Contestação à ação proposta por servidora pública para
mudança em sua aposentadoria.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE .....,
ESTADO DO .....
AUTOS Nº .....
O ESTADO DO........................, pessoa jurídica de direito público interno,
por seu Procurador Constitucional (art. 132, CF), in fine assinado, e INSTITUTO
DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E MEIO AMBIENTE DO ...............(procuração
anexa), vêm à presença de Vossa Excelência, com suporte no Código de Processo
Civil, apresentar
CONTESTAÇÃO
ao pedido deduzido na Ação Cautelar Inominada nº ... , em que é requerente ...,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A postulante ajuizou Ação Cautelar Inominada com pedido de liminar em face de
.............. e do Estado do .................., com o intuito de fazer
suspender qualquer medida quanto à revisão de sua aposentadoria, procedida pelo
TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL, com prejuízo vencimental, uma vez patente a sua
boa-fé quando do ato que a aposentou, emanado dos requeridos, inclusive no
tocante à percepção de proventos, que foram, à época, apurados legitimamente.
DO DIREITO
1.INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA LIMINAR, ISOLADAMENTE OU CONCOMITANTE, COMO
DEVEM SURGIR AO ESTADO-JUIZ:
Sendo dois os requisitos da Cautelar, e devendo estar presentes
concomitantemente, torna-se imperativo reavaliar-se a presença e configuração no
caso em reapreço do A) fumus boni iuris e do B) periculum in mora.
Quanto ao primeiro aspecto - fumaça do bom direito - a requerente discute a
validade da revisão de sua aposentadoria, mas esquece a existência do princípio
da LEGALIDADE, inserido no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem assim
do Poder de Autotutela do Estado, que consiste em poder rever, a qualquer tempo,
seus atos, revogando os inconvenientes ou anulando os ilegítimos.
Portanto o que milita em favor do Estado é o princípio da LEGALIDADE, segundo o
qual somente lhe dado agir secundum legem, ou seja, de acordo com a lei, não
podendo jamais desviar-se da rota administrativa que a norma traça.
Quanto à possibilidade de revisão da aposentadoria da autora, e a anulação de
determinados atos, tem-se a respeito, além de previsão expressa do Regime
Jurídico Único do Estado/RN (Lei Complementar 122/94)[1] duas conhecidas súmulas
do Excelso Pretório, que consagram o princípio da AUTO TUTELA ADMINISTRATIVA, o
qual consiste em a possibilidade (para a doutrina majoritária isso é antes um
dever do que discricionariedade administrativa) de anulação do ato
inconstitucional, ilegal ou ilegítimo:
"Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos."
"Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
Ainda sobre anulação do ato administrativo, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO[2] nos dá o
ensinamento de que até o Poder Judiciário, que antes de tudo é Administração
lato sensu, tem não somente a possibilidade mas antes o dever anular o ato
administrativo que não preenche os requisitos legais, não lhe conferindo
efeitos. Se o ato nasce nulo, o corolário lógico é o de que não pode gerar
efeitos.
Por esse pensar, a ilustre Juíza Federal assevera que:
"Não cabe dúvida, entretanto, de que o Judiciário pode anular atos
administrativos desafinados do Direito. A sentença judicial declara, de
conseguinte, a desconformidade do ato, anulando-o com efeitos ex tunc.
(...)
Apenas e tão-somente a esta modificação o Direito imputa conseqüências
retroativas. Vale dizer: colher os efeitos invalidamente produzidos, para
apagá-los do mundo jurídico". - Grifamos.
Veja-se que, tratando-se de hipótese de ofensa a requisitos exigidos pelo texto
constitucional, tocante à aposentadoria e seus requisitos temporais para
concessão integral, não se trata propriamente de revogação[3] do ato, mas de sua
anulação, o que é realmente um DEVER da Administração Pública de procedê-la, uma
vez evidenciados os fatos ilegítimos, inclusive quando além de ilegais, se
mostram corrosivos do erário público.
A posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é tão rígida nas hipóteses de anulação,
que a ela não confere quaisquer efeitos de validade, pois assevera a
jurisprudência consolidada (súmula citada) que "dos atos nulos não se originam
direitos".
No que toca ao tempo da anulação que se deve processar ex officio, já que
existente no nosso Direito o instituto da prescrição, há nos compêndios de
Direito Administrativo estudos que demonstram que o ato administrativo nulo não
prescreve.
Dentre os vários estudos nesse sentido, um demonstrou tamanha intertextualidade,
ao citar os autores que abordaram o tema da prescrição do ato nulo, que é
deveras merecedor de destaque, no que concerne à sua conclusão.
TOSHIO MUKAI[4] , Doutor em Direito pela USP, Professor de Direito
Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, ancorado em
posicionamentos como o de SEABRA FAGUNDES, CRETELLA JÚNIOR, THEMÍSTOCLHES
BRANDÃO CAVALCANTI, MIGUEL REALE, HELY LOPES MEIRELLES, OSWALDO ARANHA BANDEIRA
DE MELO, DIOGO MOREIRA DE FIGUEIREDO NETO, para não citar outros mais, sendo
estes os mais conhecidos nacionalmente, deixa a síntese de seu laborioso estudo,
no capítulo 3.9 de sua obra, intitulado "O DECURSO DO TEMPO E SEU REFLEXO NA
ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - O tempo apaga a ilegalidade administrativa?",
nos seguinte termos:
"Não há prazo, nem cabe cogitar de prescrição na via administrativa, relacionado
com o poder de anulação ex officio dos atos administrativos" (p. 229).
Assim, resta demonstrado, à saciedade, que o bom direito, pelo menos
perfunctoriamente, não se encontra presente no arrazoado da agravante, muito
menos o seu pedido encontra suporte na LEGALIDADE administrativa, por mais
esforço que se faça, no sentido de admitir-se a sua boa-fé como destinatária do
ato revisado.
Ademais, seria irrazoável que a Administração começasse a contar a prescrição de
fato que até então desconhecia, não sendo demais asseverar que somente a partir
do fato evidenciado que redunda em nulidade, é que começaria a contar a
prescrição contra a Fazenda Pública, o que somente foi procedido no caso da
agravada após a conclusão do processo revisional, que concluiu pela
aposentadoria com proventos integrais de forma ilegítima e inconstitucional.
Veja-se, outrossim, que a percepção ilegal de proventos de aposentadoria, além
dos limites constitucionais e legais, é lesão de trato sucessivo, que tem o
condão de renovar o prazo prescricional, a partir da percepção ilegal, mês a
mês, a teor da súmula 85 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"NAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE TRATO SUCESSIVO EM QUE A FAZENDA PUBLICA FIGURE COMO
DEVEDORA, QUANDO NÃO TIVER SIDO NEGADO O PRÓPRIO DIREITO RECLAMADO, A PRESCRIÇÃO
ATINGE APENAS AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QÜINQUÊNIO ANTERIOR A PROPOSITURA
DA AÇÃO."
Por fim, vale acrescentar que o processo administrativo da autora não havia se
ultimado, porquanto ausente a revisão legal a ser procedida pelo Tribunal de
Contas do Estado, muito embora tal fase do processo somente tenha se ultimado
após determinado lapso de tempo.
O processo de aposentadoria foi revisto, em sede de recurso administrativo ex
officio e poder revisional do TCE/RN, e somente a partir de tal fase do seu iter
é que foi evidenciada a irregularidade da aposentadoria, cuja correção foi
determinada, do que se tem que o referido processo teve o condão de suspender a
prescrição.
Com efeito, o art. 53 da Constituição do Estado/RN, traçando a competência do
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE prevê em seu inciso III
competir ao TCE/RN:
"Art. 53 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, é exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão e
contratação de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
bem como concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as
melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;"
Vale salientar que em nenhum momento a agravada sustentou a constuticionalidade
ou legalidade da sua aposentadoria com proventos integrais, calcando-a apenas e
exclusivamente na sua boa-fé ao assim percebê-la.
Ausente um dos dois requisitos necessários à medida liminar deferida[5] , não
merece ser a mesma mantida, porquanto tais pressupostos de concessão do pedido
initio litis devem surgir no mundo do processo de forma concomitante.
Neste sentido:
"(...)
1. O Juízo positivo em medida cautelar só é possível quando coexistem os
requisitos autorizadores da tutela, o fumus boni iuris e o periculum in mora,
revelando a viabilidade do processo cautelar e a plausibilidade do direito.
(...)" (AGRMC 4053/RS, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA¸ DJ de 12.11.2001, Rel. Min.
PAULO MEDINA).
Quanto ao perigo na demora, em verdade configura-se ao inverso, pois o Estado e
o IDEMA têm que suportar em seus orçamentos despesa produzida de forma ilegítima
pagando extraordinariamente a servidora aposentada com proventos além do que a
Lei (Constituição Federal e do Estado) resguarda, ou seja, gastando
desnecessariamente (o que contrasta com o moderno princípio da eficiência - art.
37 da CF/88 - e recente Lei de Responsabilidade Fiscal).
Qual espada de Dâmocles é inegável que pende sobre a agravada possível solução
processual definitiva, absolutamente desfavorável, tanto da ação cautelar como
da principal, que serão tempestivamente contestadas, podendo a agravada ser
condenada a devolver diferenças vencimentais de relevante valor. Ou seja, o
tempo de manutenção da decisão poderá produzir contra a agravada débito
considerável, uma vez que sendo o seu pedido julgado improcedente, não mais
poderá ser considerada a sua atitude de boa-fé, não se justificando a sua
percepção remuneratória a maior, e sem base legal, o que redundará na devolução
de valores, corrigidos e acrescidos de juros legais.
2. PEDIDO DE SUSPENSIVIDADE DA LIMINAR:
Por outro lado, exsurge prejuízo para os agravantes, que desafia a
suspensividade da decisão liminar, porquanto arcarão com proventos extras, sem
previsão orçamentária, afrontando além da Lei Estadual Orçamentária, os mais
basilares princípios constitucionais insculpidos nos arts. 167 e 169, in totum,
da Constituição Federal, mormente o inciso I do art. 169 e recente Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Ainda, é patente a ofensa à boa ordem dos serviços administrativos, a partir do
momento em que os agravantes não podem dar validade ao seu poder de revisão dos
atos administrativos eivados de ilegalidade, o que tolhe um dos poderes da
Administração, qual seja, o de Autotutela.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requerem os agravantes:
a) preliminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso de
Agravo de Instrumento, comunicando-se ao MM. Juiz da __ª Vara da Fazenda Pública
de ......... da mencionada decisão, a fim de que determine a suspensão do
cumprimento da decisão, ora guerreada;
b) seja reformada a decisão agravada, com o provimento deste Agravo de
Instrumento, cassando-se a liminar concedida, bem como seus efeitos.
c) seja(m) intimado(s) o(s) patrono(s) do(s) agravado(s), Dr. (s) ..., inscrito
na OAB/....., sob o número ............., com endereço profissional constante da
cópia da procuração anexada, para, querendo, responder aos termos do presente
Agravo, nos moldes do inciso III, do art. 527, do CPC.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]
NOTAS:
[1] Que pelo seu art. 127 prevê: "A administração DEVE rever seus atos, A
QUALQUER TEMPO, quando eivados de ilegalidade" (e principalmente aqueles que não
atendem aos preceitos constitucionais, como os referentes, in casu, à
aposentadoria...).
[2] Curso de Direito Administrativo. 2a ed. Malheiros. Pág. 149.
[3] É notória a visão das aludidas súmulas acerca de "anulação" e "revogação" do
ato administrativo.
[4] In Direito Administrativo Sistematizado. Saraiva. São Paulo. 1999.
[5] O fumus boni iuris.