Impetração de mandado de segurança ante à cassação
ilegal de aposentadoria por tempo de serviço pelo INSS, sem a observância do
devido processo administrativo.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA
FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso
LXIX da Constituição Federal e artigos 1º e 7º, inciso II da Lei nº 1.533/51,
impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
em face de
conduta ilegal do ....., da Comarca de ...., praticado por delegação do INSS,
autarquia federal, com superintendência na comarca de ...., sediada na Rua ....
nº ...., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Conforme se verifica cristalinamente pelos documentos de fls. .... a ...., o
impetrante, após completar .... anos, .... meses e .... dias de serviço, teve
sua aposentadoria por tempo de serviço concedida através de um processo que se
desenvolveu de maneira lícita e regular junto ao impetrado.
O documento de fls. ...., prova que com base na concessão de sua aposentadoria,
o impetrante rescindiu seu contrato de trabalho com o Banco .... em .../.../...
Logo em seguida, também por conta de sua aposentadoria, em demanda trabalhista,
o impetrante quitou seu contrato de trabalho através de acordo judicial,
realizado em .../.../..., conforme provam os documentos de fls. .... a ....
Assim, desde .../.../..., as únicas fontes de renda do impetrante passaram a ser
o benefício mantido pelo .... e a complementação de aposentadoria, paga pela
.... - ...., entidade de previdência privada mantida pela empresa onde
trabalhava (vide docs. fls. .... e ....).
Ocorre que em .../.../..., .... meses depois de ter se aposentado, o impetrante
foi surpreendido com um ofício enviado pelo impetrado (doc. fls. ....), no qual
lhe foi comunicado que o tempo de serviço (.../.../... a .../.../...) havia sido
computado indevidamente.
Além disso, constava no referido ofício que em decorrência da supressão do
período acima, o tempo de atividade rural (.../.../... a .../.../...),
devidamente averbado em .../.../... (vide docs. fls. .... e ....), não poderia
ser utilizado para fins de aposentadoria, de acordo com o disposto no artigo 58,
XXIII, § 4º do Decreto nº 2.172 de 05.03.97.
Ainda, neste ofício, concederam-lhe .... dias para apresentar novos elementos,
sem os quais o benefício seria suspenso.
Diante disto, o impetrante, dentro do prazo, encaminhou correspondência ao
impetrado (docs. fls. .... a ....), provando que a concessão de seu benefício
estava correta e expondo os motivos pelos quais o mesmo não poderia ser
suspenso.
Malgrado todo o trabalho realizado pelo impetrante no sentido de oferecer razões
para o impetrado reconsiderar sua decisão, este nem tomou conhecimento das
mesmas, limitando-se a expedir outro ofício em .../.../..., suspendendo, então,
o pagamento do benefício à partir daquela data (doc. fls. ....).
Tão logo tomou conhecimento da suspensão do benefício pelo ...., a ...., empresa
de previdência privada que complementava a aposentadoria do impetrante,
suspendeu o pagamento do complemento à partir do mês de .... de .... (vide doc.
fls. ....).
Assim, ante a atitude arbitrária do impetrado, ficou o impetrante privado de
suas únicas fontes de renda, situação esta, que pode-lhe causar sérias e
irreversíveis conseqüências, pois como provam os documentos acostados no
presente, em função de seu desligamento e do acordo judicial firmado, não
existem condições para retornar ao quadro de funcionários do Banco .... Também,
em razão de sua idade e limitações do mercado de trabalho, não tem o impetrante
condições de conseguir outro emprego para prover seu sustento e de sua família.
DO DIREITO
Como bem se expôs, verifica-se que a atitude do impetrado, suspendendo
unilateralmente o benefício que foi concedido através de um processo regular,
fere os Princípios do Processo Legal e da Ampla Defesa, consagrados no artigo
5º, incisos LIV e LV da Constituição Pátria.
Neste sentido existe o seguinte entendimento jurisprudencial:
"MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - 1. A jurisprudência do antigo Tribunal
Federal de Recursos é pacífica no sentido de que 'a suspensão ou o cancelamento
do benefício previdenciário, regularmente concedido, não pode ser feita
unilateralmente pela instituição previdenciária, mas depende, sempre de apuração
em procedimento administrativo regular, que deve assegurar ao interessado o
direito constitucional de defesa' (cf. jurisp. Ex-TFR). 2. Entendimentos
jurisprudencial e doutrinário. 3. Apelo e remessa improvidos. 4. Sentença
mantida." (TRF 1ª R. - AMS. 89.01.01737-7 - 1ª T. Rel. Juiz Plauto Ribeiro - DJU
18.05.92).
"APOSENTADORIA POR IDADE - SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO UNILATERAL DO INSS
- VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, DA MAGNA CARTA - 1. A Constituição Federal de 1988,
em seu artigo 5º , inciso LIV, preceitua que 'ninguém será privado da liberdade
ou de bens sem o devido processo legal'. 2. A aposentadoria por idade, ou por
qualquer outra forma prevista na legislação previdenciária, só poderá ser
suspensa, cancelada ou cassada mediante prévia instauração do devido processo
legal, seja no âmbito administrativo ou judicial, assegurado ao benefício a
ampla defesa. 3. Precedentes dos Colendos STJ, TRFs da 2ª, 3ª e 5ª Regiões e do
extinto TFR." (TFR 5ª R. - AMS 40.991/AL - 2ª T. - Rel. Juiz José Delgado - DJU
30.05.94).
"BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - SUSPENSÃO DE SEU PAGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE -
AUSÊNCIA DE PROCESSO LEGAL - ORDEM CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. - Não é
de se admitir a suspensão do benefício previdenciário se as alegadas
irregularidades porventura existentes em sua concessão não foram apuradas em
processo regular, com infrigência ao princípio constitucional da ampla defesa."
(TRF 5ª R. - AMS 44.414/RN - 2ª T. Rel. Juiz Nereu Santos - DJU 24.02.95).
"SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO POR SUSPEITA DE FRAUDE - FALTA DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO - LESÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA
- NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. - Possibilidade de cumulação de ação
declaratória com a condenatória, face ao princípio da economia processual, que
permite tal cumulação desde que o tipo de procedimento seja compatível com os
pedidos. O ato administrativo que suspendeu o benefício previdenciário padece de
vício insanável, face à ausência de processo administrativo, no qual fosse
garantida a ampla defesa do segurado." (TRF 3 ª R. - AC 92.03.69.142-1 - 1ª T. -
Rel. Juiz Sinval Antunes - DJU 14.11.95).
Restou provado, também, o perigo da mora, pois o impetrante perdeu seu único
meio de sobrevivência com a suspensão do pagamento da aposentadoria do .... e da
complementação da ...., podendo sofrer prejuízos irreversíveis caso a situação
permaneça como está.
Ante o exposto, estando presentes os pressupostos essenciais, "periculum in
mora" e "fumus boni Juris", requer, respeitosamente a Vossa Excelência a
concessão de liminar, cassando o ato impugnado e determinando ao chefe do .... -
Convênios, que restabeleça imediatamente o pagamento do benefício de
aposentadoria do impetrante, desde a sua suspensão, inclusive o mês de ....
impago, e o mantenha até que seja julgado o mérito do presente "mandamus".
Apesar da correspondência que suspendeu o benefício (doc. fls. ....), ter
mencionado apenas um motivo, verifica-se que na realidade duas as situações que
levaram o impetrado a tomar essa atitude abusiva (doc. fls. ....). Senão
vejamos:
A primeira diz respeito ao tempo de serviço em que o impetrante laborou junto ao
próprio impetrado (.../.../... a .../.../...), na época INPS, na qual existe a
alegação de que este período não pode ser considerado em razão da Lei nº
6.494/77.
Ora, o dispositivo legal supracitado regula a contratação de estagiários, porém
não associa diretamente sua aplicação ao caso específico do impetrante, tanto
que, por ocasião de sua aposentadoria, o encarregado da concessão do próprio
impetrado aceitou a documentação apresentada e considerou como tempo de serviço.
Pode-se observar na documentação apresentada às fls. .... a ...., que o processo
de aposentadoria em questão, transcorreu de forma regular e transparente, não
existindo um único vestígio sequer de fraude. Desta forma, só se pode concluir
que a atitude do impetrado não passa de um grande conflito de entendimento de
seus próprios funcionários.
Assim, em que pese não existir à época da concessão nenhum impedimento legal a
invalidar a inclusão do período de .../.../... a .../.../... no tempo de serviço
do impetrante, não pode o impetrado, baseado em meras suposições de caráter
interpretativo, prejudicar o benefício concedido, que assumiu a condição de ato
jurídico perfeito.
A segunda alegação impeditiva à concessão do benefício levantada pelo impetrado,
esta mais absurda que a primeira, sustenta que o benefício concedido em
.../.../... não estava correto, porque o período de .../.../... a .../.../...,
foi computado indevidamente, de acordo com o artigo 58, inciso XXIII, § 4º do
Decreto nº 2.172 de 05.03.97.
Além do fato de que a aceitação do período anterior descaracteriza a aplicação
do disposto legal acima. Está mais do que claro que o processo de aposentadoria,
que transcorreu de forma lícita e regular, nos termos da legislação vigente à
época de sua concessão (Lei nº 8.213/91 e Dec. 611/92) trata-se de um ato
jurídico perfeito (art. 82 do Código Civil).
Desta forma, a atitude tomada pelo impetrado caracteriza-se como um flagrante
desrespeito ao Princípio da Irretroatividade das Leis contido no artigo 5º,
inciso XXXVI da Constituição Federal e artigo 6º da Lei nº 4.657/42 (Lei de
Introdução ao Código Civil), pois sendo a aposentadoria concedida em .../.../...
um ato jurídico perfeito, uma norma posterior (Dec. nº 2.172 de 05.03.97) jamais
poderia retroagir para prejudicá-la.
Quanto à legislação que estava em vigor na data da aposentadoria do impetrante,
.../.../..., cabe tecer as seguintes considerações.
Tratando-se o Decreto nº 2.172/97 de um instrumento regulamentar, dependendo de
Lei para surtir seus efeitos, deve-se verificar a eficácia da Lei que lhe deu
origem ou melhor dizendo da Medida Provisória nº 1.523 de 14.10.96.
Diz o artigo 58, XXIII, §§ 3º e 4º do Dec. nº 2.172/97 "in verbis":
"Art. 58. São contados como tempo de serviço, entre outros:
(...)
§ 3º. O tempo de atividade rural anterior a novembro de 1991, de que trata o
inciso X, dos segurados empregado, trabalhador autônomo e segurado especial,
serão computados exclusivamente para fins de concessão do benefício de
aposentadoria por idade, nos termos do art. 258, e dos benefícios de valor
mínimo.
§ 4º. É vedada, a partir de 14 de outubro de 1996, a utilização do disposto no
parágrafo anterior para efeito de carência de que tratam os arts. 23 a 27, de
contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço de que tratam os arts. 178
a 191, salvo se o segurado comprovar recolhimento das contribuições relativas ao
respectivo período, feito em época própria."
Constata-se que o referido artigo está embasado no art. 55, II da Medida
Provisória nº 1.523, publicada em 14.10.96 e que desde esta data, já foi
reeditada dez vezes, sem ter sido convertida em Lei pelo Congresso Nacional até
hoje.
De acordo com o artigo 62 da Constituição Federal, as Medidas Provisórias
perderão sua eficácia desde a sua edição se não forem convertidas em Lei no
prazo de trinta dias da sua publicação.
Assim, tendo em vista que as Medidas Provisórias gozam apenas do efeito "ex tunc",
com a Medida Provisória nº 1.523 não poderia ser diferente, de maneiras que o
Decreto nº 2.172/97 não poderia manter a data de 14.10.96 como marco para
modificação de direitos, pois como a Medida Provisória em questão não foi
convertida em Lei, voltou a vigorar a Lei anterior (Lei nº 8.213/91 e Dec. nº
611/92), que nada mencionava a este respeito.
Neste sentido, Clélio Chiesa, in "O Regime Jurídico-Constitucional das Medidas
Provisórias" - Ed. Juruá/96, págs. 71 a 74, apresenta sua doutrina, mencionando
os pareceres de outros juristas que defendem a mesma tese:
"... Vale frisar que uma nova publicação da Medida Provisória não tem o condão
de convalidar os efeitos gerados nos trinta dias em que a Medida estava em
vigor. Portanto, se uma Medida foi reeditada seis vezes, por exemplo, mesmo que
a sexta esteja em vigor, as cinco Medidas anteriores já perderam sua eficácia
desde a sua publicação (efeito 'ex tunc') ..."
... A regra geral aplicável ao conflito de normas no tempo logo nos induz a
pensar que a eficácia imediata da medida provisória, dotada de força de Lei, se
faz prevalecer à norma legal mais antiga. Contudo, não devemos nos esquecer de
que esta eficácia está condicionada ao benefício do Congresso, sem o qual ficam
anulados, desde o início, todos os seus efeitos.
Esta circunstância, na expressão de Caio Tácito, levou a doutrina a adotar uma
'solução de compromisso': até ser convertida em lei (o que lhe confere
definitividade), a medida provisória não revoga a lei anterior, mas apenas
suspende-lhe a vigência e a eficácia, que se restauram se não subsiste a medida
provisória, tanto pela rejeição como pela inércia do Congresso, após o
vencimento do prazo de apreciação. Fica, por essa exegese, superada a objeção de
que a lei, quando revogada, somente é repristinada mediante norma expressa que a
restaure.
Esse é também o entendimento de Michel Temer: 'A edição da medida provisória
paralisa temporariamente a eficácia da Lei que versava a mesma matéria. Se a
medida provisória for aprovada, se opera a revogação. Se, entretanto, a medida
provisória for rejeitada, restaura-se a eficácia da norma anterior. Isso porque,
com a rejeição o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o
conteúdo daquela medida provisória, tornando subsistente anterior vontade
manifestada de que resultou a lei antes editada.'.
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a derrogação ou revogação da lei anterior
por uma medida provisória seria apenas aparente. Esta suspenderia a vigência e a
eficácia desta lei anterior, sobrepondo-lhe a norma que edita, mas a derrogação
ou revogação propriamente ditas apenas viriam de conversão em lei da medida
provisória pelo Congresso. Assim, inocorrendo a conversão, perderia efeito a
medida provisória, restituindo-se plena vigência e eficácia ao direito anterior.
Argumenta o autor que esta solução se coaduna com o texto do art. 62, parágrafo
único, primeira parte.
Por derradeiro, urge consignar que as medidas provisórias, por não serem
providas de eficácia permanente, não podem revogar o direito anterior. Operam,
simplesmente, desde a sua edição, a suspensão da eficácia do direito anterior,
caso haja incompatibilidade entre os comandos.
Em que pese a Medida Provisória nº 1.523 ter sido reeditada mais do que dez
vezes desde a sua edição e até o momento não ter sido convertida em Lei, nulos
são os seus efeitos, assim como deve ser considerado nulo o disposto no art. 58,
XXIII, § 4º do Dec. 2.172/97 tendo em vista basear-se exclusivamente na Medida
Provisória que perdeu sua eficácia no período de .../.../... a .../.../..., data
em que foi reeditada pela décima vez.
Uma vez que considerados nulos os fundamentos legais apresentados pelo impetrado
para justificar a suspensão, esta também deve ser considerada nula,
restabelecendo-se o benefício do impetrante, eis que totalmente procedente ante
a Legislação vigente à época de sua concessão (Lei nº 8.213/91 e De. 611/92).
Por último, cabe argumentar sobre a constitucionalidade do disposto no art. 55,
inciso II da Medida Provisória nº 1.523, por conseguinte do art. 58, XXIII, § 4º
do Dec. 2.172/97.
De acordo com a citada medida provisória e decreto, à partir de 14.10.96, o
tempo de serviço rural só poderá ser contado para benefícios de aposentadoria
por idade e para os benefícios de valor mínimo.
Pode-se deduzir que a previdência social, ao criar tal obstáculo para os
segurados que trabalharam no campo, não estava preocupada somente com a falta de
contribuição no período anterior, pois admite ao segurado que comprovar
atividade no regime urbano, mesmo que sem contribuição (empregado), contar tempo
de serviço para todos os benefícios.
Não bastasse a discriminação em razão do regime urbano e rural, é gritante a
discriminação em função dos valores de aposentadoria, pois de acordo com a
referida Medida Provisória o tempo de atividade rural só pode ser considerado
para os benefícios de valores mínimos.
Tomando-se como exemplo dois indivíduos que tenham trabalhado juntos na lavoura
durante cinco anos. Por ocasião da aposentadoria, nos termos da Medida
Provisória nº 1.523, o primeiro, que não evoluiu salarialmente e continua
ganhando um salário mínimo por mês, terá seu benefício concedido, porém, o
segundo que no decorrer de sua vida melhorou sua condição salarial e hoje ganha
o equivalente a cinco salários mínimos por mês não poderá aposentar-se, tendo
que trabalhar cinco anos a mais que o primeiro, como castigo por ter melhorado
de situação financeira.
Desta forma, evidencia-se que o art. 55, II da Medida Provisória nº 1.523 e,
conseqüentemente o art. 58, XXII, § 4º do Dec. nº 2.172/97, por discriminarem os
segurados, em razão do regime e em razão de salários, estão em desacordo com o
disposto no artigo 4º, IV e artigo 194, II da Constituição Federal, pelo que
deve ser declarada a sua inconstitucionalidade, tornando nulos todos os efeitos
que possam prejudicar o impetrante no recebimento de seu benefício junto ao ....
Por todo o exposto, a decisão ora impugnada é arbitrária, ilegal e
inconstitucional, tendo em vista que, em primeiro lugar, o impetrado não pode
suspender o benefício unilateralmente sem a existência de processo. Em segundo
lugar porque os fundamentos apresentados para impugnar o período de atividade
rural estão baseados em normas posteriores e totalmente inconstitucionais.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o que segue:
a) concessão de liminar determinando ao Chefe ...., que restabeleça
imediatamente o pagamento do impetrante, desde a suspensão, inclusive o mês de
...., com fundamento nos dispositivos Federais já citados;
b) recebimento do presente mandado de segurança, notificando-se a autoridade
coatora, Chefe ...., da Comarca de ...., na Rua .... nº ...., sobre o conteúdo
da petição inicial, entregando-lhe a 2ª via com os documentos que a acompanham,
a fim de que, no prazo de .... dias, preste informações;
c) intimação do digno Representante do Ministério Público, para que se manifeste
no feito;
d) por fim, seja deferida a segurança conforme requerida no presente,
reconhecendo o tempo de serviço, períodos de .../.../... a .../.../... e
.../.../... a .../.../..., válido para todos os efeitos legais e determinando-se
ao impetrado que mantenha o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de
serviço do impetrante, nos mesmos termos em que foi deferido em .../.../...
Protesta, ainda, por todos os meios de prova em direito admitidos e pela
condenação do impetrado nas custas judiciais e demais cominações de estilo.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]