REPETIÇÃO DE INDÉBITO
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
...., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua .... nº ...., na
cidade de ...., inscrita no CGC/MF sob o n° ...., por seu procurador infra
assinado (procuração em anexo), vem, com o devido respeito, fundamentada no art.
165, inciso I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 282 e seguintes do
Código de Processo Civil, propor, como de fato propõe, AÇÃO ORDINÁRIA DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS,
(qualificação), fazendo-o pelas razões de fato e de direito a seguir
articuladamente deduzidas:
OS FATOS
01. A Requerente, dando cumprimento aos seus objetivos sociais, mantém
atividades regulares desde o início de sua constituição, sendo dirigida por uma
Administração composta de diretores e com designação específica segundo as
funções desempenhadas. Como tantas e outras empresas, se utiliza, também, de
serviços prestados por "Autônomos", na maioria profissionais liberais, com
registros próprios e com inscrição regular junto aos órgãos de fiscalização,
inclusive e também junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social, o ora
Requerido.
02. Em razão do disposto no art. 3º da Lei 7.789/89, o Requerido passou a exigir
de todas as empresas (logo também da Requerente), o recolhimento da contribuição
e na alíquota de 20% (vinte por cento), "sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados,
avulsos, autônomos que mantiveram relacionamento com a Requerente-Autora e "a
qualquer título".
03. A respeito da contribuição exigida sobre o pagamento feito aos
Sócios-Gerentes, a título de "pró-labore", a Requerente-Autora, inclusive e por
entender devida a exigência, impetrou Mandado de Segurança perante o Juízo da
.... Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária deste Estado, autos de n° ....,
processo que já foi julgado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal e com a
"baixa" à instância de origem, onde recebeu ordem de arquivamento, após a
conversão em "receita" dos valores depositados no referido processo.
04. Entrementes, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em MAIO de 1994, por maioria de
votos, apreciando o RECURSO EXTRAORDINÁRIO proveniente do Rio Grande do Sul,
declarou a "... inconstitucionalidade expressão "autônomos e administradores",
contida no inciso I do artigo 3º das Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, ...",
dando fim, assim, às divergências jurisprudências e tornando indevidas as
contribuições recolhidas.
05. No decorrer da exigência que resultou a contribuição previdenciária
referida, a Requerente, num primeiro plano, conforme já mencionado acima,
efetuou depósitos e depois recolhimentos de diversos valores a título de
"pró-labore" e recolheu, integralmente, aquelas relacionadas com os "Autônomos",
tudo conforme relacionado no doc. n° ...., correspondentes aos comprovantes
igualmente anexados (docs. n°s .... à ....), os quais totalizam, a quantia de R$
.... (....), quantia atualizada até 04.01.95, e que corresponde à .... (....) de
UFIR - UNIDADE FISCAL DE REFERÊNCIA e que a Requerente deseja e quer ver
repetida, por indevidamente recolhida aos cofres do INSS, ora Requerido, depois
de convertidos os depósitos em receita (docs. .... à ....) e através do contido
no campo 8 da GRPS (autônomos), docs. .... à .... .
Obviamente, a totalidade dos valores indevidamente recolhidos, além de
corrigidos monetariamente, deverá ser acrescida de juros de mora, conforme
determinação do próprio CTN.
06. Sintetizando, a presente ação visa obter sentença condenando o Requerido
INSS, que foi quem fez a arrecadação indevida da contribuição, a devolver todos
os valores recolhidos e devidamente comprovados com os documentos anexados, com
a necessária atualização monetária e o acréscimo dos juros de mora a razão de 1%
(um por cento) ao mês ou fração.
O DIREITO
07. A expressão "autônomos e administradores" utilizada pela Lei 7.787/89 é
inconstitucional, porquanto pretendeu, com o uso de termos próprios da
legislação trabalhista, equiparar sócio-gerente e profissional autônomo à
empregado, com o objetivo de se amparar na previsão do art. 195, § 4° e inciso I
do art. 154 da Constituição Federal em vigor, o que não lhe era permitido,
porquanto reservada a utilização à lei complementar.
A propósito, a recente decisão do Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no
RECURSO EXTRAORDINÁRIO já acima mencionado, aclareando a então pendência e
disciplinando a matérias, tem a EMENTA seguinte:
"INTERPRETAÇÃO - CARGA CONSTRUTIVA - EXTENSÃO. Se é certo que toda interpretação
traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem
jurídico-constitucional, o fenômeno ocorre a partir das normas em vigor,
variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No
exercício gratificante da arte de interpretar, descabe "inserir na regra de
direito o próprio juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que
"conviria" fosse por ela perseguida" - Celso Antônio Bandeira de Mello - em
parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não
este aquele.
CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLÍTICO - SENTIDO DOS VOCÁBULOS - INTERPRETAÇÃO. O
conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido
vernacular das palavras, muito menos ao de técnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito, Toda ciência pressupõe a adoção escorreita linguagem,
possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito
estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer,
no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios.
SEGURIDADE SOCIAL - DISCIPLINA - ESPÉCIES - CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO.
Sob a égide das Constituições de 19334, 1946 e 1947, bem como da Emenda
Constitucional nº 1/69, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando
aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das
contribuições . A Carta da República de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos -
incisos I, II e III do artigo 195 - impôs contribuições, dispondo que a lei
poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecia regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (4° do
artigo 195 em comento).
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TOMADOR DE SERVIÇOS - PAGAMENTOS A ADMINISTRADORES E
AUTÔNOMOS - REGÊNCIA . A relação jurídica mantida com administradores e
autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado
á luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer
que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do
que devido ocorra via folha de salários. Afastando o enquadramento no inciso I
do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da
norma ordinária disciplinadora da matéria . A referência contida no 4º artigo
195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a
observação de veículo próprio - a lei complementar. Inconstitucionalidade do
inciso I do artigo 3º da Lei nº 7.787/89, no que abrangido o que pago a
administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela
controvérsia dos autos, no que não envolvidos pagamentos a avulsos."
Do voto do Relator, Ministro MARCO AURÉLIO, os seguintes trechos, transcritos
com a vênia necessária e com o objetivo de melhor ilustrar o pedido :
"...
Acontece que a Corte de origem teve como compreendido na cláusula concernente à
obrigatoriedade de os empregadores contribuírem com base na folha de salários, o
que pago a administradores e autônomos. Analise-se, portanto, o real alcance do
texto do inciso do artigo 195, no que, repita-se, alude a "empregadores a folha
de salários". Sempre soube dedicada a expressão empregadores" para qualificar
aqueles que mantém, como prestadores de serviços, relação jurídica regida pela
Consolidação das Leis do Trabalho e este enfoque restou assentado por esta Corte
quando, defrontando-se com ação direta de inconstitucionalidade movida pelo
Procurador da República contra preceitos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de
1991, Lei do "Regime Único", afastou a pertinência do artigo 114 da Constituição
Federal, que define a competência da Justiça do Trabalho para julgar
controvérsias a envolver empregadores e trabalhadores. Na oportunidade,
declarou-se competir não a Justiça do Trabalho, mas à Justiça Federal, julgar as
lides que envolvam a União e os servidores públicos que a ela prestam serviços
sob a égide daquele Regime, leve-se presente que, não sendo o liame regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho, impossível é cuidar-se da figura do
empregador. Refiro-me ao que decidido na ocasião, contra o meu voto, pelas
razoes que expus, na ação direta de inconstitucionalidade nº 492, relatada pelo
Ministro Carlos Velloso, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 12
de março de 1993. Destarte, já no que o inciso I do artigo 195 revela
contribuição devida pelos empregadores, procede a pretensão recursal. A teor do
artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se empregador a
empresa individual coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. O vínculo
empregatício pressupõe, em si, a dependência do prestador dos serviços. Se de um
lado a econômica e a técnica não são indispensáveis à configuração do fenômeno,
de outro há de se fazer presente a jurídica, a revelar submissão do prestador
dos serviços ao tomador, sem a qual não se pode dizer da existência de contrato
de trabalho regido, pela Consolidação das Leis do Trabalho e, portanto, das
figuras de empregado e de empregador. Administradores e autônomos não estão
sujeitos a essa subordinação, tal como definida pela ordem jurídica em vigor e
corroborada de forma uníssona, por doutrina e jurisprudência. Os primeiros, no
que não mantenham contrato de trabalho e portanto, não sejam
administradores-empregados, confundem-se com o próprio empregador, e os
segundos, os autônomos, atuam de modo independente, ou seja, de acordo com o
próprio vocábulo que os distingue, com autonomia. Em relação a eles, não cabe
evocar a existência de relação jurídica a envolver a figura do empregador.
A isto, soma-se que não estão abrangidos na definição de empregados os próprios
administradores da pessoa jurídica que toma os serviços e aqueles que lhe
prestam estes últimos com autonomia, porquanto, segundo o artigo 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho, empregado é toda pessoa natural que presta
serviço de natureza não eventual e mediante salário.
É certo que determinadas profissões liberais vem cedendo integrantes ao campo
trabalhista. É o que ocorre, por exemplo, com os advogados. Durante um bom
espaço de tempo era raro encontrar um profissional da advocacia empregado. Hoje
a atividade está um pouco proletarizada, talvez por força do grande numero de
Faculdades de Direito. Muitos são os bacharéis em direito e, frente à
competividade, nem sempre é dado preservar as características nobilizantes do
munnus de defender e propugnar pela observância do devido processo legal. Daí
caminhar-se para a generalização é passo demasiadamente largo, a implicar o
embaralhamento de conceitos jurídicos, olvidando-se que a lei nº 4.215/63 - o
Estatuto dos Advogados - define a contraprestação devida como honorários -
artigo 96 - que atue o advogado individualmente, quer em sociedade de advogados
- artigo 77. Como então, dizer-se que aquele que remunera autônomo, como é
geralmente o advogado, deste é empregador e o faz mediante salário, como se no
campo de direitos e obrigações ombreasse com os empregados tal como definidos no
diploma de regência que é a Consolidação das Leis de Trabalho? Poderia fazer
desfilar neste julgamento tantos outros profissionais liberais e, portanto,
autônomos, como são os representantes comerciais que a própria Lei nº 1.986/65,
no campo pedagógico, indica como autônomos, cogitando da figura do tomador dos
serviços como representado, e não empregador, e da prestação por este devida a
encerrar o gênero remuneração e não a espécie salário. Falaria sobre o médico, o
dentista que também os cidadãos comuns remuneram, sem que assumam a posição de
empregadores ou confeccionem folha de salários. Creio que estou dispensado dessa
enfadonha missão.
...
Tenha-se presente agora a base de incidência da contribuição devida pelos
empregadores, no que interessa ao desfecho da controvérsia. O inciso do artigo
195 cuida não de remuneração, não de folha de pagamento, mas de folha de
salários. Creio que ninguém ousa caminhar no sentido da aplicação do que se
contém, sob o ângulo do salário, a consubstanciar garantia, no artigo 7º da
Constituição Federal, a administradores e autônomos. Ninguém compreende, por
exemplo, que se diga da irredutibilidade do que percebido por estes. Isto
decorre do simples fato de não se ter o envolvimento, na espécie, de salário tal
como definido pela melhor doutrina e distinguido pela própria Carta em vigor.
Para Amauri Mascaro Nascimento, salário é o pagamento efetuado pelo empregador
(sujeito ativo) ao empregado (sujeito passivo), para que possa aproveitar o
trabalho dessa pessoa, sem que necessariamente o faça : à obrigação de pagar o
salário corresponde o direito de contar com o trabalhador em ocasiões normais.
Russomano, sopensando o caráter sinalagmático e comutativo que reveste o
contrato de trabalho, entende o vocábulo como a significar a contraprestação
devida pelo empregador, em face do serviço desenvolvido pelo empregado.
Catharino não discrepa de tais posições. Salienta que "o salário , em sentido
escrito, é aquele devido ao empregado por estar realmente trabalhando ou por
estar à disposição do empregador, situação equiparada por lei a prestação
efetiva de serviços. O salário em lato sentido é aquele devido ao empregado
quando estiver inapto para trabalhar, estiver impedido de fazê-lo, ou ainda,
quando a lei ao mesmo tempo lhe faculta não trabalhar, assegurando-lhe a
percepção parcial correspondente ao período de inatividade". Na mesma direção
temos Evaristo de Morais Filho e inúmeros juslaboralistas que se debruçam sobre
a matéria.
Descabe dar a uma mesma expressão - salário - utilizada pela Carta relativamente
a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão.
Salário, tal como mencionado no inciso I do artigo 195, não pode se configurar
como algo que descreve do conceito que se lhe atribui quando se cogita, por
exemplo, da irredutibilidade salarial - inciso VI do artigo 7º da Carta.
Considere-se que , na verdade, a Lei ordinária mesclou institutos diversos ao
prever a contribuição. Após alusão, no capitulo do artigo 3º, a expressão
utilizada na própria Carta Federal - folha de salário - ao versar sobre o que
pago aos administradores, avulsos e autônomos, referente a remuneração, talvez
mesmo pelo fato de o preceito a que se atribui a pecha de inconstitucional
englobar, também, os seguros empregados. Desconheceu-se que salário remuneração
não são expressões sinônimas. Uma coisa é a remuneração, gênero do qual salário,
vencimentos, soldos, subsídio, pró-labore e honorários são espécies. Seria fácil
dar-se à previsão constitucional em discussão o alcance sustentado pelo
Instituto, no que se fugiria até mesmo da necessidade de batizar-se, de maneira
precisa e clara, as bases de incidência das contribuições sociais. Suficiente
seria, ao invés de utilizar-se a expressão "folha de salários "empregador",
aludir-se ao tomador dos serviços e à remuneração por este satisfeita. Com
acerto, enquadraram-se a matéria constitucionalistas e tributaristas, dentre os
quais destaco Ives Gandra Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a também
professora Misabel Abreu Machado Derci. Esta última emitiu parecer sobre a
contribuição social incidente sobre a remuneração e pró-labore pagos à autônomos
e administradores. De forma proficiente, apantou a diferença entre o vocábulo
"empresa" e o vocábulo "empregador", afirmando que o uso das expressões
"empregador" e "folha de salários", contidas na Carta de 1988, exclui as
relações de trabalho não subordinado, como as que envolvam autônomos em geral e
administradores. Aduziu, ainda, que as Constituições brasileiras sempre usaram
os termos empregador e salário no sentido próprio e técnico em que encontrados
no Direito do Trabalho, o que, aliás, está consagrado jurisprudencialmente, já
disse, linhas atrás, que está em tela uma ciência. Assim enquadrado o Direito, o
meio justifica o fim, mas não este àquele. Compreendo as grandes dificuldades de
caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não
podem ser potencializadas, a ponto de colocar-se em plano secundário a
segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate
cidadão Estado, quando as forças em jogo exsurgem em descompasso. Atende-se para
a advertência de Carlos Maximiliano, isto ao dosar-se a carga construtiva, cuja
existência, em toda interpretação, não pode ser negada :
"Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos , como também o
excesso contrário , o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra
escrita, graças a fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de
sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio célebre, o no
sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e
preconceitos". - Hermenêutica e Aplicação do Direito. E. Globo, Porto Alegre -
segunda edição, 1933, página 118.
E realmente assim o é . Conforme frisado por Celso Antonio Bandeira de Mello,
não cabe, no exercício da arte de interpretar , "inserir na regra de direito o
próprio juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que "conviria"
fosse por ela perseguida" - parecer inédito.
As remunerações pagas a administradores e autônomos não estão compreendidos o
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Se antes da Carta de 1988 era
possível a disciplina mediante lei ordinária, isto ocorria frente a norma geral
que apenas consagrava a tríplice fonte de custeio. A partir de 1988, com a
previsão explícita e fechada sobre a incidência das contribuições devidas pelos
empregadores, considerados o faturamento, o lucro e a folha de salários, a
introdução de uma nova contribuição somente poderia vir à balha pelo mecanismo
imposto em face da remissão do § 4º do artigo 154, inciso I. Ao legislador
estava vedado dispor, via diploma ordinário, sobre a matéria. Por isso mesmo,
não foram recepcionados, diante da manifesta incompatibilidade, os preceitos que
antecederam a Lei nº 7.787/89. Pouco importa que esta tenha implicado, tão
somente, a majoração de percentuais até então observados, pois o defeito precede
o exame da extensão da norma. Trata-se de uma lei ordinária e não complementar.
Não vinga assim o que sustentado pelo Instituto, em memorial subscrito pelo Dr.
Ivan Ferreira de Souza, no sentido de o preceito do inciso I do artigo 195
agasalhar não só o salário propriamente dito, como também a remuneração
pertinente aos autônomos, contribuintes individuais, sócios-gerentes, e
quotistas que recebem pró-labore, administradores, etc. O preceito não tem
contornos tão largos.
"... - Grifos do original. Acórdão na íntegra anexado como documento de nº 064.
08. Sendo inconstitucional como o efetivamente o é, a Lei 7.787/89 e no
correspondente às expressões "autônomos" contida no inciso I, do artigo 3º da
mesma, todas as exibilidades efetuadas e que determinaram os recolhimentos
efetuados, o foram, data vênia, indevidamente, porquanto e como o próprio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já asseverou, ela é nenhuma, por NULA: "por ser nula e
consequentemente ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade.
Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de
aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. "Sendo inconstitucional, a
regra jurídica é nula (RTJ 102/671)." - RE 149955-9, de São Paulo, Plenário,
Acórdão publicado no DJU de 03.09.93, Emendário nº 1715-2, Relator Ministro
CELSO BANDEIRA DE MELLO, unânime.
09. Decorrência lógica e natural, pois, que os valores arrecadados Requerido -
INSS, a título de contribuição previdenciária sobre "pró-labore" de
administradores e sobre retribuição à "autônomos" devem e merecem ser repetidos,
o que impõe, data vênia, o reconhecimento quanto a ser procedente a presente
ação.
10. Quanto à restituição de valores pagos INDEVIDAMENTE, expressamente dispõe o
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL no art. 165, da seguinte forma:
"Art. 165 (Pagamento indevido - Restituição) - O sujeito passivo tem direito,
independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo,
seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do
art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em face da
legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na identificação do sujeito do sujeito passivo, na determinação da
alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou
conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."
No caso concreto, à restituição e pela via de repetição se apresenta
indiscutível, "data vênia", pela declarada inconstitucionalidade e face a
comprovação documental dos valores recolhidos a título de "pró-labore" e
retribuição à "autônomos", não possível, inclusive, qualquer alegação quanto à
eventual transferência dos respectivos encargos à terceiros, porquanto
suportados diretamente pela Requerente ante a própria natureza da exigibilidade
reconhecidamente indevida.
11. Quanto à correção monetária dos valores a repetir, além da consideração
quanto a representar "dívida de valor", existem reiteradas decisões do próprio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, como pode ser visto das ementas abaixo transcritas:
"Repetição de indébito tributário. Correção monetária. Precedente do STF.
Recurso extraordinário provido." - (RE- 85928-SP);
"ICM - Repetição de indébito - Correção monetária - Termo inicial. RE conhecido
e provido."
A correção monetária deve ser calculada a partir da data do pagamento do imposto
indevido." - (RT - 543/290 - RE 92881 - 1º turma - Relator Min. Rafael Mayer).
12. Face ao exposto, requer se digne V. Exa., registrada e autuada a presente,
mandar citar, por Mandado, o Requerido INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL,
na pessoa de seu Superintendente Regional, com endereço na Rua .... n°....,
nesta ...., para vir responder, querendo, no prazo legal, aos termos da presente
ação , a qual, desde já, requer seja julgada procedente, para o fim especial de,
CONDENAR o Requerido INSS, a restituir, pela via de repetição, a totalidade dos
valores recolhidos/repetidos indevidamente, a título de Contribuição
Previdenciária sobre "pró-labore" e retribuição pagas à "Autônomos", desde a
vigência da indigitada exigência, com a determinação expressa de que, sobre a
totalidade, tendo como termo inicial a data de cada recolhimento, incida a
correção monetária devida e pelos índices próprios e oficiais aplicáveis na
época da devida repetição, mais juros de mora e pela taxa já apontada, e nas
verbas de sucumbência (custas processuais e demais encargos e honorários no
percentual de 20% - vinte por cento) sobre o valor corrigido da condenação, tudo
a fim de que a repetição seja integral e justa.
Para as diligências de citação, pede seja o Sr. Oficial de Justiça autorizado a
utilizar as prerrogativas constantes do § 2° do art. 172 do C. P. Civil.
Para prova do alegado, se necessário, requer-se, desde logo, a juntada de novos
documentos e a realização de perícia contábil.
Dá à causa, nos termos da previsão constante do inciso I, do artigo 259 do CPC,
o valor de R$ .... (....).
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado