Recurso especial interposto em face de acórdão confirmador da sentença, sem a oitiva da Procuradoria Geral de Justiça, pugnando pela nulidade.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ....
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ......, nos autos de Apelação Criminal nº ...
, vem, em tempo hábil, interpor
RECURSO ESPECIAL
embasado no artigo 105, da Constituição Federal, anexado à presente as Razões de
Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o comprovante de recolhimento das
custas recursais, requerendo que, após as demais formalidades legais, seja
admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para
os devidos fins.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação originária : autos nº .....
Recorrente: .....
Recorrido: .....
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ...................., nos autos de Apelação
Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Colenda Turma
Vem o recorrente apresentar o que segue.
DOS FATOS
Quando do exame da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de ..., em que é
apelante ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade
de sentença, porque a decisão a quo, ao condenar ..., ... e ... a penas não
superiores a dois anos, deixara de pronunciar-se, sobre a aplicação, ou não, da
suspensão condicional da pena.
Alertávamos ainda, para as graves conseqüências de desestabilização do sistema
penal, oriundas de soluções paliativas na tentativa de validar parcialmente
sentenças nulas, gerando situações heterogêneas para os diversos réus do mesmo
processo.
DO DIREITO
O Venerando Acórdão impugnado, não somente deixou de apreciar a nulidade argüida
pelo órgão ministerial de segundo grau de jurisdição, em relação aos condenados
... e ..., como também gerou nulidade por supressão de instância, ao desprover o
apelo de ..., sem que houvesse a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de
Justiça, e conceder de ofício o sursis a este acusado.
Omissões viscerais do Venerando Acórdão, portanto.
Tendo o Parecer de fls. 110/116 desta Procuradoria Geral de Justiça
expressamente argüido a anulação da sentença de primeiro grau porque a prestação
jurisdicional não se completara, e a despeito da nulidade, gerado prescrição
retroativa aos réus não recorrentes, em face da pena concretizada, deveria o
Venerando Acórdão impugnado ter apreciado esta matéria contida na preliminar
ministerial de segundo grau, mesmo porque a anulação do processo a partir da
sentença, inclusive, por omissão da manifestação sobre o sursis está expressada
tanto nas razões do apelante ... (fls. 90/93) como nas razões do Ministério
Público de primeiro grau (fls. 102/104).
A nulidade da sentença quanto aos réus ... e ... foi devida e expressamente
prequestionada no parecer desta Procuradoria Geral (fls. 110/116), onde se
demonstrou que sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.
Deveria, pois, o Venerando Acórdão impugnado ter examinado a prequestionada
nulidade no tocante aos condenados ... e ... .
Em duas oportunidades o Venerando Acórdão recorrido incorre em supressão de
instância: primeiro, ao alterar o regime inicial de cumprimento de pena de semi-
aberto para aberto e ao conceder o sursis, sem que o órgão ministerial de
primeiro grau pudesse se manifestar a respeito, e segundo, ao confirmar a
condenação sem colher a manifestação de mérito do órgão do Ministério Público de
segundo grau.
Quanto ao primeiro aspecto, sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma das
etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a
prestação jurisdicional, tornando-se citra petita.
Trata-se de norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja omissão
gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal.
E porque o órgão do Ministério Público de primeiro grau deve ter a oportunidade
de se manifestar sobre os argumentos da fundamentação do sursis, quando da
apreciação da sentença, da qual é parte integrante, interpondo as medidas que
julgar convenientes, não há condições de tal benefício ser concedido ao acusado
em segundo grau.
Tocante ao segundo aspecto, não poderia o Venerando Acórdão impugnado ter
confirmado a condenação, sem ter havido a manifestação de mérito da Procuradoria
Geral de Justiça. Nova supressão de instância.
Igualmente labora em equívoco o Venerando Acórdão impugnado ao enunciar que o
sursis não é parte integrante da sentença condenatória, para, adiante, afirmar
que a espécie prescinde do exame no juízo de primeiro grau, por ser matéria de
execução penal.
Segundo Damásio de Jesus, o sursis, a partir da Reforma Penal de 1984, passou a
ter caráter punitivo, com natureza de pena (in NOVAS QUESTÕES CRIMINAIS,
Saraiva, 1993, págs. 119/121).
A característica de pena também é atribuída ao sursis por Reale Júnior (citado
em O CÓDIGO PENAL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, ed. Revista dos
Tribunais, 2a ed., 2a tiragem, 1987, pág. 246).
Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a lei dispõe o dever do
magistrado de se manifestar sobre o sursis quando da prolação da sentença, sob
pena de nulidade [in MANUAL DE DIREITO PENAL, Editora Atlas, 6a ed., vol I,
pág.305]
E ainda Damásio esclarece: " O juiz, na sentença condenatória, está obrigado a
pronunciar-se a respeito da aplicação ou não do sursis. RTJ 61/669; 91/481;
94/149; RT 545/463 e 565/405. Caso não o faça, é cabível habeas corpus (STF, RTJ
61/669) " [in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Saraiva, 9a ed., pág.624 ]
O Venerando Acórdão impugnado invoca em amparo à solução que adotou o Acórdão
STF- HC 67.568-9- RJ, publicado na RT 650/344.
Tal decisão, todavia, nenhuma similitude tem com o caso presente, não podendo
ser invocada em paradigma à questão em julgamento.
Nela discutia-se, em sede de habeas corpus, a omissão na fixação do regime
inicial do cumprimento de pena, tanto na sentença de primeiro grau, quanto no
Acórdão do Tribunal de Justiça que a confirmou, em condenação que já estava em
execução.
Ocorre que a sentença de primeiro grau naquele processo foi prolatada antes de
entrarem em vigor o Código Penal de 1984 (art. 5º da Lei 7.209, de 11.7.84) e a
Lei de Execução Penal (art. 204 da Lei 7.210, de 11.7.84). Assim, quando da
prolação da decisão de primeiro grau ainda não havia a obrigatoriedade de fixar
o regime inicial de cumprimento de pena, o que somente viria a ocorrer por
ocasião do Acórdão. Esta a razão que levou o Supremo Tribunal Federal a
determinar o suprimento da omissão no Acórdão e não a anulação da decisão de
primeiro grau.
Como se vê, esta decisão não pode servir de suporte para a solução dada ao caso
presente, eis que aqui, quando da sentença de primeiro grau, o Código Penal de
1984 já estava em pleno vigor.
A obrigatoriedade que o juiz tem, de pronunciar-se, motivadamente, sobre a
suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas sentenças que
aplicar penas não superiores a dois anos, está expressa nos artigos 697 e 387,
II, do Código de Processo Penal; artigos 77 e 59, IV, do Código Penal e artigo
157 da Lei de Execução Penal.
Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da
concessão, ou não, do sursis, por se constituir em uma das etapas obrigatórias
da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código
Penal, torna inexistente a resposta penal. A sentença, nestas condições, sem
dúvida é citra petita.
Deve sempre ser lembrado que embora se trate de uma norma aparentemente
procedimental, ela está inscrita no Código Penal, e por isso merece todo o
formalismo e tratamento interpretativo aplicáveis ao direito material. Não pode,
assim, a declaração da nulidade ficar condicionada à prévia argüição pelo
acusado ou pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau.
Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro
grau evidencia-se nula pela ausência fundamentada da manifestação sobre a
concessão ou não da suspensão condicional da pena.
Trata-se da nulidade inscrita no artigo 564, item III, letra m, do Código de
Processo Penal, em cujo enunciado se inclui não somente a ausência da sentença,
como também qualquer omissão desta, aqui se compreendendo a inobservância das
regras do artigo 59 do Código Penal, conforme o escólio de Espíndola Filho:
"Na prática, o que se há de observar é, não a falta, a inexistência da sentença,
mas algum defeito, qualquer omissão desta, tirando-lhe, por ser essencial ao
ato, o valor, pelo que, nas razões de recurso, ou, quando este for submetido ao
julgamento do tribunal superior, há de ser argüida a nulidade, de pronunciar por
esse tribunal, apesar de não ater sido oposta pelo interessado
(............................) Firmou- se a jurisprudência no sentido de
acarretar nulidade, para a sentença, a falta de fundamentação, entendendo- se,
outrossim, como defeituosa, por carente de motivação na forma legal, a decisão
penal condenatória, quando se abstém de fazer a aplicação da pena com
observância dos artigos 42 a 50 do Código Penal" (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
BRASILEIRO ANOTADO, Anotação nº 1.172)
Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 564, item III
letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão. E a argüição
desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de
segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se aplicando a vedação
contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta
argüição deu-se em relação aos réus não recorrentes ... e ..., bem como em favor
do réu recorrente. Com efeito, esta argüição de nulidade foi formulada pelo
Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador quando de
seu parecer no exame do recurso de apelação interposto pela defesa, de ..., que
se rebelava contra a omissão na manifestação quanto ao sursis na sentença de
primeiro grau, pretendendo especificamente a sua anulação.
Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por
defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a concessão ou
não do sursis, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na
sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade da sentença,
por citra petita.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE .................... a
admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades
legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu
conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls.
122/126, anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja
prolatada no juízo a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, do sursis ao
recorrente ..., e aos réus não recorrentes ... e ....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]