legais, de forma que ao empregado fosse facultada a continuidade da prestação
laboral ou o retorno às atividades, não há que se falar em extinção do contrato
de trabalho. Máxime porque o relacionamento do empregado com a empresa em nada é
alterada em razão das relações jurídicas porventura mantidas com a autarquia
previdenciária.
Em que pese alteração legal posterior que voltou a exigir o desligamento como
condição sine qua non para a obtenção do benefício, a controvérsia restou
dirimida pelo texto da Lei n.º 8.213/91, que institui o atual Plano de
Benefícios da Previdência Social.
Assim, reza seu artigo 49, que a aposentadoria será devida:
"b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou
quando for requerida após o prazo previsto na alínea a" [negritamos]
É verdade que foram editadas diversas medidas provisórias, entre os anos de
1993 e 1994, estabelecendo a extinção do contrato laboral como condição de
concessão de benefícios de aposentadoria voluntária.
No entanto, também é verdade que nenhuma destas medidas provisórias foi
aprovada pelo Congresso Nacional, neste particular.
Assim, o texto da Lei n.º 8.870/94, resultado da aprovação do texto
constantemente reeditado de MPs que previam esta exigência, excluiu o
dispositivo que alterava a redação do referido artigo 49 da Lei n.º 8.213/91,
razão pela qual permaneceu vigente a possibilidade de manutenção do vínculo
empregatício.
Logo, os dispositivos da CLT contrários a este entendimento foram revogados
tacitamente pela Lei n.º 8.213/91. É oportuno ressaltar que trata-se de normas
de mesma hierarquia, sendo irrelevante a natureza das normas, se trabalhistas ou
previdenciárias. Sendo posterior, o Plano de Benefícios revogou a CLT no que
incompatível ou inovado.
Assim, durante a vigência do texto da Lei n.º 8.213/91, o empregado poderia
manter o vínculo de emprego, embora aposentado.
Em 11 de dezembro de 1997, Excelência, foi publicada a Lei n.º 9.528, que
alterou a disciplina legal desta matéria, impondo a extinção do contrato de
trabalho por ocasião da aposentadoria voluntária, exigindo para readmissão de
empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista a prestação de
concurso público para permanência na função.
Ocorre que a concessão do benefício à parte autora ocorreu na vigência da Lei
n.º 8.213/91, razão pela qual não pode ser entendido como causa de extinção do
contrato de trabalho. Afinal, o benefício foi requerido em ... de ..............
de ...... e deferido em .... de .............. de .........., com vigência
retroativa à data de entrada do requerimento. Aliás, a dispensa da reclamante
operou-se apenas em ......................, ocasião em que já se havia
consolidado sua permanência na empresa reclamada.
Então, a permanência do empregado em atividade não implica em alteração do
contrato de trabalho, que é o mesmo. O contrato de trabalho "anterior" é
mantido.
Logo, a opção de afastamento é do empregado, se assim o desejar. Repete-se: a
relação previdenciária do empregado com a autarquia em nada afeta sua relação
com o empregador.
Portanto, não há que se falar em readmissão, posto que inexistiu término da
relação de emprego a ensejar nova contratação: o contrato permanece exatamente o
mesmo. Não há, logo, que se falar em prestação de concurso público visando à
readmissão.
Já decidiu a Jurisprudência:
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFEITO.
Aposentadoria espontânea - Extinção do contrato de trabalho - Em razão de ter a
Medida Provisória nº 1523-3, de 09 de janeiro de 1997, suprimido o disposto no
artigo 2º da antiga Medida Provisória nº 1523, de 11 de outubro de 1996, no
sentido de que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, é
forçoso concluir, em decorrência do efeito repristinatório, que permanece em
pleno vigor o art. 49, I, letra "b", da Lei 8.213/91. Em havendo assim,
fortalece-se o entendimento de que, em havendo continuidade de prestação de
serviços, sem interrupção, após a aposentadoria, o contrato de trabalho é uno."
(Ac. un. da 3ª T do TRT da 3ª Reg. - RO 15.547/96 - Rel. Juiz João Bosco
Pinto Lara - j. 05.02.97 - DJ MG 04.03.97, p. 03 - ementa oficial)
No voto do Excelentíssimo Juiz Relator, destaca-se:
" Ora, não pode o empregador permitir que o laborista continue a prestar
serviços normalmente após a aposentadoria e, passado razoável lapso temporal,
usá-la como causa de dissolução do contrato.
Nesses termos, tem-se como dispensa injusta a causa motivadora da dissolução
do contrato de trabalho.
E como este, a meu ver, é uno, já que não se extingue pelo advento da
aposentadoria, como acima exposto, defiro o pedido de multa de 40% sobre o FGTS
em relação a todo o período trabalhado e aviso prévio."
A permanência dos empregados em serviço, por fim, constitui-se em direito
adquirido, posto que à época da obtenção do benefício não eram obrigados a
desvincular-se do empregador. Logo, verifica-se a consolidação de uma situação
que não pode ser atingida por lei nova, face à vedação de retroação da norma,
presente em nosso ordenamento jurídico.
Assim, este novo regime não se aplica aos empregados que permaneceram no
emprego até 11 de dezembro de 1997, bem como àqueles que foram dispensados entre
13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de 1997.
Logo, antes da publicação da Lei n.º 9.528/97, não se operava a extinção
automática do vínculo laboral, inexistindo "segundo contrato" cuja validade
dependeria de prestação de concurso público.
6.1. REINTEGRAÇÃO
O desligamento sob o fundamento de que a parte autora havia requerido a
aposentadoria voluntária não encontra respaldo, como já visto, em nosso
ordenamento jurídico.
Assim, o ato da reclamada é arbitrário e fere os direitos da parte
reclamante, tendo em vista confrontar-se com o princípio da continuidade da
relação de emprego.
Por força do disposto na cláusula 8ª do Termo Aditivo ao ACT .../..., a
autora encontrava-se com garantia de segurança no emprego, vedada a despedida
arbitrária, in verbis:
"Em contrapartida às possíveis perdas salariais ora negociadas, objetivando
valorizar o bom empregado o BANESTADO assegura manter a sua atual política de
emprego, comprometendo-se a não proceder dispensa coletiva, bem como a não
promover despedidas arbitrárias, na vigência do presente Termo Aditivo."
[grifamos e negritamos]
Ademais, o ato demissionário constitui-se em ato administrativo e, como tal,
deve ser motivado, de forma a obter legitimidade e validade. Inexistindo
fundamento válido a ensejar a dispensa ou fundando-se em preceito de erro, de
ser determinada a reintegração da parte autora ao emprego, asseguradas as mesmas
condições da época do desligamento e pagamento de salários e demais consectários
legais do pacto laboral do período de afastamento ou se não recomendável, a
indenização em dobro pela quantia equivalente, por analogia ao que dispõem os
artigos 496 e 497, consolidados.
O Egrégio Regional do Rios Grande do Sul, em caso análogo, já se manifestou:
"APOSENTADORIA. Após o advento da Lei n. 8.213/91 e continuando o trabalhador
a prestar serviços, a aposentadoria voluntária não mais pode ser considerada
como causa de extinção do contrato. Subsiste o direito do empregado de laborar e
manter o contrato, com todas as suas conseqüências. A rescisão contratual deriva
da vontade do obreiro e ocorre somente se ele optar em deixar de prestar
serviços. Devida, pois, a reintegração pleiteada."
(TRT 4ª Reg. RO 95.029918-9 - Ac. 1ª T, 6.11.96, Rel. Juiz Edir Inácio da
Silva - in LTR 61-04/540)
6.2. DA MULTA FUNDIÁRIA
Caso não seja reconhecido o direito à estabilidade da parte autora, impõe-se
a correta indenização pela dispensa sem justa causa perpetrada. Assim, é devido
o pagamento de verbas rescisórias integrais, a seguir indicadas e da multa
fundiária de 40% sobre a totalidade dos depósitos efetuados na conta fundiária
da parte reclamante, desde a admissão até o efetivo desligamento.
Não é outro o entendimento jurisprudencial dominante:
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - INOCORRÊNCIA -
DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - FGTS - BASE DE CÁLCULO. FGTS. Multa de 40%.
Aposentadoria. A aposentadoria espontânea não importa a extinção do contrato de
trabalho. Na verdade, não ocorre rescisão do contrato de trabalho, mas, sim,
concessão de benefício previsto em lei, cuja satisfação não está afeta à
empregadora, em nada influindo na prestação laboral. Portanto, se o trabalhador
é dispensado sem justa causa quando já se encontra no gozo da aposentadoria, a
indenização compensatória de 40% a ser aplicada sobre os depósitos do FGTS é
devida sobre os depósitos de todo o contrato, inclusive sobre os valores
recolhidos em período anterior à aposentadoria."
(Ac. da 3ª T do TRT da 12ª Reg. - mv - RO 8.796/94 - Rel. Juiz José Caetano
Rodrigues - j. 24.09.96 - DJ SC 14.11.96, pp 74/5 - ementa oficial)
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DISPENSA IMOTIVADA POSTERIOR. MULTA RELATIVA AO
FGTS. O art. 453 da CLT só é pertinente quando, ao ensejo ou após a
aposentadoria voluntária do empregado, por vontade de uma ou de ambas as partes,
o contrato de trabalho tenha sido rescindido. A jubilação - direito potestativo
do empregado que decorre de relação jurídica absolutamente distinta - de "per
se" não opera rescisão. Inteligência do art. 49 da Lei nº 8.213/91. A multa
indenizatória de 40% sobre o FGTS deve ser calculada sobre a totalidade dos
depósitos levados à conta do Fundo, no caso de levantamento decorrente de
aposentadoria voluntária, continuidade do vínculo e posterior despedida, não
somente sobre o saldo existente na época da rescisão."
(TRT 4ª Reg - Ac. da 5ª T, publ. Em 13-10-97 - RO 96.014469-2 -b Rel. Juiz
Ricardo Gehling - in: Informativo Semanal COAD de Jurisprudência nº 06/98 -
ementa 81733 - pág. 086)
6.3. DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Em razão do entendimento equivocado esposado pela empresa reclamada de que a
aposentadoria espontânea da parte autora implicou, necessariamente em extinção
do contrato de trabalho, foi efetuado o pagamento de apenas parte das verbas
rescisórias devidas.
Assim, sendo reconhecido o desligamento por dispensa sem justa causa, são
devidas diferenças em verbas rescisórias, entre as quais aviso prévio e seus
reflexos.
Conclui-se, portanto, que a parte autora faz jus aos seguintes valores:
Parcela Valor pago Valor devido
Aviso prévio ................ .......................
13º salário proporc. ............... .......................
Férias proporc. ................ ......................
Um terço (const.) ................ .....................
Grat. SMP/ACT-MPT ................ ....................
TOTAL ...................... ......................
Ressalvadas, ainda, as diferenças decorrentes dos reflexos das verbas supra
pleiteadas.
7. DESCONTOS INDEVIDOS
Por ocasião da rescisão contratual, foram operados descontos indevidos no
crédito da reclamante. Assim, a reclamada efetuou desconto de R$
................ a título de pagamento indevido e R$ ............... a título de
adiantamento de 13º salário. Ocorre que a reclamante não percebeu, durante o
pacto de labor, qualquer verba indevida que ensejasse a retenção realizada, bem
como não foi realizado o adiantamento da gratificação natalina referente a
............... a justificar seu abatimento.
Ademais, em razão da conduta fraudulenta que buscava indicar a venda de
seguros como prestação de serviços de autônomo, foram realizados inúmeros
descontos a título de ISS - Imposto Sobre Serviços nas comissões da reclamante.
Estes valores foram indevidamente retidos, posto que inexistia a prestação de
serviços da autônomo, conforme já demonstrado.
Todos descontos, portanto, são ilegais, tendo em vista que as possibilidades
de desconto são previstas na legislação acerca da matéria em números clausus. A
conduta da reclamada, indubitavelmente, fere o disposto no artigo 462, da CLT.
Assim sendo, devida a restituição dos valores ilegalmente retidos, em dobro, por
retenção de parcela de natureza salarial.
8. INDENIZAÇÃO DO PREJUÍZO DECORRENTE DA INCORRETA INFORMAÇÃO À
PREVIDÊNCIA ACERCA DOS PROVENTOS DA AUTORA
Por força do disposto na Lei n.º 8.213/91, o valor do benefício
previdenciário é calculado com base nas informações prestadas pelo empregador.
No caso da reclamada, em razão de convênio firmado com a autarquia
previdenciária, os comandos informando os valores das parcelas são enviados
diretamente do Banco para a autarquia, sem que o empregado tenha acesso às
informações prestadas, antes da concessão do benefício e definição do valor
devido.
A reclamada, no entanto, informou à autarquia que a reclamante percebia
apenas o salário base, omitindo as demais verbas de natureza salarial que
compunham sua remuneração e que deveriam ser consideradas para cálculo do
benefício.
Assim, as informações prestadas pela reclamada implicam em prejuízo à
reclamante, haja visto que a complementação de aposentadoria não supre esta
carência, dada a proporcionalidade do benefício previdenciário:
Mês Salário de contribuição informado Salário de contribuição efetivo
Diferença
Tendo em vista que a autora aposentou-se proporcionalmente, com proventos
equivalentes a 70% (setenta por cento) do valor da média dos últimos 36 salários
de contribuição, atenta-se que o benefício encontra-se defasado por culpa da
reclamada.
Assim, com fulcro no artigo 159, do Código Civil Brasileiro, é devida
indenização pela quantia correspondente entre o valor efetivamente percebido e o
valor de benefício correto, desde a data da vigência do benefício até a data em
que efetivamente se implantar o valor adequado, devendo a reclamada ser, ainda,
compelida a emitir corretamente os comandos à autarquia previdenciária.
9. FGTS
A reclamada não efetuou corretamente depósitos fundiários na conta vinculada
da autora. Assim, a reclamada não depositou nem pagou à autora o FGTS referente
ao mês da rescisão. Da mesma forma, apenas a partir de .......... a reclamada
realizou o recolhimento da contribuição sobre a parcela da gratificação
natalina. Requer, então, seja compelida a demonstrá-los, sob pena de execução
direta pela quantia equivalente. Tendo em vista tratar-se de prescrição
trintenária, a reclamada deve apresentar os comprovantes de recolhimento de todo
o período contratual.
Diante do exposto, cabe a condenação ao pagamento do FGTS não depositado,
incidência de 8% sobre as verbas pleiteadas e deferidas e multa no valor de 40%,
conforme se apurar em liquidação de sentença, sobre todas as verbas pagas e
pleiteadas. Sobre tais valores, devidamente corrigidos, deverá incidir juros de
mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 20% (vinte por cento), incidente
sobre o valor atualizado, conforme previsão do artigo 30 do Regulamento do FGTS
(Decreto n.º 99.684, de 8 de Novembro de 1990).
Ressalte-se que a multa de 40% é devida sobre todo o período contratual,
conforme já exposto anteriormente.
Por fim, é devido o pagamento da correção monetária sobre o valor da conta
fundiária, bem como sua projeção sobre a multa fundiária, face à projeção do
aviso prévio no tempo de serviço (Enunciado 305, do Colendo TST).
10. DA MULTA CONVENCIONAL
A reclamada desrespeitou o disposto na cláusula 8ª do Termo Aditivo ao ACT
.../..., procedendo à dispensa arbitrária da reclamante.
Da mesma forma, não atendeu às cláusulas ...ª do ACT .../..., ...ª do ACT
..........., ...ª do ACT ............, ....ª do ACT .... e ....ª do ACT .../...,
que determinavam o pagamento do labor extraordinário com adicional de 50%.
Assim, em razão do desrespeito às normas convencionais, deve ser penalizada
com as cláusulas penais instituídas pelos instrumentos normativos, em suas
cláusulas ...ª (ACT ...), ...ª (ACT ...), ...ª (ACT ....), ...ª (ACT ...) e
....ª (ACT ...), que rezam:
"Se violada qualquer cláusula deste Acordo ficará o infrator obrigado a multa
igual a 10% (dez por cento) do menor piso salarial do banco, a favor do
funcionário, que será devida, por ação, quando da execução da decisão judicial
que tenha reconhecido a infração, qualquer que seja o número de funcionários
participantes."
Logo, é devida uma multa convencional, cujo último valor é equivalente a R$
............., em ................. de ..........., em razão da despedida
arbitrária e uma multa convencional por mês em que se verificar a ausência de
remuneração das horas extraordinárias, tendo em vista que a penalidade não é
determinada por vigência do instrumento mas por ação da reclamada.
11. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com fulcro nos artigos 5º, LXXIV, 133 e 134 da Constituição Federal e Leis
1060/50, 7510/86 e 8906/94 (Estatuto da OAB), cabe o pagamento de honorários
advocatícios, no valor de 20% sobre o montante da condenação. O entendimento
contrário fere o princípio da plena restauração do direito (defendido amplamente
pelo mestre CHIOVENDA), fere o princípio constitucional da isonomia (uma vez que
o perito faz jus a honorários), bem como impede que o trabalhador opte por
profissional de sua confiança, obrigando-se a contratar aquele indicado por seu
sindicato, tendo em vista que o "jus postulandi", ainda que subsista na teoria,
não tem sido admitido na prática. Neste sentido, a Jurisprudência:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICABILIDADE DAS LEIS N.º 1060/50 E 7510/86. A
Lei n.º 7.510/86 pôs fim às limitações sustentadas ao direito do empregado de
ser beneficiado pelas regras contidas na Lei n.º 1060/50. Basta para o
deferimento de honorários advocatícios, a declaração de miserabilidade, que
impossibilita postular em juízo sem prejuízos financeiros próprios ou da
família. A assistência judiciária não é monopólio dos sindicatos e, por isso,
têm direito os trabalhadores à escolha de profissionais de sua confiança. Os
artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição Federal autorizam deferir-se a
assistência judiciária gratuita com base na Lei n.º 1060/50, que se
compatibiliza com os princípios norteadores do processo do trabalho."
(TRT-PR-RO-14981/94 - Ac. 2ª T. 00268/96 - Juiz Relator Dr. MARIO ANTONIO
FERRARI - DJPR 19.01.96 - p.51)
Isto posto, pleiteia, sucessivamente:
a) Condenação da reclamada no pagamento das diferenças existentes em face da
redução da gratificação semestral, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário,
FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais
verbas rescisórias - item 3.1;
b) Condenação da reclamada no pagamento das diferenças salariais existentes
em face da não integração da gratificação semestral à remuneração, com reflexos
sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações,
prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias - item 3.2;
c) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais existentes em
relação ao pagamento a menor do auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação,
bem como à sua integração à remuneração para todos os efeitos, com reflexos
sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações,
prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias - item 3.3;
d) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais decorrentes
da não integração à remuneração das comissões pagas, bem como de seus reflexos
em férias + 1/3, 13º salários, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios,
anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias - item 3.4;
e) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais decorrentes
do desrespeito à política salarial do governo, bem como de seus reflexos em
férias + 1/3, 13º salários, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios,
anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias - item 3.5;
f) Declaração, por sentença, da natureza salarial do valor pago pela
reclamada para manutenção do programa de previdência privada, condenando-se a
reclamada a proceder à integração da verba à remuneração, para todos os efeitos
de cálculos, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras,
gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias -
item 3.6;
g) seja determinado à reclamada que apresente os documentos comprobatórios
dos pagamentos realizados à autora, desde a admissão, a fim de que possa ser
demonstrado o direito sobre o qual fundam-se os pedidos, sob pena de aplicação
do artigo 359, do CPC - item 3.7;
h) Pagamento de todas as horas extras laboradas pela Reclamante, quais sejam,
todas que extrapolem a 6ª hora diária, 30ª semanal, no adicional de 50%, com
integração à remuneração para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º
salário, FGTS, DSR, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais
verbas rescisórias - item 4;
i) Sucessivamente ao pleito anterior, pagamento de todas as horas extras
laboradas além da 8ª diária, 44ª semanal, no adicional de 50%, usando-se o
divisor 220, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras,
gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias -
item 4;
j) condenação da reclamada no pagamento como extras, acrescidas do respectivo
adicional das horas laboradas em prejuízo do intervalo intra jornada, com
reflexos em férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações,
prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias - item 4;
k) condenação da reclamada no pagamento à ................ de contribuições
sobre as verbas ora reconhecidas, bem como à comunicação àquela entidade, para
que integre as parcelas à complementação previdenciária instituída, pelo exposto
na fundamentação - item 5;
l) condenação da reclamada no pagamento de indenização pelo prejuízo
equivalente às diferenças sobre o valor da complementação da aposentadoria da
autora decorrentes das verbas reconhecidas na presente ação, vencidas e
vincendas, até a definitiva implantação dos valores devidos - item 5;
m) reconhecimento por sentença da inexistência de efeito extintivo de
contrato de trabalho da aposentadoria espontânea - item 6;
n) condenação da reclamada a proceder à reintegração da autora no emprego,
garantidas todas as condições contratuais que permaneceriam caso o desligamento
não tivesse se operado, com o pagamento de salários e consectários legais do
pacto de labor do período de afastamento, parcelas vencidas e vincendas - item
6.1;
o) se não recomendável o deferimento do pleito de letra "n", indenização em
dobro pela quantia correspondente - item 6.1;
p) se o entendimento a prevalecer seja no sentido de indevido o pleito de
letra "n", condenação da reclamada no pagamento de multa fundiária de 40% sobre
a integralidade dos depósitos fundiários realizados na conta da reclamante, da
data de admissão até o efetivo desligamento, bem como sobre o FGTS deferido
sobre verbas ora postuladas - item 6.2;
q) se o entendimento a prevalecer autorizar o desligamento da autora,
indeferindo o pleito de letra "n", condenação da reclamada no pagamento de
diferenças em verbas rescisórias, conforme demonstrado e pleiteado na
fundamentação - item 6.3;
r) condenação da reclamada em pagamento de indenização pelos prejuízos
sofridos pela autora em decorrência das incorretas informações prestadas à
autarquia previdenciária oficial - INSS, acerca do salário de contribuição para
efeito de cálculo de renda mensal inicial, em parcelas vencidas e vincendas, até
a data em que os comandos adequados sejam emitidos - item 8;
s) restituição dos descontos impostos à hipossuficiente, em dobro, nos termos
do exposto na fundamentação - itens 7 e 3.4;
t) FGTS: comprovação da efetuação de depósito regular e total na conta
vinculada da autora e liberação através de guia, ou indenização pela quantia
equivalente, sob pena de execução direta - item 9;
u) FGTS (8%) sobre todas as verbas pagas e pleiteadas, sob pena de execução
direta pela quantia equivalente - item 9;
v) acréscimo de juros de mora de 1% ao mês e multa de 20% sobre o valor
atualizado dos depósitos não efetuados na época correta, por previsão do
Regulamento do FGTS, com reflexos na multa fundiária - item 9;
w) condenação da reclamada no pagamento de multas convencionais, por ação
cometida em detrimento do estabelecido nos instrumentos normativos - item 10;
x) honorários advocatícios, em 20%, nos termos do contido no item 15 da
fundamentação - item 11;
y) aplicação do disposto no artigo 467, da CLT, sobre todas as verbas supra;
z) benefício da assistência judiciária gratuita, por não poder demandar sem
prejuízo de seu sustento ou de sua família, nos termos das Leis 1060/50 e
5584/70;
Finalmente, requer:
1- Intimação pessoal da reclamante para a audiência inaugural e notificação
das reclamadas para, querendo, contestar a presente sob pena de revelia.
2- Produção de todas as provas admitidas em direito, em especial ouvida dos
prepostos, sob pena de confissão (desde já requeridas), oitiva de testemunhas,
juntada de documentos (presentes e futuros) e perícias.
3- Comprovação, à audiência inaugural, dos poderes legais de delegação,
juntando-se cartas de preposto empregado e cópia dos contratos sociais,
registros de firma individual ou atas de fundação, sob pena de confissão e
revelia.
4- Condenação solidária das reclamadas no pagamento das verbas devidas,
acrescidas de juros, correção, atualização, custas processuais e demais
cominações previstas em lei, compensadas as verbas porventura já pagas.
Dá-se à causa o valor de R$ ..............
N. Termos,
P. Deferimento.
..............., ..../..../........
......................
Advogada