Petição - Previdenciário - Impetração de mandado de segurança por parte de servidor público, com o intuito de obstar a cobrança de contribuição previdenciária majorada

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), funcionário público federal da seção judiciária de ...., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., ....., brasileiro (a), (estado civil), funcionário público federal da seção judiciária de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., ....., brasileiro (a), (estado civil), funcionário público federal da seção judiciária de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

em face de

ato iminente a ser praticado pela Senhora Diretora da Secretaria Administrativa da Seção Judiciária da Justiça Federal em ...., responsável pelos descontos em folha do pessoal ativo, inativo e pensionistas da Justiça Federal de .... Instância, sito na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA

O impetrado irá descontar, a partir de 1º de maio do corrente, com base na inconstitucional e ilegal Lei nº 9.783/99, contribuição previdenciária correspondente a 11% (onze por cento) da totalidade da remuneração de contribuição, provento ou da pensão, mais os "adicionais" previstos no art. 2º, chegando à absurda e confiscatória quantia de quase 25% (vinte por cento) do total percebido pelos impetrantes (além do imposto de renda na fonte).

Nessa qualidade está legitimado a responder à presente impetração, uma vez que está pacificado que a autoridade coatora em mandado de segurança é "aquela que ao executar o ato, materializa-o" (RTFR 125/271 e no mesmo sentido: TFR-Pleno, MS 105.867-DF e RJTJ ESP 111/180) e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício (in "Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data" - Hely Lopes Meirelles, 13ª ed., pág. 33).

Também é clara, nesse sentido, a Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal que reza:

"Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial."

Assim está legitimada a autoridade indicada no pólo passivo para responder aos termos do presente mandamus.

CARÁTER CONTRIBUTIVO / RETRIBUTIVO DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998 AOS SERVIDORES PÚBLICOS
A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a sistemática até então vigente do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, instituindo o "regime de previdência de caráter contributivo" dos servidores públicos civis, de tal sorte que somente fará jus à aposentadoria em caráter retributivo aquele que contribuir, observando-se "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial".

Diz o artigo 40 da Constituição Federal, aplicável também à aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes (art. 93, VI), com a nova disposição da Emenda Constitucional nº 90:

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e do disposto neste artigo."

Não pode simples lei ordinária instituir novas contribuições previdenciárias antes não exigidas, nem tampouco deixar de observar o caráter retributivo instituído, nem tampouco constituir-se em tributação confiscatória que nada tem a ver com o regime de previdência, mas serve para cobrir o caixa do Tesouro.

DO MÉRITO

DOS FATOS

Os impetrantes são funcionários federais da Justiça Federal da Seção Judiciária de ...., fazendo parte do quadro de titulares de cargo em atividade do Serviço Público Federal, após contribuindo com todas as suas obrigações funcionais, tributárias e previdenciárias.
Como servidores públicos civis federais têm direito, além de outras prerrogativas, à irredutibilidade de vencimentos, nos termos do artigo 37 - XV - da Constituição Federal, fazendo jus aos proventos no mínimo equivalentes aos recebidos em atividade por ocasião de sua aposentadoria (art. 40, § 3º da C.F.).

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU, Seção I, 16.12.98, p. 01), promoveram-se diversas alterações no texto constitucional, notadamente a implantação - a partir daí - do denominado "regime de previdência de caráter contributivo" para os servidores públicos em geral, determinando-se a observância de "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial..."

Alterou-se a sistemática anterior à Emenda, através da qual os servidores públicos em geral aposentavam-se com recursos pagos pela pessoa jurídica de direito público e do servidor (art. 40, § 6º), passando a partir de agora a adotar o "regime de caráter contributivo" que, por conseqüência é retributivo atuarialmente das contribuições que vierem a ser pagas.

Ocorre que, em seguida a citada Emenda Constitucional nº 20, o Executivo fez promulgar a Lei Ordinária de sua iniciativa nº 9.783, de 28.01.99, eivada de ilicitudes, ferindo direito líquido e certo dos Impetrantes, consoante se passa a demonstrar:

DO DIREITO

1. DA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA CRIAÇÃO DE NOVAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Poder-se-ia asseverar (o que se admite apenas ad argumentandum tantum) que a Emenda Constitucional nº 20 teria implicitamente possibilitado a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, o que daria foros de legitimidade à Lei nº 9.783, de 29.01.99.

Ainda que este absurdo posicionamento pudesse ser aceito (tão somente para fins de discussão acadêmica), admitida em tese a possibilidade de se criar contribuição social de servidores ativos, inativos e pensionistas, esta somente poderia se operar através de Lei Complementar.

Hodiernamente não resta mais dúvidas quanto à natureza jurídica tributária das contribuições sociais, consoante definitivamente esclarecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, espelhada na manifestação do voto do Ministro Carlos Velloso, verbis:

"Todas as contribuições, já falamos, estão sujeitas, integralmente, ao princípio da legalidade, inclusive no que toca à alteração das alíquotas e da base de cálculo."

No mesmo sentido se manifestou o Ministro Moreira Alves (in "Caderno de Pesquisas Tributárias", vol. 18/642):

"O STF, no primeiro caso que enfrentou a problemática de uma dessas contribuições, mais precisamente a instituída pela Lei nº 7.689/88, RE nº 146.733-9, STF-tp 29/06/92, de que fui relator, por unanimidade de votos decidiu que é instituto de natureza tributária, e com base nessa afirmação é que foram enfrentadas múltiplas questões que se levantaram nesse RE ..."

Tendo a contribuição para a seguridade social natureza tributária, sujeita-se à todas as limitações constitucionais dos arts. 150 e seguintes da Constituição Federal.

Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal (com a Emenda Constitucional, nº 20):

"Artigo 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

"Artigo 154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição."

Como se verifica, somente a lei complementar é que pode instituir novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, consoante regra explícita contida na Carta Magna, sendo imprópria a sua criação através de lei ordinária.

Outro argumento que poderia ser invocado seria o de que os servidores públicos não estariam sujeitos à regra do artigo 195, aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada. Mesmo assim, a instituição de nova contribuição para os servidores públicos ativos, inativos e pensionistas, depende de lei complementar, consoante disciplinam os artigos 149 e 146 da C.F.:

"Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto no art. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
(...)

Art. 146 - Cabe à lei complementar:
I - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo de contribuintes;"

Conclusão inarredável é no sentido de que a instituição de contribuição previdenciária de servidores civis ativos, inativos e pensionistas pela lei ordinária nº 9.783/99, seja a do art. 195 ou do art. 149, ambos da Constituição Federal, deverá sempre ser instrumentalizada por lei complementar (art. 194, § 4º, art. 154, I, art. 146, III, a, C.F.).

Nesse sentido, confira-se o pronunciamento do E. Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Paulo Brossard, Relator da ADIn nº 223-6-DF, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - P.D.T. contra o Presidente da República, j. em 04.04.90, em que a Corte concedeu liminar por unanimidade:

O tributo é uma obrigação legal; a ele está sujeito o contribuinte porque ele nasce da lei. Ocorre que a sua definição, a definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, obrigação e lançamento, cabe à lei complementar. É o que dispõe o art. 146, da Constituição, verbis:

(...)

Se o contribuinte está obrigado a pagar o imposto legalmente definido e regulado, é claro que ele não está obrigado a sofrer um desfalque em seu patrimônio, que a tanto significa o desembolso de uma quantia indevida, e tem ele o direito líquido e certo, de resistir à exigência ilegal, aliás, definida como ilícito penal pelo art. Art. 316, § 6º, do diploma competente.

2. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA EM RELAÇÃO AOS MILITARES

A malsinada Lei nº 9.783/99 também comete outra inconstitucionalidade, ao instituir a contribuição previdenciária de ativos, inativos e pensionistas apenas para os servidores civis, excluindo da obrigatoriedade os militares.

Sem embargo de se reconhecer que também os militares estão sendo vítimas da sanha arrecadadora confiscatória do Governo, o fato é que a exclusão daqueles servidores também constitui violação ao artigo 5º da Constituição Federal.

Nesse sentido, aliás, é taxativo o princípio consagrado também pelo § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98:

"§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especial que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar."

Portanto, também, nesse aspecto é inconstitucional a famigerada Lei nº 9.783/99, porque fere o princípio da isonomia que impede tratamento desigual entre os contribuintes da ativa ou entre os aposentados/pensionistas (arts. 5º, 150, II, e 201, § 1º da Constituição Federal, com a redação atual).

3. INCONSTITUCIONALIDADE DE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS DISFARÇADAS DE "ADICIONAIS"

A Lei nº 9.783/99, imprestável juridicamente, contém ainda outras inconstitucionalidades, notadamente na parte em que cria alíquotas progressivas, mal disfarçadas de "adicionais" estritos somente aos casos permitidos na Constituição Federal para o imposto de renda ou a propriedade predial e territorial urbana (cf. arts. 153, § 2º, I; 156, § 1º; e 182, § 4º, II).

Dispõe o artigo 2º da Lei referida:

"Art. 2º - A contribuição de que trata o artigo anterior fica acrescida dos seguintes adicionais:
I - nove pontos percentuais incidentes sobre a parcela da remuneração, do provento ou da pensão que exceder a R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), até o limite de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais);
II - catorze pontos percentuais incidentes sobre a parcela da remuneração, do provento ou da pensão que exceder a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)."

Por conta da previsão de contribuição diferenciada em função da remuneração mensal, a lei questionada estabeleceu modalidade de contribuição progressiva, em flagrante atentado ao sentido da Lei e dos postulados constitucionais, como se passa a demonstrar.

A Constituição Federal encerra um conjunto de princípios na ordem tributária que desautoriza a cobrança de tributo mediante a progressão de alíquotas salvo nos casos expressamente mencionados. Ocorre que o Poder Executivo, por meio das reiteradas medidas provisórias já referidas, vinha estabelecendo a obrigação tributária dos impetrantes de maneira diferenciada, progressiva. Aliás, a progressividade concretizada pelo ato escudado no diploma legal guerreado, já era pressentida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 790-4-DF, como se verifica dos pronunciamentos dos Ministros Francisco Rezek e Carlos Mário da Silva Veloso:

"Quanto ao § 1º do art. 231, meu ponto de vista é aquele que o parecer exteriorizou. Esse § 1º induz à progressividade.
Penso que o propósito social que se estaria desejando prestigiar de tal maneira - fazendo variar não apenas os montantes absolutos, em função de montantes também absolutos de retribuição mensal, mas fazendo várias as próprias alíquotas - já é atendido pela diferença da contribuição em seus números absolutos, e que a diferenciação de alíquota configura, tal como ponderou o Ministério Público, uma tributação sobre a renda que não se compatibiliza com as regras pertinentes da Constituição Federal.
Não me aborrece, em absoluto, que o legislador queira dar maior prestígio a certos propósitos sociais, desde que ele assuma aquilo que faz, e dê - dentro dos limites que a Carta da República impõe - maior densidade ao imposto de renda. Mas é preciso que as coisas sejam chamadas pelos seus nomes verdadeiros.
Tenho séria dificuldade em entender compatíveis com a Constituição determinadas fórmulas veladas de tributação da renda, e é isso que estou vendo no dispositivo que estabelece a diferenciação de alíquotas." (Voto do Ministro Francisco Rezek, in JSTF-LEX-178/116)

"... o que penso a respeito do § 1º do art. 231 da Lei 8.112, é que ele, sob o ponto de vista, ou absolutamente considerado, não é inconstitucional. Poderá ocorrer inconstitucionalidade material por parte do legislador, ao dar cumprimento ao que nele se contém. O legislador ordinário poderá entender, porque o § 1º não determina que ele haja de uma certa forma, nem ele está obrigado a respeitar o que se contém no § 1º do art. 231, que a diferenciação dar-se-á em razão da remuneração maior ou menor ou, em razão da base de cálculo e não da alíquota. Nestes termos, não haverá inconstitucionalidade material ..." (Voto do Ministro Carlos Velloso, in JSTF-LEX, 178/116-117)

O voto do Ministro Carlos Velloso foi extremamente profético; não demorou muito (a ADIN 794-0 DF foi julgada em fevereiro de 1993) e o Legislador baixou a Lei nº 8.688, de 21 de julho de 1993, estabelecendo alíquota diferenciada em razão de remuneração ... e somente por tal motivo que o STF não adentrou mais detidamente a esse ponto do pedido formulado pela Procuradoria da República naquele momento.

Diante do entendimento acenado pelo Supremo Tribunal Federal o artigo 2º da Lei nº 9.783/99 se não encerra em si a inconstitucionalidade formal, afastada pela Corte Constitucional, não deixa de apresentar inconstitucionalidade material se interpretada no sentido de permitir a diferenciação de alíquotas. O que o artigo em análise quis estabelecer que a contribuição dos servidores não poderia ser igual para os que percebessem remunerações diferentes, ou seja, impediu-se o estabelecimento de um valor fixo e determinado para todo o conjunto de servidores, independentemente da remuneração percebida, exemplificativamente, na hipótese de precisão legislativa no seguinte sentido:

"Todos os servidores contribuirão com o valor de R$ 50,00 para o PSS."

O que a lei previu, evitando tal situação exemplificada, foi que a contribuição levasse em conta a remuneração mensal do servidor (a base de cálculo), o que não induz, de qualquer modo, à instituição de progressividade, porque a Constituição não prevê tal possibilidade, e também porque a ratio essendi do dispositivo legal é a de garantir que a contribuição social se dê levando em conta, repita-se, a base de cálculo, a hipótese material de incidência (a maior ou menor remuneração), "e não a alíquota", como já advertia, profeticamente, o Ministro Carlos Mário Velloso, tal possibilidade de inconstitucionalidade material (ADIN-790-4-DF, cit., p. 117).

A doutrina, ao tratar da questão da progressividade dos impostos, é uníssona em afirmar que:

"A progressão das alíquotas dos impostos não é admitida pela Constituição de 1988, senão nos casos nela expressamente especificados."

E que ela somente pode ser legitimamente adotada:

"(a) em razão de critérios extrafiscais ou ordinatórios e (b) se restrita às situações e formas, expressamente previstas, na Constituição Federal." (Aires F. Barreto, in Repertório IOB de Jurisprudência, 18/96, p. 436)

Assim, não havendo previsão constitucional que permita a diferenciação de alíquotas para o efeito da contribuição do servidor público, a interpretação do artigo 2º referido, para afastar a pecha de inconstitucionalidade total, deverá ser interpretado de acordo com a Constituição Federal (a propósito de tal modalidade interpretativa RE 168984-6 - PR, Relator Min. Moreira Alves, DJU, 06/09/1996, p. 31.861), afastada a possibilidade de diferenciação de alíquotas, sem desprezar-se, no entanto, a remuneração de cada servidor in concreto, mediante a aplicação de alíquota única.

Por outro lado e consoante o texto constitucional, a contribuição previdenciária deve ser considerada no seu aspecto atuarial (destinado a viabilizar o plano de quem contribuiu com um prêmio durante a vida produtiva para assegurar a sua aposentadoria). A instituição da contribuição "adicional" para os funcionários fere os princípios atuariais (aposentadoria) não ocorrerá com "adicionais".

Apenas para argumentar, caso por absurdo fiquem superadas todas as questões atinentes às inconstitucionalidades dos procedimentos adotados pelo Executivo, ainda assim, somente poderia ser exigida a contribuição social à alíquota de 11% (onze por cento) uma vez que, como já se viu, impossível adotar-se alíquota progressiva calculada sobre base de cálculo também progressiva.

4. DA UTILIZAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMO IMPOSTO RESIDUAL

Admitida a cobrança da contribuição previdenciária por meio de alíquota diferenciada restará consagrada uma forma de cobrança de imposto residual, sem previsão constitucional que a ampare, sendo bastante ter em conta que a tributação em função de variável da renda é típica do Imposto sobre a Renda, incompatível com a natureza da contribuição social. Aliás, mesmo a doutrina mais parcimoniosa com tal prática, vetusta, chega a identificar aí nítida tributação sobre a renda, verbis:

"No caso presente, a lei a que se refere o § 1º deste art. 231 já existe: é a Lei n. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, que em seu art. 9º, estabeleceu a tabela de faixas de vencimento e de alíquotas de contribuição para os servidores regidos pela L. 8.112. Fixa aquela lei, no art. 9º, alíquotas de 9 a 12%, calculadas sobre a remuneração mensal do servidor, numa política que começou a viger a partir de 1º de abril de 1991, por força do art. 8º do mesmo diploma. Quem mais ganha, por conseguinte, com maior alíquota contribui, o que duplica sua oneração.

Não parece justa, no plano do mérito, política arrecadatória similar, uma vez que as maiores remunerações só por si já possibilitariam renda maior para o plano, dispensando a sobreoneração impostas pela alíquota maior de contribuição. Considerando-se que, por exemplo, no plano da assistência médica o custo será rigorosamente o mesmo para o servidor que mais ganhe e aquele que menos ganhe, patenteia-se a injustiça na dupla oneração de servidor mais categorizado. De qualquer modo, é este também, pouco mais ou menos, o critério adotado pela União, para imposição das alíquotas para apuração do imposto de renda devido pelos cidadãos, de modo que, inobstante injusta, novidade esta tabela da Lei n. 8.162 não constitui." (Ivan Barbosa Rigolin, in Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, Saraiva, 1993, p. 346)

Finalmente, para que dúvidas não pairem acerca da inconstitucionalidade da majoração de alíquotas, há o precedente do Supremo Tribunal Federal quando analisou a constitucionalidade do artigo 9º, da Lei nº 8.162, de 11 de dezembro de 1990, reconhecendo que a diferenciação de alíquota significava afronta à Constituição em razão do histórico legislativo que, naquele momento, teria dado algum respaldo à malsinada pretensão. O voto condutor, vencedor, na ADIN 794-0-DF, reconheceu que com a derrubada, pelo Congresso Nacional, do veto relativo ao § 2º, do artigo 231, que atribuía ao Tesouro Nacional a responsabilidade pelo custeio das aposentadorias dos servidores públicos da União, havia de prevalecer o quadro pretérito atinente a contribuições e benefícios previdenciários; daí, declarou a Corte que havia desaparecido a "causa constitucional suficiente à majoração das contribuições", isto porque:

"Se é certa a existência de plano de seguridade social, de que cuida o artigo 183 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, abrangendo a contribuições dos servidores, impossível é o afastamento do equilíbrio notado entre contribuições e benefícios."

Concluindo, o Ministro Relator, nos seguintes termos acerca da inconstitucionalidade do artigo 9º, da Lei nº 8.162/90, verbis:

"No caso - repito - não persistiu, com a derrubada do veto, o móvel da majoração da primeira, prevista no artigo 9º da Lei nº 8.162/91; Daí a convicção de que os acréscimos passaram a significar uma tributação adicional sobre a remuneração dos servidores, contrariando a regra implícita correspondente ao § 5º do artigo 195 da Carta e, também, os preceitos dos artigos 149 e 153, inciso III, do referido Diploma Maior. O que se constata é que, com o desaparecimento do encargo que passariam a ter os servidores - de custearem, também as respectivas aposentadorias, deixou de existir a razão de ser constitucional do aumento das alíquotas das contribuições por eles devidas. No particular, tenho como irrefutável a pecha de inconstitucionalidade." (ADIN - 790-4-DF, Relator Ministro Marco Aurélio, cit. ps. 114/115 "1.3" da causa suficiente à majoração dos percentuais)

Observe-se que, tendo a Emenda Constitucional nº 20 estabelecido nova sistemática previdenciária para os servidores públicos, com a instituição do chamado "regime de caráter contributivo", observados critérios que preservem o "equilíbrio financeiro e atuarial" o raciocínio há que levar necessariamente - para a conclusão de que os pagamentos efetuados deverão ser retribuídos em forma de proventos na aposentadoria e pensões aos dependentes.

Ora, se o sistema constitucional previdenciário dos servidores públicos, inaugurado pela Emenda 20/98, institui o sistema contributivo/retributivo, guardado o equilíbrio financeiro, há confisco na medida em que jamais haverá retribuição alguma das contribuições recolhidas por quem já está aposentado ou recebe pensão.

Mais ainda. Mesmo que se admita, por absurdo, a "retribuição" de contribuição previdenciária aos inativos/pensionistas (em verdade jamais haverá), ainda assim, a retribuição nunca será com "adicional" algum, o que revela o disfarce da "alíquota progressiva" estabelecida.

Sendo o regime constitucional contributivo e não havendo possibilidade de serem as contribuições retribuídas por qualquer equação financeira/atuarial, muito menos com acréscimo de "adicionais" de proventos ou pensões, é manifestamente inconstitucional o art. 2º referido.

5. INCONSTITUCIONALIDADE POR AUSÊNCIA DE FINALIDADE - IMPOSTO DISFARÇADO DE "ADICIONAL" DE CONTRIBUIÇÃO - VIOLAÇÃO DO ART. 150, III, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

De tudo que ficou demonstrado acima, verifica-se que - em verdade - criou-se um novo imposto, disfarçado sob o manto de "contribuição previdenciária", mas na realidade destinado a cobrir o "buraco" da previdência e do caixa do tesouro, a mando do atual governante do país, o FMI.

Como, todavia, os economistas de plantão não são muito apegados aos princípios constitucionais vigentes, fizeram-no sem respeitar o artigo 150, III, b, da Constituição Federal, certo que está sendo cobrado no mesmo exercício financeiro da lei que criou a indigitada "contribuição previdenciária de ativos, inativos e pensionistas".

De acordo com a Lei nº 9.783, de 28/01/99, a nova contribuição social dos ativos, inativos foi instituída com destinação à previdência social, não à seguridade social em sentido amplo, posto que nos termos do artigo 231 da Lei nº 8.112/90, servirá para custear o Plano de Seguridade Social do Servidor Público.

Quer dizer, a contribuição "adicional" (progressiva !!!) dos ativos, inativos e pensionistas à previdência não se destina à assistência social ou à saúde, destina-se apenas à previdência social.

A propósito é enfática a assertiva da Exma. Juíza Federal Mônica Autran Machado Nobre, ao decidir mandado de segurança análogo (Processo nº 96.0032241-4 da 22ª Vara Federal, em 25.06.97, verbis:

"É nesse ponto que tal contribuição conflita com o disposto no artigo 185 da Lei nº 8.112/90, porquanto a previdência social baseia-se no binômio contribuição-benefício, isto é, o servidor para ter direito, no caso, à aposentadoria, deve contribuir para a mesma enquanto está na ativa para vir a receber o benefício quando de sua aposentação. Uma vez aposentado, tal contribuição, se exigida fosse nestes termos, restaria sem a finalidade a que está vinculada e prevista na Constituição Federal para as contribuições previdenciárias."

Nessa conformidade é inconstitucional, também no aspecto da ausência de finalidade, já que jamais ocorrerá o pagamento de proventos de aposentadoria com "adicionais".

6. O CONFISCO VEDADO CONSTITUCIONALMENTE

De tudo que ficou exposto verifica-se que, em verdade, a Lei ordinária 9.783/99, a pretexto de instituir nova contribuição previdenciária de civis ativos, inativos e pensionistas, institui verdadeiro imposto, confiscando a remuneração daqueles servidores para cobrir o "rombo da Previdência".

Ao assim dispor a Lei referida utilizou o tributo com efeito de confisco vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal, uma vez que somados imposto de renda e contribuição previdenciária, toma-se quase a metade da remuneração dos servidores inativos e pensionistas.

Ricardo César Mandarino Barreto, Juiz Federal em Sergipe, em artigo publicado na Revista Informativo AJUFE nº 29 - jan/99 - intitulado "Contribuição Previdenciária e Confisco" págs. 12/13 demonstra com cálculos que está havendo confisco, já que não se observam critérios de constituição de pecúlio dentro de um equilíbrio atuarial onde o valor da contribuição há que ser fixado, sempre, em um mesmo percentual, para preservar a proporcionalidade. Assinala:

"Podemos concluir que um servidor que passou 35 anos contribuindo para a Previdência com um salário de R$ ..., ao fim deste período de R$ ...., do qual só necessitaria de ...., que foi que contribuiu durante sua vida. Está existindo uma contribuição adicional, ou a maior, de ....%, que é a divisão de R$ ..../R$ .... = .... Tudo isso sem levar em consideração que durante o período não houve aumento salarial, e que a economia permaneceu estável como atualmente.
(...)
O confisco, no particular, é evidente, não só porque supera os cálculos atuariais, levando à absorção parcial do patrimônio do servidor, como porque demonstra a majoração não apresentar característica de razoabilidade e justiça e porque atentatória ao princípio da capacidade contributiva."

Regina Helena Costa (Princípios da Capacidade Contributiva - Ed. Malheiros, 1993, págs. 77, 83 e 103) assinala:

"Cremos que a atuação do Poder Judiciário na apreciação da constitucionalidade de uma lei tributária genericamente contestada deve ter em vista a noção de 'capacidade contributiva absoluta' dantes mencionada, correspondente à aptidão abstrata de um sujeito para receber o impacto tributário, por ter promovido o fato descrito na lei como idôneo a provocar esse efeito. Logo, se a situação hipotética não se mostrar indicadora de tal aptidão, a lei será irremediavelmente inconstitucional ...
A efetividade da capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária implica seja esta capacidade concreta, real e não meramente presumida ou fictícia. E, neste ponto, coloca-se o problema das presunções legais, já acenado anteriormente.
(...)
A base de cálculo deve reportar-se à capacidade contributiva absoluta ou objetiva, visto que visa medir a expressão econômica do fato descrito na hipótese de incidência.
(...)
A hipótese de incidência tributária será inconstitucional quando a situação legislativamente descrita não revelar a aptidão abstrata de um sujeito para responder pelo gravame tributário, vale dizer, não demonstrar capacidade contributiva absoluta ou objetiva.
(...)
A capacidade contributiva considerada deve gozar dos atributos da efetividade e da atualidade. A primeira exige que a capacidade contributiva seja concreta, real e não meramente presumida ou fictícia. A atualidade, por sua vez, impõe que a lei incida no momento da ocorrência do fato revelador da capacidade contributiva e não posteriormente, o que conduziria à sua retroatividade, não autorizada constitucionalmente. Mas ainda, é possível afirmar não poder constar da hipótese de incidência fato anterior nem posterior à incidência da lei, vale dizer, a lei não pode considerar situação anterior ou posterior ao momento de sua incidência, sob pena do comprometimento do princípio da capacidade contributiva."

Também por ser confiscatória a instituição da malsinada contribuição previdenciária, é de ser concedida a presente segurança para não sujeitar aos Impetrantes ao desconto de sua remuneração mensal.

7. CONCLUSÕES

1. Os Impetrantes são funcionários federais titulares de direitos e garantias constitucionais, titulares de cargos integrantes do quadro de servidores ativos do Serviço Público Federal contribuindo com todas as suas obrigações funcionais, tributárias e previdenciárias;

2. Como funcionários federais tinham e têm direito, além de outras prerrogativas, à irredutibilidade de vencimentos, nos termos do artigo 37 - XV - da Constituição Federal, fazendo jus aos proventos no mínimo equivalentes aos recebidos em atividade (art. 40, § 3º da C.F.);

3. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU, Seção I, 16.12.98, p. 01), promoveram-se diversas alterações no texto constitucional, notadamente a implantação - a partir daí - do denominado "regime de previdência de caráter contributivo" para os servidores públicos em geral, determinando-se a observância de "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial ...";

4. Alterou-se a sistemática anterior à Emenda, através da qual os servidores públicos em geral, aposentavam-se com recursos pagos pela pessoa jurídica de direito público e do servidor (art. 40, § 6º), passando a partir de agora a adotar o "regime de caráter contributivo" que, por conseqüência é retributivo atuarialmente das contribuições que vierem a ser pagas;

5. A instituição de contribuição previdenciária de servidores inativos e pensionistas pela lei ordinária nº 9.783/99, seja a do art. 195 ou dos artigos 149, ambos da Constituição Federal, deverá sempre ser instrumentalizada por lei complementar (art. 194, § 4º, art. 154, I, art. 146, III, a, C.F.);

6. Ao excluir os militares da contribuição previdenciária obrigatória, também nesse aspecto, é inconstitucional da famigerada Lei nº 9.783/99 porque fere o princípio da isonomia que impede tratamento desigual entre os contribuintes ou entre os aposentados (arts. 5º, 150, II, e 201, § 1º da Constituição Federal, com a redação atual);

7. A Lei nº 9.783/99 é também inconstitucional na parte em que cria alíquotas progressivas, mal disfarçadas de "adicionais" somente permitidos nos casos estritos previstos na Constituição Federal para o imposto de renda ou a propriedade predial e territorial urbana (cf. arts. 153, § 2º, I; 156, § 1º; e 182, § 4º, II);

8. A instituição da contribuição "adicional" para os funcionários fere os princípios atuariais (art. 40 caput da C.F.), uma vez que o evento indenizável (aposentadoria) não ocorrerá com "adicionais";

9. A instituição da contribuição previdenciária para ativos, inativos e pensionistas em verdade caracteriza a utilização da contribuição social como imposto residual;

10. Há inconstitucionalidade na Lei nº 9.783/99, por ausência de finalidade, uma vez que em verdade se trata de imposto disfarçado de contribuição, violando o art. 150, III, b, da Constituição Federal;

11. A Lei referida utilizou o tributo com efeito de confisco vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal, uma vez que somados imposto de renda e a contribuição previdenciária, toma-se quase a metade da remuneração dos servidores inativos e pensionistas.

8. DO PEDIDO DE LIMINAR

Os Impetrantes demonstraram cabalmente a relevância do direito invocado, cujo direito líquido e certo ressalta ante inúmeras inconstitucionalidades decorrentes da referida lei, denotando cristalinamente fumus boni juris justificador da presente impetração.

De outro lado, é inconteste o risco de dano de difícil reparação consistente na circunstância que para o pagamento do próximo mês o impetrado deverá - em obediência à malfadada lei - determinar o desconto em folha dos impetrantes da contribuição previdenciária instituída ao arrepio da Carta Magna.

Tal circunstância constitui periculum in mora posto que, uma vez descontado o numerário correspondente de seus proventos, não lhes restará outra alternativa senão a de futuramente e com sujeição à toda demora pertinente, sujeitar-se ao solve et repete.

A propósito é oportuna a lição do Exmo. Sr. Ministro Néri da Silveira, do Colendo Supremo Tribunal Federal, destacada por ocasião do despacho prolatado junto aos autos da SS 274-1 - DF (DJU de 28.09.89 - pág. 15128), verbis:

"Dir-se-á que o deferimento da liminar pode resultar em termos práticos, na concessão do 'writ'. Mas é possível afirmar-se, em contrapartida, que a não concessão da liminar resultará, em termos práticos, no indeferimento da ordem. Posta a questão nesses termos, impõe-se seja concedida a liminar; a uma, porque é preferível errar em favor da liberdade do que contra esta, como acentuava Frankfurt; a duas, porque tem em vista a eminência constitucional do Mandado de Segurança e o princípio da afastabilidade de qualquer lesão da apreciação do Poder Judiciário - Constituição Art. 5º, inciso XXXV.

Permitir o juiz o perecimento da garantia e do direito individual seria tratar mal a Constituição, certo que o juiz jamais poderá deslembrar-se que a característica maior do Judiciário é ser guardião da Constituição e dos direitos individuais."

Em caso semelhante, decidiu a MM. Juíza Federal Marianina Galante, da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo:

"Desnecessária, portanto, o exame das exorbitantes alíquotas, cuja inconstitucionalidade se resume no seu caráter confiscatório e na vedada progressividade, reservada aos impostos, o que atenta contra a capacidade contributiva dos servidores."

Presentes, pois, os pressupostos do art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51 e do art. 5º, incisos XXXV e LXIX, da Constituição Federal pela plausibilidade e relevância do direito invocado, bem assim pelo risco da medida se tornar ineficaz quando for proferida sentença, requer-se a Vossa Excelência se digne conceder liminar para o fim de determinar ao Impetrado que se abstenha da prática de qualquer ato tendente a exigi-la e suspenda o desconto em folha da contribuição previdenciária prevista na lei questionada, até trânsito em julgado deste mandamus.

Requerem, alternativamente, caso entenda esse Juízo pela licitude da cobrança pela alíquota de 11% (onze por cento) sobre a totalidade da remuneração, determine a exclusão do desconto dos adicionais, em face da sustentada flagrante inconstitucionalidade.

DOS PEDIDOS

Em face de todo o exposto, requerem a Vossa Excelência se digne solicitar as informações pertinentes do impetrado, após o que, ouvido o M.D. Representante do Ministério Público Federal, conceder a ordem definitivamente, confirmando integralmente a liminar postulada, para o fim de assegurar aos Impetrantes o direito líquido e certo de não se submeterem ao pagamento da inconstitucional contribuição previdenciária.

Dá-se à causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]