Obrigação de fazer c.c. antecipação da tutela
EXMO(A) SR(A) DR.(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __________________________
____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______,
inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na rua _______, Comarca de _____
-, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de
V. Exa. para propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, por sua Agência _______,
localizada na _______, na cidade de ________, pelas razões de fato e de direito
que passa a expor.
DOS FATOS
O requerente trabalha na empresa _______ Ltda. desde o dia __ de ______ de 2001,
onde exerce a função de _______.
Em __ de ________ de 200 , o requerente submeteu-se a uma cirurgia em seu
joelho, o que ocasionou sua incapacidade para o trabalho por um período superior
a 15 (quinze) dias consecutivos, conforme Atestado Médico em anexo.
Ciente de seu direito de percepção do benefício de Auxílio-Doença junto ao
requerido, o requerente procurou por sua Agência ________, em ___ de _______ de
200 , para requerer a concessão do mesmo, onde foi informado que deveria ali
retornar para a realização de perícia médica, para constatação de sua
incapacidade para o trabalho e conseqüente habilitação ao recebimento dos
valores a que faria jus.
Ocorre que na data designada, o requerente compareceu à Agência ________ do
requerido para a realização da perícia, onde foi informado que esta não seria
possível, vez que os médicos peritos do INSS encontravam-se em greve.
Certo é que como o requerente não "passou pela perícia médica", o mesmo não pôde
ser habilitado ao recebimento do beneficio a que faria jus, de modo que desde o
16º (décimo sexto) dia de seu afastamento da empresa, não vem recebendo sua
remuneração diretamente de seu empregador, tampouco do INSS, ora requerido, em
flagrante desrespeito às normas que regem a matéria.
DO DIREITO
I - DO DIREITO DO REQUERENTE À PERCEPÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
A Lei Federal nº 8213, de 24 de julho de 1991, com suas posteriores alterações,
elenca em seu artigo 18, as prestações e benefícios devidos aos segurados,
dentre os quais encontra-se o Auxílio-Doença (artigo 18, inciso I, alínea e).
A mesma lei, em seu artigo 59, dispõe que "o auxílio-doença será devido ao
segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido
nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Conforme exposto, verifica-se que o requerente, por conta de cirurgia a que foi
submetido, ficou incapacitado para o trabalho, e, ainda, que o mesmo cumpriu o
período de carência exigido pela lei, que é de 12 (doze) contribuições mensais
(artigo 25, inciso I, da Lei Federal 8213/91), vez que trabalha na empresa _____
há aproximadamente 03 (três) anos.
Nota-se, assim, que o requerente cumpre integralmente os requisitos elencados em
lei, de modo que faz jus ao recebimento do benefício Auxílio-Doença, o qual
deveria estar lhe sendo pago pelo requerido desde o 16º (décimo sexto) dia de
seu afastamento do trabalho, conforme preceitua o artigo 60 da já citada lei, in
verbis:
Artigo 60, Lei 8213/91 - "O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a
contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais
segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer
incapaz."
Ocorre que, apesar de cumprir todos os requisitos legais, e, de haver expressa
disposição legal determinando ao requerido o pagamento do benefício
Auxílio-Doença ao requerente desde o 16º (décimo sexto) dia de seu afastamento
do trabalho, até a presente data o mesmo nada recebeu, pois o requerido alega
que o requerente ainda não passou por perícia médica que comprove sua
incapacidade.
Entretanto, em virtude da greve dos médicos peritos do INSS, o requerente não
tem como comprovar sua incapacidade conforme exige o requerido (artigo 101, Lei
8213/91), de modo que necessita de provimento judicial que obrigue o requerido a
pagar ao requerente a importância a que faz jus independentemente da realização
de perícia médica, vez que os documentos médicos em anexo comprovam sua
inaptidão para o trabalho pelo período exigido na lei que rege a matéria.
Destaque-se que tal pagamento deve abranger todos os valores devidos ao
requerente, desde o 16º (décimo sexto) dia de seu afastamento da empresa.
II - DO DEVER DO REQUERIDO DE ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS À
POPULAÇÃO EM CASOS DE GREVE
Contudo, caso haja entendimento pela necessidade do requerente ter sua inaptidão
para o trabalho comprovada por perícia médica, o que se admite apenas como
argumentação, verifica-se que a disponibilização de médicos para a realização
desta é obrigação do requerido, mesmo durante a greve dos médicos peritos.
A obrigação do requerido de pagar ao requerente o benefício a que faz jus e de
realizar a perícia médica no requerente durante o período de greve dos médicos
peritos decorre da Lei Federal 7783, de 28 de junho de 1989, a qual dispõe em
seu artigo 11, que durante a greve, o empregador fica obrigado a garantir à
população a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade.
Tal obrigação legal decorre do fato de que com a paralisação dos serviços
essenciais, "é geralmente a população, e sobretudo os menos abonados, que é
transformada pelos sindicatos dos empregados em instrumento de pressão para
impor as reivindicações formuladas contra os empregadores." (Greves Selvagens -
Miguel Reale - Publicada na Síntese Trabalhista nº 137 - NOV/2000, pág. 5)
Em continuação, o parágrafo único, do artigo supra citado, com o intuito de
proteger a população, dispõe que "são necessidades inadiáveis da comunidade
aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde
ou a segurança da população."
Verifica-se, assim, que o requerido deve garantir imediatamente ao requerente a
prestação do serviço de perícia médica para que ele possa obter o benefício a
que faz jus, vez que sua necessidade é inadiável, posto que o mesmo depende do
recebimento de tal benefício para manutenção própria e de sua família (esposa e
dois filhos), ou seja, para sua sobrevivência.
A obrigação do requerido, neste caso, é de fazer, porquanto, conforme
demonstrado, envolve a prática de um ato legalmente previsto.
Nesta trilha, é preciosa a lição de Sílvio Rodrigues, in verbis:
"Na obrigação de fazer, o devedor se vincula a um determinado comportamento,
consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma
vantagem para o credor." (Direito Civil, vol. 2, Parte Geral das Obrigações, Ed.
Saraiva, 1989, pág.33).
É mister, portanto, que caso haja entendimento pela necessidade do requerente
realizar perícia médica para a percepção do beneficio a que faz jus, que se
imponha ao requerido a observância da lei flagrantemente desrespeitada e
disponibilize ao mesmo médico perito para realização da perícia.
DA ANTECIPAÇÃO LIMINAR DA TUTELA
O artigo 461, do Código de Processo Civil, dispõe que nas ações que tenham por
objeto o cumprimento de obrigação de fazer, como é o caso da presente ação, "o
juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento."
Com o fim de conceder ao "credor" da obrigação de fazer, como é o caso do
requerente, o resultado prático equivalente ao adimplemento da mesma, o § 3º do
mesmo artigo, autoriza o juiz a conceder a tutela pretendida pelo mesmo
liminarmente, nos casos em que haja fundamento relevante e justificado receio de
ineficácia do provimento final.
Não há dúvidas de que no caso em tela coexistem tais requisitos, necessários
para a concessão liminar da tutela pretendida pelo requerente, vez que seu
pedido fundamenta-se na concreta violação de direito que a lei lhe outorga, o
qual deve ser colocado imediatamente à sua disposição, sob pena de causar para
ele e à sua família irreparáveis prejuízos, ante a natureza alimentar da verba a
que faz jus, tornando ineficaz o provimento final caso não seja antecipado.
Diante do exposto, requer que, sem audição da parte adversa, seja antecipada
liminarmente a tutela, determinando-se ao requerido que efetue, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas a contar da comunicação processual, o pagamento do
auxílio-doença ao requerente, ou que, no mesmo prazo, disponibilize médico para
que o mesmo realize perícia que o habilite no referido benefício.
Para fins de efetivação da tutela, requer seja imposta multa diária ao requerido
por inobservância da determinação liminar, em valor a ser fixado por este H.
Juízo, nos termos do artigo 461, §§ 4° e 5º, do Código de Processo Civil.
DOS PEDIDOS PRINCIPAIS
Deferida a antecipação liminar da tutela, requer seja efetivada a citação do
requerido, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal, sob pena
de revelia, acompanhando-a até final decisão, que deverá julgar PROCEDENTE o
pedido inicial, transformado em definitivo o provimento jurisdicional
liminarmente pleiteado.
Requer lhe sejam concedidos os benefícios da Lei 1060/50, nos termos do convênio
PGE-SP/OAB-SP, bem como prazo para juntada da respectiva procuração.
Requer, finalmente, provar o alegado por todos os meios de prova em direito
admitidos.
Atribui à causa o valor de R$..............................
N. Termos,
P.E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
_________________________
Adv.