Recurso especial contra decisão que concedeu sursis a condenado por crime de tráfico de entorpecentes.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ....
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE .............., nos autos de Apelação nº
.............., Comarca de Mairiporã, em que são apelantes F. H. R. P. L., L. F.
R. P. L. e D. T., vem perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105,
III, "a" e "c", da Constituição da República, artigo 255, § 2º , do RISTJ e
artigo 26 da Lei nº 8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
anexando à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o
comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais
formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior
Tribunal de Justiça, para os devidos fins.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação originária : autos nº .....
Recorrente: .....
Recorrido: .....
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE .............., nos autos de Apelação nº
.............., Comarca de Mairiporã, em que são apelantes F. H. R. P. L., L. F.
R. P. L. e D. T., vem perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105,
III, "a" e "c", da Constituição da República, artigo 255, § 2º , do RISTJ e
artigo 26 da Lei nº 8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Colenda Turma
Vem o recorrente apresentar o que segue.
DOS FATOS
F. H. R. P. L., L. F. R. P. L. e D. T. foram denunciados por infração aos
artigos 12, "caput" e 18, inciso III, primeira parte, da Lei 6368/76;e 2º da Lei
8072/90; e o réu .............. como incurso também no artigo 333, "caput", do
Código Penal.
O MM. Juiz "a quo" condenou os réus ................ às penas de 06 (seis) meses
de detenção, concedido o "sursis", e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
fixados no mínimo legal, como incursos no artigo 16 da Lei 6368/76; e absolveu o
co-réu Luiz Felipe da imputação do artigo 333, "caput", do Código Penal.
Inconformada, apelou a douta Promotora de Justiça, buscando a condenação do réus
pelo delito de tráfico de entorpecentes, nos termos da denúncia.
A C. Terceira Câmara Criminal Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de
.............., por votação unânime, deu provimento parcial apelo para condenar
os réus às penas de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, no
piso, como incursos no artigo 12, "caput", da Lei nº 6.368/76, estabelecido o
regime prisional integralmente fechado, com expedição de mandado de prisão (v.
acórdão de fls. 202/206). Não resignados, F. H. R. P. L., L. F. R. P. L. e D. T.
ingressaram com Recursos Especial e Extraordinário, cujos seguimentos foram
negados pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador 2º Vice-presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça de .............. (fls. 256/263).
"O Colendo Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus para anular o v.
acórdão e determinar a submissão dos acusados a exame de dependência
toxicológica, proferindo-se, após, novo julgamento.
A determinação superior foi cumprida e, depois de ouvidas as partes sobre os
laudos periciais, manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento da irresignação, operando-se a redução das penas nos termos do artigo
19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76." (fls. 354).
Novo acórdão foi proferido pela Colenda Terceira Câmara Criminal Extraordinária
do Egrégio Tribunal de Justiça de .............., que, por maioria de votos, deu
"provimento parcial ao recurso para condenar os acusados, como incursos no
artigo 12, caput, c.c. o artigo 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76, às
penas de dois anos de reclusão e trinta e três dias-multa, de valor unitário
mínimo, concedido o sursis..." (fls. 352).
Para conceder a suspensão condicional da pena, assim entendeu a Douta Turma
Julgadora:
"Porém, é caso de concessão do sursis aos apelados, pelo prazo de dois anos e
mediante as condições previstas no artigo 78, § 2º, do Código Penal, com
formalização em primeira instância, uma vez que a Lei nº 8.072/90 não estabelece
qualquer restrição à concessão de tal benefício aos agentes dos chamados crimes
hediondos e assemelhados".(fls. 356).
Assim decidindo, data venia, a douta Turma Julgadora negou vigência ao artigo
2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, bem como dissentiu de jurisprudência
firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, legitimando-se, assim, a
interposição deste recurso pela alíneas "a" e "c" do inciso III, do artigo 105,
da Carta Magna.
DO DIREITO
1. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL
Segundo conhecida lição do saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, perfeitamente
ajustável à hipótese em exame, "denega-se vigência de lei não só quando se diz
que esta não está em vigor, mas também quando se decide em sentido
diametralmente oposto ao que nela está expresso e claro"(RTJ 48/788).
Evidente que tratando-se de crime hediondo descabida a concessão do sursis
conforme fez o v. acórdão.
Alias, bem cabe, aqui, a advertência sempre atual de CARLOS MAXIMILIANO, na
interpretação da lei o hermeneuta deve forrar-se de cautelas, ainda que o seu
texto se apresente aparentemente claro:
"Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e
compreender; porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o
dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não - negar a lei,
decidir o contrário do que estabelece" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª
ed. Forense - Rio de Janeiro - 1984, pag. 79).
A Lei nº 8.072/90 preceitua o seguinte:
Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de
extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art.
121, § 2, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§
1, 2 e 3);
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput
e parágrafo único);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1).
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos
artigos 1º, 2º e 3º da Lei número 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou
consumado.
Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado. (grifamos).
Quis o legislador, para dar uma resposta penal mais adequada aos agentes que
praticam crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, determinando o
cumprimento da pena, integralmente em regime fechado. A lei, nesse particular,
também é de clareza solar, afastando qualquer dúvida a respeito (A pena por
crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado).
Sobre o tema, adverte JÚLIO FABBRINI MIRABETE:-
Por expressa disposição da Lei nº 8.072, de 25-7-90, a pena será integralmente
cumprida em regime fechado quando se tratar da prática de tortura, de tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e dos crimes hediondos...
(Manual de Direito Penal, Atlas - .............. - 1992, vol. 1º, pág. 246 -
grifamos).
Ao estudar o artigo 33 do Código Penal, o eminente penalista pátrio DAMÁSIO E.
DE JESUS, ensina:
"Pena imposta por crime hediondo, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
terrorismo deve ser cumprida exclusivamente em regime fechado (art. 2º, §1º, da
Lei nº 8.072, de 25-7-1990), não se aplicando o artigo 33, parágrafo 2º, b, do
Código Penal. Nesse sentido: STF. HC 70.044, 2ª Turma, DJU 07/03/93, pag.
8.330/1" (Código Penal Anotado - 7ª ed. - Saraiva - 1997 - pág. 129).
Em se concedendo o sursis, como fez a Colenda 3ª Câmara Criminal Extraordinária
do Tribunal de Justiça, mormente quando fixou o cumprimento de pena no regime
fechado, foi negada vigência do parágrafo 1º, do artigo 2º da Lei nº 8.072/90.
2. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Além de contrariar o entendimento doutrinário sobre a matéria, o v. acórdão
impugnado também divergiu de r. decisões proferidas pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. NARCOTRÁFICO. PENA. - SURSIS. DESCABIMENTO DE TAL FAVORECIMENTO, NO
CASO, DADO A SUA TOTAL INCOMPATIBILIDADE COM A REGRA DO ART. 2., PAR. 1. DA LEI
8.072/90. (RESP 60733 - SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Dantas, j. 17/05/1995,
D.J.U. de 12/06/1995, p. 17637).
PENAL. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.
- A Lei dos Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/90 -, ao estabelecer no seu art. 2º
, par. 1º, que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime
fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no Código Penal -
arts. 33/36 - e da Lei de Execuções Penais, que preconizam a execução da pena
privativa de liberdade de forma progressiva, não afronta o texto constitucional,
pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinário competência para dispor
sobre a individualização da pena (art. 5º, XLVI), situando-se aquele diploma
legal na linha filosófica do estatuto maior, que estabeleceu princípios
rigorosos no trato dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII).
- O regime prisional fechado integral é incompatível com o instituto da
suspensão da pena.
- Recurso especial conhecido. (RESP 91852 - MG, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 01/04/1997, D.J.U. de 05/05/1997, p. 17139).
Oferta-se, como paradigma, o Recurso Especial nº 178150 - SP, 6ª Turma, Rel.
Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 19/06/1999, D.J.U. de 22/11/1999, p. 203, publicado
na Revista do Superior Tribunal de Justiça nº 127, páginas ...) e cuja ementa
tem o seguinte teor:
RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 8.072/90. SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O instituto do sursis é incompatível com os ilícitos elencados no artigo 2º,
caput, da Lei dos Crimes Hediondos.
2. Recurso conhecido e provido. (RESP 178150 - SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 19/06/1999, D.J.U. de 22/11/1999, p. 00203, RSTJ 127/494).
Eis o voto do Culto Ministro Relator, HAMILTON CARVALHIDO:
"Sr. Presidente, a questão está na compatibilidade dos crimes hediondos com o
benefícios do sursis.
Este o teor do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de junho de 1990":
"A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente no regime
fechado."
E o atentado violento ao pudor integra o elenco legal dos crimes hediondos
(artigo 1º, inciso VI, da Lei nº 8.072/90), aplicando-se-lhe, por conseqüência,
a norma transcrita, por alcançado o ilícito pelo artigo 2º da referida lei.
Ao que se tem, em sendo obrigatório o cumprimento da pena prisional em regime
fechado, faz-se manifesto o incabimento do sursis.
Nesse sentido, corre a boa doutrina e a jurisprudência do Excelso Tribunal
Federal, valendo invocar, nesse passo, o acórdão do HC nº 72.297-RJ, cujo
Relator foi o ilustre Celso de Melo, publicado in DJ de 21.05.99:
"Habeas corpus. Prática de crime hediondo. Condenação à pena de dois (2) anos de
reclusão. Pretendida concessão de sursis. Inadmissibilidade. Pedido indeferido.
- É incabível a concessão de sursis em favor daquele que foi condenado pelo
delito de atentado violento ao pudor, ainda que satisfeitos os pressupostos
subjetivos e objetivos fixados pelo art. 77 do Código Penal, pois, tratando-se
de crime hediondo, a sanção privativa de liberdade deve ser cumprida
integralmente em regime fechado."
Pelo exposto, conheço do recurso e o provejo para, reformando o acórdão
impugnado, cassar o sursis concedido e estabelecer o regime fechado, para o
integral cumprimento da pena reclusiva.
É o voto."
3. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA
Como se verifica pela transcrição ora feita, é evidente o paralelismo entre o
caso tratado no julgado trazido à colação e a hipótese decidida pelo v. acórdão
recorrido: em ambos os processos houve a condenação por crime hediondo, contudo,
as soluções aplicadas apresentam-se opostas.
Segundo o teor do acórdão impugnado:
"Porém, é caso de concessão do sursis aos apelados, pelo prazo de dois anos e
mediante as condições previstas no artigo 78, § 2º, do Código Penal, com
formalização em primeira instância, uma vez que a Lei nº 8.072/90 não estabelece
qualquer restrição à concessão de tal benefício aos agentes dos chamados crimes
hediondos e assemelhados". (fls. 356).
Enquanto para o paradigma:
"Sr. Presidente, a questão está na compatibilidade dos crimes hediondos com o
benefícios do sursis".
Este o teor do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de junho de 1990:
"A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente no regime
fechado."
E o atentado violento ao pudor integra o elenco legal dos crimes hediondos
(artigo 1º, inciso VI, da Lei nº 8.072/90), aplicando-se-lhe, por conseqüência,
a norma transcrita, por alcançado o ilícito pelo artigo 2º da referida lei.
Ao que se tem, em sendo obrigatório o cumprimento da pena prisional em regime
fechado, faz-se manifesto o incabimento do sursis.
Nesse sentido, corre a boa doutrina e a jurisprudência do Excelso Tribunal
Federal, valendo invocar, nesse passo, o acórdão do HC nº 72.297-RJ, cujo
Relator foi o ilustre Celso de Melo, publicado in DJ de 21.05.99:
"Habeas corpus. Prática de crime hediondo. Condenação à pena de dois (2) anos de
reclusão. Pretendida concessão de sursis. Inadmissibilidade. Pedido indeferido.
- É incabível a concessão de sursis em favor daquele que foi condenado pelo
delito de atentado violento ao pudor, ainda que satisfeitos os pressupostos
subjetivos e objetivos fixados pelo art. 77 do Código Penal, pois, tratando-se
de crime hediondo, a sanção privativa de liberdade deve ser cumprida
integralmente em regime fechado."
Para o v. acórdão impugnado é viável a concessão do sursis nos casos de
condenação por crime hediondo, enquanto a r. decisão paradigma tem essa hipótese
por impossível.
Nítida, pois, a semelhança das situações cotejadas e manifesta a divergência de
soluções.
Sendo assim, mais correta, ao nosso ver, a solução encontrada pelo julgado do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, demonstrado fundamentadamente violação da norma federal e o
dissídio jurisprudencial, aguarda o Ministério Público do Estado de
.............. seja deferido o processamento do presente recurso especial por
essa Egrégia Presidência, bem como seu ulterior conhecimento e provimento pelo
Superior Tribunal de Justiça, para que seja reformada a decisão impugnada, a fim
de afastar a concessão do "sursis".
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]