Recurso especial em face de negativa de vigência do art. 44 do Código Penal.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos da Apelação Criminal nº ........., com fundamento no
art. 105, III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal c/c arts. 26 e ss. da
Lei nº 8.038/90 e art. 225 do RISTJ, à presença de Vossa Excelência apresentar
RECURSO ESPECIAL
por não se conformar com o v. Acórdão de fls. ...., o qual nega vigência ao
artigo 44 do Código Penal, com redação alterada pela Lei 9.714/98.
Requer que após o processamento regular do Recurso, dê-se vistas à Procuradoria
Geral de Justiça e, após o devido Juízo de admissibilidade, admitido, com a
subseqüente remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para a
devida apreciação, na conformidade das razões em anexo.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação originária : autos nº .....
Recorrente: .....
Recorrido: .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos da Apelação Criminal nº ......., com fundamento no
art. 105, III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal c/c arts. 26 e ss. da
Lei nº 8.038/90 e art. 225 do RISTJ, à presença de Vossa Excelência apresentar
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Colenda Turma
PRELIMINARMENTE
DA TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O recorrente foi intimado do v. acórdão em 23.02.2000 - quarta-feira -,
encerrando-se o prazo legal no dia 09 de março corrente, data em que
protocolizada tempestivamente, a irresignação. O recurso especial impugna
pronunciamento de Corte local proferido em última instância, do qual não cabe
mais recurso ordinário, e porquanto unânime o desprovimento da apelação, descabe
Embargos Infringentes e de nulidade.
O presente Recurso fundamenta-se no artigo 105, alíneas "a" e "c" da
Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal não só deixou de
aplicar a Lei 9.714/98 que alterou o artigo 44 do Código Penal, como também,
através da sua Primeira Turma Criminal, divergiu da interpretação
jurisprudencial dada pela Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça. O
tema em debate ventila questão estritamente jurídica e exaustivamente
prequestionada a tempo e modo.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Na ....ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais do .............., o
peticionário foi denunciado pelo Douto Órgão do Ministério Público como incurso
nas sanções do artigo 12 da Lei 6.368/76 - Lei de Tráfico de Entorpecentes por
ter sido preso em flagrante em poder de frascos de lança-perfume.
O processo teve tramitação rápida e, não obstante assumir os fatos que lhe foram
imputados, alegando dependência física e psíquica da maconha, o recorrente foi
condenado a uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa.
Nas razões de apelação o recorrente argüiu, em preliminar, a nulidade do
processo por incompetência do Juízo Estadual, sustentando tratar-se, a
comercialização de lança-perfume, de delito de contrabando e não de substância
entorpecente. Requereu a redução da pena pelo reconhecimento da causa de
diminuição da pena - art. 19, par. único, da Lei 6.368/76.
Pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, de acordo com o artigo 44 e incisos do Código Penal, com nova redação
dada pela Lei 9.714/98 - Lei das Penas Alternativas.
DO DIREITO
O Tribunal de Justiça do ..............., através da sua ........... Turma
Criminal, negou, à unanimidade, provimento ao apelo, mantendo as penas fixadas
na Instância a quo, cuja ementa a seguir transcreve, verbis:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO
JUÍZO - REJEIÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA
DE DIREITOS - CRIME HEDIONDO - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DA PENA "-
O cloreto de etila, conhecido como "lança-perfume", está elencado pela
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde como substância
entorpecente.
Portanto ao ser apreendido na residência e no veículo utilizado pelo recorrente,
há incidência no tipo do art. 12 da Lei 6368/76 e não no delito de contrabando.
A competência para o processo e julgamento é da justiça estadual, já que se
divisa, em tese, tráfico interno de entorpecentes. -
"Estando o delito praticado pelo acusado relacionado no rol dos crimes
hediondos, em cuja lei se preceitua que o regime de cumprimento da reprimenda
será o integralmente fechado, não há que se falar em penas alternativas. - Não
restando demonstrado no exame toxicológico a semi-imputabilidade do réu, descabe
a redução penalógica. - Recurso improvido. Unânime." (grifo nosso)
Convém desde já tornar inequívoca a situação de que o recorrente preenche os
requisitos objetivos e subjetivos da substituição da pena, haja vista que o
Juízo monocrático, ao proferir a sentença condenatória, nos termos do artigo 2º,
parágrafo 2º, da Lei 8.072/90 - Lei dos Crimes Hediondos -, reconheceu que o
recorrente "pelas suas condições pessoais e pela sua não periculosidade, faz jus
ao direito de apelar, caso queira, da presente sentença, em liberdade."
O Juízo monocrático constatou o baixo grau de culpabilidade, os bons
antecedentes, a conduta social digna de crédito e a personalidade não voltada ao
crime do recorrente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime concedendo
o benefício de apelar em liberdade.
Ressalte-se, por oportuno, que, à época do crime o recorrente tinha menos de 21
anos, e não era, nem é, reincidente em qualquer outro crime, bem como não
praticou o crime em questão mediante violência ou grave ameaça. Atualmente,
encontra-se em liberdade, com emprego e profissão definida. Em grau de apelação,
os Magistrados da Instância Recursal, também reconheceram que "o pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
conforme permissivo do art. 44 do CP, ampliado pela Lei 9714/98, tem amparo, em
tese, nas condições objetivas e subjetivas ostentadas pelo recorrente".
Não obstante isso, o acórdão recorrido, permissa venia confundindo regime da
pena na fase executiva com substituição da pena antes de sua execução,
entenderam que "no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo
favoráveis ao réu as condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em
sanção substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento
do acusado, considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade
lesiva de sua conduta.
Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao
regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e
tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie".
NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI Nº 9.714/98O v. aresto, data maxima venia, deixou de
aplicar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou o dispositivo do
artigo 44 do Código Penal, que prevê a conversão da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, quando se impunha, senão vejamos: Art. 44. As penas
restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em
crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem
que essa substituição seja suficiente.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos
e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão.
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, "podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior."
Todavia tal entendimento do Eg. Tribunal de Justiça do ........... entra em
aberto conflito com a doutrina a respeito da matéria. O próprio Relator do
aresto recorrido, Desembargador ........................, em seu voto, trouxe à
colação a lúcida lição de Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, autor de Penas e
Medidas Alternativas à Prisão (Ed. RT, 1ª ed., 1999), o qual, discorrendo sobre
a aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos, assim assevera:
"Não resta a menor dúvida de que em tese, pela pena aplicada, cabe a
substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o
caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas, falsificação de alimentos,
tentativa de falsificação de remédios, etc. (...) Dizer, no entanto, que, pela
pena aplicada (concreta), haja possibilidade de substituição não significa que o
juiz deva procedê-la em todos os casos: além do requisito objetivo da pena (que
não pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais
requisitos legais (subjetivos). (...) O "regime" fechado determinado pela lei
dos crimes hediondos somente é válido para a fase de execução da pena de prisão.
Se o juiz entende que a pena imposta deve ser substituída por outra sanção
alternativa, não se chega à execução da pena de prisão (isto é, não se chega à
sua fase executiva). Logo, não é o caso de se aplicar a regra do "regime"
fechado. Só se pode falar em "regime" na fase de execução da pena de prisão."
(pág. 111/113)
E prossegue em seu voto, citando o mesmo autor (Boletim do IBCCrim, n. 83, p.
8): "Por força do art. 12 do CP, as regras gerais do Código aplicam-se às leis
especiais, salvo quando essas dispõem de modo contrário.
Nem a Lei de Tóxicos, nem a Lei dos Crimes Hediondos proíbe expressamente as
penas substitutivas. Não existe nenhuma disposição em sentido contrário. Logo,
são aplicáveis as regras gerais do CP."O enfoque doutrinário transcrito é, sem
dúvidas, o correto. Em se tratando de norma penal, a interpretação de seu texto
é obrigatoriamente restritiva".
É um princípio hermenêutico por demais conhecido.
Dada a natureza das sações do direito penal, que atingem predominantemente a
liberdade humana (penas de prisão), e sendo a liberdade um bem inviolável
segundo o caput, do artigo 5º, da Constituição Federal, a sua privação ou
restrição só se justificam excepcionalmente para a salvaguarda de valores de
interesse fundamental ao convívio social.
Daí deriva a necessidade de limitar a intervenção penal. É, pois, o princípio da
novatio legis in mellius da incidência da lei nova mais favorável ao sujeito,
que, por oposição lógica, nos leva ao princípio da obrigatoriedade da
interpretação restritiva da norma penal agravadora da situação do sujeito.
Consectário dessa premissa é, portanto, na presente espécie, a exigência de
interpretação restritiva do texto da Lei 8.072/90, que equiparou, aos crimes
considerados hediondos, o tráfico de entorpecentes.
E se na Lei dos Crimes Hediondos consta, numerus clausus, o rol dos benefícios
aos quais estão impedidos de obter e não fazem jus os condenados pela prática de
crimes hediondos e os a estes assemelhados (tortura, tráfico de entorpecentes e
terrorismo), é evidente que o legislador pretendeu restringir somente aqueles
benefícios, e não todos indiscriminadamente.
Prevê o artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, restringindo numerus clausus somente os
seguintes benefícios: "Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de: I. anistia, graça e indulto; II. fiança e liberdade provisória. § 1º. A pena
por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
"Nesse sentido é o entendimento do grande clássico da ciência penal brasileira,
o saudoso Nelson Hungria. E desse Eminente criminalista colacionamos a seguinte
lição":
"O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando
prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário. Mas, insista-se: quando
resulta inútil qualquer processo de interpretação do texto legal. Somente in re
dubia se justifica ou se impõe a inteligência da lei no sentido mais favorável
ao réu, segundo antiga advertência: in dubia benigniorem interpretario nem sequi
non munus, justum est quam tutius". (in Comentário ao Código Penal, vol. 1, Tomo
1, 6a. Edição, pág. 94)
É certo, pois, que face a lição dos Mestres referidos se impõe a interpretação
restritivas das palavras contidas na Lei nº 8.072/90, verificando-se não
resultar qualquer conflito com a conversão da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP, com redação nova dada pela
Lei nº 9.714/98.
Enfatize-se que o presente apelo especial objetiva o saber se a Lei nº 9.714/98
- Lei das Penas Alternativas - se aplica ou não ao crime de tráfico de
entorpecentes que, equiparado aos crimes hediondos, impede a concessão de alguns
benefícios - anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória e progressão
em regime prisional. É uma quaestio juris. Destarte, postula-se o recebimento do
presente Recurso Especial porque claramente configurada a hipótese legal da
alínea "a", do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.
O recorrente foi condenado à uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50
(cinqüenta) dias-multa por tráfico de lança-perfume. Na manutenção da fixação da
pena - no mínimo legal -, o Desembargador Relator ................. assim a
fundamentou:
"A dosimetria da pena está correta e foi fixada no mínimo legal, não havendo
como reduzir-se aquém do mínimo a reprimenda, nem mesmo substituir por outra
restritiva de direito pois os crimes considerados hediondos ficam de fora de
qualquer benefício legal.
"Por sua vez, o Desembargador Relator ............., negou a substituição das
penas aos seguintes argumentos:
"no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo favoráveis ao réu as
condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em sanção substitutiva,
cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento do acusado,
considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua
conduta.
Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao
regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e
tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie". (grifos
nossos)Para demonstração do dissídio jurisprudencial colacionas dois Arestos da
Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ambos relatados pelo
Ministro Vicente Leal, relativos a Habeas Corpus nº 10.04 e o Recurso Especial
nº 60.046 que desde já, requer suas juntadas, conforme docs. em anexo.
As ementas dos Arestos relatados pelo Ministro Vicente Leal, respectivamente,
dizem:
"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98. INCIDÊNCIA.
HABEAS-CORPUS. - A lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do
Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna, tem
aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto Penal,
e do art. 5º, XL, da Constituição.
- Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de
liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão
do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e
subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento. - Habeas-corpus
concedido." (STJ, HC 10.049/RO, Sexta Turma, DJ 06.12.99) "CONSTITUCIONAL.
PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS.
LEI Nº 8.072/90, ART. 1º, § 2º. LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 7º. LEX MITIOR.
INCIDÊNCIA. PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98. -
É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior,
encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL) -
Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de
liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão
do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e
subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento. - Habeas-corpus
concedido, de ofício. - Recurso especial prejudicado". (STJ, REsp 60.046/SP,
Sexta Turma, DJ 06.09.99)
E no corpo dos Acórdãos paradigmas, respectivamente, se sustenta: "... No caso,
o paciente foi condenado a quatro anos de reclusão, por tráfico de
entorpecentes, enquadrando-se, portanto, na hipótese do art. 43, do Código
Penal, com a nova redação que lhe conferiu a Lei nº 9.714/98. É certo que
inexiste o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos".
Todavia, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente
fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a
impropriedade do deferimento do pedido..." "... Todavia, a questão perde
relevânciaà luz do novo modelo introduzida pela Lei no. 9.714/98, pois é de
rigor o exame da possibilidade de substituição da pena detentiva por quaisquer
das penas restritivas de direito. Impõ-se a observância do art. 44, do Código
Penal, na redação que lhe foi conferida pela citada Lei nº 9.714/98.
Tal diploma, por ser norma mais benigna, deve incidir sobre os fatos pretéritos,
alcançando os processos em qualquer fase ou grau de jurisdição, inclusive após o
trânsito em julgado da sentença condenatória.
Embora não seja o réu titular do direito subjetivo de obter substituição da pena
privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor o exame das
condições objetivas que a concessão ou não do benefício legal.
E na hipótese de recusa, deve o Juiz decidir de modo fundamentado. No caso,
encontram-se presentes as condições objetivas para a ocncessão do benefício,
devendo as condições subjetivas serem apreciadas pelo Juiz de Primeiro
Grau..."Em ambos os casos os acusados foram condenados pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes, cujas penas não excederam os quatro anos".
A divergência é de solar evidência. Nos aresto impugnado entende inaplicável a
conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, enquanto
que os acórdãos divergentes entenderam que o crime de tráfico não obsta a
substituição das penas. Está, pois, claramente evidenciado o ponto em que os
arestos entram em manifesto conflito.
Outrossim, se atendem as exigências regimentais, com relação aos referidos
acórdãos. Noticia-se que as ementas dos acórdãos paradigmas invocados da Sexta
Turma, foram publicadas no Diário da Justiça da União, de 06.09.99 e 06.12.99,
respectivamente, juntando, neste momento xerox de seus inteiros teores.
Destarte, por se tratar de matéria prequestionada e por estar devidamente
evidenciada e demonstrada a divergência jurisprudencial, e por satisfeitas as
demais exigências regimentais se impõe a admissão do presente recurso especial,
com fundamento na alínea "c", do inciso III, do artigo 105, da Constituição
Federal.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, provada a negativa de vigência da legislação federal - Lei
9.714/98 -, e do dissídio interpretativo com os acórdãos paradigmas, requer o
recorrente haja por bem receber e dar seguimento ao presente RECURSO ESPECIAL,
fundado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal.
Postula-se, outrossim, que a Colenda Turma do Superior Tribunal de Justiça
conheça e dê provimento ao presente Recurso Especial para que, reformando o
acórdão recorrido, admita a aplicação da Lei nº 9.714/98 - Lei da Penas
Alternativas - conceda o benefício da substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos no crime de tráfico praticado pelo
recorrente.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]